quarta-feira, 21 de outubro de 2015

sexta-feira, 11 de setembro de 2015

Possibilidade de suspensão ou rescisão do contrato em razão de inadimplemento superior a 90 dias

É de lei. Normatiza a 8.666 algumas possibilidades para que o contratado suspenda ou rescinda o contrato. Isso, nos incs. XIV a XVI do art. 78.

Um dos casos previstos na lei é o do atraso de pagamentos por prazo superior a 90 dias. Não há como impedir a aplicação da exceção do contrato não cumprido.

A respeito bem esclarece um julgado do TRF/1ª Região, no qual se decidiu que, resultando, da documentação que instrui os autos, comprovado que o inadimplemento contratual do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), depois sucedido pela União, motivou a contratação de empréstimos bancários para a execução do contrato, como consta do Laudo Pericial, demonstrado está o nexo causal, determinante do ressarcimento pleiteado. O atraso no pagamento constitui violação contratual, que, no caso, contribuiu para a empresa solicitar empréstimos bancários, devendo a Administração efetuar o pagamento ao credor, com correção monetária, e ainda, promover o ressarcimento de todo e qualquer prejuízo, incluindo, portanto, os juros bancários advindos de tais empréstimos. Não há como invocar a exceção do contrato não cumprido, ao argumento de que poderia a empresa rescindir o contrato ou suspender a execução da obra, até porque o art. 78, inciso XV, da Lei n. 8.666/1993 concede ao particular uma opção, entre a rescisão e a suspensão do contrato. Não pode prevalecer o argumento de que a empresa poderia "ter inserido o custo dos juros no orçamento apresentado quando da licitação para a contratação de serviços", porque desprovido de razoabilidade, visto que implicaria dizer que a autora, ainda quando da apresentação de sua proposta no procedimento licitatório, já deveria prever que o contrato não seria cumprido pela Administração, e, ainda mais, estimar os juros que pagaria por empréstimos que teria que buscar para executar o contrato! (EIAC 0113671-70.1999.4.01.0000/DF, e-DJF1 p.13 de 13/10/2008).

Observe-se, nesse julgado, a imposição de obrigações à Administração pelos prejuízos, especialmente financeiros, causados pelo atraso nos pagamentos.

quinta-feira, 10 de setembro de 2015

Retenção ilegal de pagamento de faturas em casos de irregularidade fiscal ocorrida durante a execução do contrato

Se a empresa prestou o serviço como ajustado em contrato administrativo, a retenção de pagamento a empresa se revela como ato abusivo.

Isso porque, no nosso ordenamento jurídico, veda-se o enriquecimento sem causa. Sobre o tem o administrativista francês Gabriel Bayle leciona que a administração que aceita implicitamente beneficiar-se de uma prestação ou de um trabalho fornecido, deve em troca pagar o devido ao particular; ela não pode, invocando sua própria irregularidade ou o fato de que haja dado seu assentimento à irregularidade cometida, conservar consigo o que não lhe pertence senão como contrapartida de uma remuneração. (Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio; O princípio do enriquecimento sem causa em Direito Administrativo, Revista Diálogo Jurídico, v. I, n. 2, maio, 2001, pág. 09).

No que pertine com o assunto o STJ, como consta do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp 633432/MG, entende que, deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

O TRF/1ª Região já decidiu no sentido de que a inscrição em cadastro de inadimplentes é motivo que impede a participação na licitação e a assinatura de contrato, mas não o pagamento por serviço já executado a contento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. (AG 2003.01.00.012293-9/DF, 15/09/2003).

Em outro julgado, o mesmo TRF/1ª Região assentou que é ilegal a retenção de pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados ao argumento de que a contratada está em situação irregular perante o SICAF, por ausência de previsão legal e por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública. O artigo 1º, § 1º, inc. I do Decreto 3.722/01 impõe a consulta prévia ao SICAF tão somente para identificar eventual proibição de contratar com o Poder Público, nada dispondo acerca da suspensão do pagamento de serviços contratados e prestados. (AG 2003.01.00.035327-7/DF, 08/03/2004).

O reconhecido especialista Marçal Justen Filho ensina que isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal. Isso não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., Ed. Dialética, 2002, pág. 549).

quarta-feira, 9 de setembro de 2015

Modificações de fundo, no edital, demandam nova publicação e novo prazo

Isso é de conhecimento geral. Mas volta e meia alguém tem que levar o caso ao Judiciário.

O TJDFT, a respeito de um desses casos, julgou entendendo que nos termos do artigo 21, §3º da Lei 8.666/93 qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Decidiu, ainda, nesse mesmo caso, que padece de nulidade, por flagrante violação ao princípio da publicidade, o ato administrativo que determinou o descredenciamento do impetrante de procedimento licitatório em razão de não ter observado regra constante em errata do edital divulgada apenas na página virtual da pessoa jurídica licitante, sem a necessária publicação no Diário Oficial da União.

(TJDFT, Ac. 886414, 20110110635953RMO, publicado no DJE em 26/08/2015).

terça-feira, 8 de setembro de 2015

Desclassificação de proposta por desatendimento a norma do edital

Foi o que decidiu o TJDFT, ao entender quanto a determinado pregão eletrônico que, não apresentada, pelo concorrente, planilha de preço que contemple convenção coletiva de trabalho, exigida pelo edital, legítima a desclassificação desse do certame (Ac. 889829, 20150020156555AGI, publicado no DJE: 08/09/2015).

Caso se admitisse a continuação dessa licitante no certame, tal se daria em prejuízo dos demais interessados que cumpriram com a regra editalícia no modo, forma e tempo exigidos pela Administração.

sexta-feira, 4 de setembro de 2015

A sempre problemática visita técnica

No acórdão 2.150/2008 – Plenário, o TCU, contra determinado órgão, decidiu no sentido de se abster de inserir em seus instrumentos convocatórios cláusulas impondo a obrigatoriedade de comparecimento ao local das obras quando, por sua limitação de tempo e em face da complexidade e extensão do objeto licitado, pouco acrescente acerca do conhecimento dos concorrentes sobre a obra/serviço, de maneira a preservar o que preconiza o art. 3ª caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. Para os casos onde haja a imprescindibilidade da visita, evite reunir os licitantes em data e horário marcados capaz de dar-lhes conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes.

Entende-se a posição do TCU ao considerar que tal exigência pode vir a comprometer a competitividade do certame, pois possíveis licitantes com sede em outras cidades poderiam ficar impedidos de cumprir com tal requisito editalício.

Em outro julgado se apurou que a realização da vistoria obrigatória teria alijado algumas empresas da concorrência. A unidade instrutiva consignou que a obrigatoriedade da vistoria prévia prejudica a competitividade e a impessoalidade do certame, sendo reprovada pela jurisprudência do Tribunal. (Do Acórdão 2990/2010-Plenário, 03.11.2010. InformatIvo de Licitações e Contratos nº 41/2012 – TCU).

Estabelece o art. 19 da IN 02/2008, SLTI/MPOG, que os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber, a exigência de realização de vistoria pelos licitantes, desde que devidamente justificada no projeto básico, a ser atestada por meio de documento emitido pela Administração. Inclusive os Tribunais condenam a realização da visita técnica num único dia e horário, pois essa ocorrência poderá restringir a participação dos licitantes (TCU – Acórdão 3.197/2010 – Plenário; TCU – Acórdão 1.948/2011 – Plenário; Acórdão 2.236/2011 – Plenário; Acórdão 110/12 – Plenário).

Disso resulta que tem que haver, também, prazo razoável para eventual visita técnica dos licitantes, em respeito ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.

quinta-feira, 3 de setembro de 2015

Ainda no tema da semana, sobre a ilegalidade de rejeição imotivada de intenção de recurso em pregão

O TCU, a respeito já entendeu, como em tantas outras vezes, que o juízo de admissibilidade da intenção de recorrer, na modalidade pregão - tanto eletrônico como presencial -, levado a efeito pelo Pregoeiro, deve se limitar à análise acerca da presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), sendo vedado a este agente analisar, de antemão, o próprio mérito recursal, em que pese lhe ser lícito examinar se os motivos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. (Ac. 339/2010).

E se confirma tal entendimento ao TCU considerar como impropriedades em licitação realizada pela Universidade Federal Fluminense: a) a previsão, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua estrita competência, identificada em pregão eletrônico, afrontando o princípio de segregação de funções adequado à condução do pregão, inclusive o eletrônico, e não encontrando respaldo nos normativos legais que regem o procedimento, consoante o art. 3º, incisos I e IV, da Lei nº 10.520/2002, os arts. 5º e 14 do Decreto 3.697/2000 e o art. 9º do Anexo 1 do Decreto 3.555/2000; b) a recusa de intenções de recurso, antecipando o mérito ainda na admissibilidade, identificada na rejeição de 44 recursos relativamente a um pregão eletrônico, afrontando o disposto no art. 11, inc. VII, do Decreto 5.450/2005, nos termos dos Acórdãos nºs 2.564/2009-P, 339/2010-P, 169/2012-P e 959/2013-Plenário. (Fonte: ver nos itens 9.4.1 a 9.4.8, TC-016.462/2013-0, Acórdão nº 3.381/2013-Plenário).

quarta-feira, 2 de setembro de 2015

Decisões do TRF/1ª Região contra a rejeição imotivada de intenção de recurso em pregão

UM JULGADO: ... 1. Viola as regras do edital e o devido processo legal (CF, art. 5º, LV) a autoridade impetrada que não admite o recurso da impetrante apresentado contra o resultado de licitação, onde se sagrou vencedora outra empresa, uma vez que, tendo a recorrente atendido aos requisitos e formalidades legais para a interposição do recurso, não era dado à autoridade rejeitar liminarmente a impugnação, sem antes processar regularmente o recurso, facultando a apresentação das razões recursais, bem como das contrarrazões. 2. A manifestação do interesse recursal da impetrante foi devidamente motivada, com fundamento na suposta incompatibilidade entre o equipamento oferecido pela vencedora e as condições e especificações técnicas estabelecidas no edital licitatório, razão por que não havia motivos para a rejeição liminar do recurso. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (REOMS 0001088-95.2011.4.01.3307/BA, e-DJF1 p. 1010 de 26/02/2015).

OUTRO JULGADO:... 1. Demonstrado de modo objetivo, mediante prova pré-constituída, que o Pregoeiro, indevidamente, não recebeu o recurso administrativo interposto pela Impetrante, licitante que participou do Pregão Eletrônico, a concessão da segurança para o fim assegurar o prazo de 3 (três) dias para a regular apresentação e recepção de recurso administrativo é medida de direito que não merece reparos, notadamente em razão do direito tutelado nos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Reexame Necessário a que se nega provimento. (REOMS 0017416-83.2009.4.01.3400/DF, e-DJF1 p. 102 de 16/01/2014).

terça-feira, 1 de setembro de 2015

O pregoeiro pode muito... mas contra a intenção de recurso, em pregão, não pode analisar mérito!

No art. 3º, inc. IV, da Lei 10.520/02 encontram-se as atribuições do pregoeiro, ressalvada a existência de outras não expressas nessa norma.

No ponto da fase recursal do pregão, a Lei nº 10.520/02 permite o exercício do direito de negar a possibilidade de interposição de recurso por parte de licitante, em pregão, mas tão somente quanto forem satisfeitos dois requisitos: a) a manifestação dessa intenção imediatamente após a declaração do vencedor da licitação pelo pregoeiro; e b) a apresentação de motivação que ampare essa intenção.

Mas, extrapolando as atribuições, pregoeiros há que cometem graves abusos e desvios, especialmente quando tal autoridade denega a interposição do recurso sob o fundamento de que a motivação apresentada pelo licitante não é suficiente. Assim fazendo está o pregoeiro tratando de se antecipar e julgar o mérito recursal – atribuição que, à toda evidência, a Lei não lhe outorgou competência.

Para efeito de motivação na intenção de recorrer somente se exige do licitante a indicação do erro ou da ilegalidade cometida pelo pregoeiro e que macula o procedimento ou parte dele.

Ao pregoeiro apenas compete avaliar se essa indicação existe ou não. Se a manifestação foi dentro do momento próprio e se existe um mínimo de motivação que guarde relação com o procedimento licitatório, suficiente será para se admitir o recurso e abrir o prazo legal para que se apresentem as razões recursais.

O TCU já disse, no Ac. 3.151/2006-2ª Câmara, a necessidade de o pregoeiro exercer o juízo de admissibilidade acerca das manifestações de intenção de recorrer que lhes são apresentadas. O Relator, no caso, consignou que a finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam-se nitidamente proletatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade.

Em outra oportunidade, no Ac. 287/2008-Plenário, o TCU apontou como irregularidade o desrespeito, na fase recursal da licitação, aos princípios da ampla defesa e do contraditório assegurados constitucionalmente, uma vez que todas as intenções de interposição de recurso apresentadas pelas licitantes foram sumariamente denegadas.

Então, que os pregoeiros não considerem estendida sua atribuição no momento de externar, por parte de licitante, da intenção de recursos. Que observem que não se pode confundir o momento da manifestação da intenção de recorrer com a prática do julgamento do mérito das razoes recursais.

segunda-feira, 31 de agosto de 2015

Intenção de recurso - casos de rejeição e falta de resposta do pregoeiro

Num caso desses, de falta de resposta expressa à intenção de recurso, teve o TCU que chamar a atenção à CAPES/MEC no sentido de que a não aceitação de intenção de recurso, realizada de forma tempestiva e motivada configuraria infração ao disposto no art. 4º, inc. XVIII, da Lei 10.520/02, c/c o art. 26, caput, do Dec. 5.450/05 e aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Ac. 1.411/2012-2ª Câm., DOU de 21.03.2012).

Em outro julgado o TCU, expressamente, no Ac. 2.977/2012-Plenário (DOU de 08.11.2012), entendeu que a negativa de aceitação de recursos interpostos por licitantes, em desacordo com o disposto no art. 26, caput, do Dec. 5.450/05 constitui cerceamento de defesa.

E, para finalizar, o TCU foi preciso ao dar ciência à Universidade Federal Fluminense de que compete aos pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas, verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inc. XVIII, da Lei 10.520/2002, c/c art. 11, inc. XVII, do Dec. Federal 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Dec. Federal 5.450/2005 (pregão eletrônico). (Item 1.7.2, TC-015.211/2013-4, Ac. 1.563/2013-Plenário; DOU de 01.07.2013).

sexta-feira, 28 de agosto de 2015

O que? Restrição temporal para autenticação dos documentos de habilitação dos licitantes?

Quanto a isso o TCU decidiu que a imposição de restrição temporal para autenticação dos documentos de habilitação dos licitantes afronta o art. 32 da Lei 8.666/93. A comissão de licitação pode realizar a autenticação dos documentos apresentados por meio de cópia na própria sessão de entrega e abertura das propostas, em atenção aos princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e em consonância com o art. 43, §3º, da Lei 8.666/93.

Em tomada de preços da CODEVASF, em que se objetivava contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí, exigiu-se que as cópias dos documentos deveriam ser autenticadas em cartório ou poderiam ser autenticados por servidor da 7ª SL ou por membro da Comissão Técnica de Julgamento a partir do original, DESDE QUE ATÉ ÀS 17H30MIN DO DIA ÚTIL ANTERIOR À DATA MARCADA PARA O RECEBIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO ..., E 2 NÃO NA HORA DA ABERTURA DAS PROPOSTAS. Como assim?

O Relator do caso, dissentindo da unidade técnica do TCU, registrou que a mencionada cláusula do edital afronta o art. 32 da Lei 8.666/93, o qual prevê que os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. O referido dispositivo também não permite nenhuma restrição temporal para que a comissão de licitação se recuse a autenticar os documentos, como previsto no item 6.2.1.5.1 do edital impugnado.

Disse o Relator que, mesmo que houvesse amparo legal para o procedimento adotado pela comissão de licitação, não haveria por que, em atenção ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e em consonância com o que prescreve o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, não realizar a autenticação dos documentos na própria sessão de entrega e abertura das propostas. Conduta diversa configura formalismo exagerado que pode levar à restrição indevida do caráter competitivo da licitação e à seleção de proposta que não seja a mais vantajosa.

Relembrou ainda o Relator que, conforme o Acórdão 357/2015-Plenário, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo.

Resultado: por se considerar como insanável o vício no ato de inabilitação da licitante, o Tribunal, alinhado ao voto do Relator, decidiu, dentre outras deliberações, fixar prazo para que a Codevasf anulasse o certame, cientificando os responsáveis da irregularidade relativa à inabilitação da empresa em virtude da ausência de apresentação de documentos autenticados, apesar de a licitante ter apresentado documentação original, o que afronta o disposto no art. 32 da Lei 8666/93. (TCU, Ac. 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015 - Divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 248, Sessões de 23 e 24.06.2015).

Tem cada uma...

quinta-feira, 27 de agosto de 2015

Sistema de registro de preços não pode ser utilizado em objeto considerado não padronizável

Disse o TCU que o sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos nos mesmos dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços.

O Relator do caso, com razão, ponderou que a própria adequação do uso do SRP em contratações de empresas promotoras de eventos, pois o parcelamento da licitação em itens é claramente inviável, haja vista que poderia implicar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento. Por outro lado, a adjudicação por preço global não garante a escolha da proposta mais vantajosa, que somente seria alcançada se o grupo de itens licitados fosse integralmente adquirido ou, ao menos, mantida a proporção entre os quantitativos de todos itens unitários em relação aos quantitativos totais previstos no grupo de itens.

Ressaltando a importância do Sistema de Registro de Preços - SRP, no entanto, consignou o relator, sobre tal Sistema, que: não pode ser indistintamente considerado um remédio para todos os males, pois alguns tipos de objeto, por suas singularidades e características não podem ser contratados mediante registro de preços. Sempre que não houver demanda de itens isolados, pelo fato de os serviços não poderem ser dissociados uns dos outros, não havendo, assim, a divisibilidade do objeto, considero não haver atendimento aos requisitos previstos no art. 3º do Decreto 7.892/13, que regulamenta o sistema de registro de preços. É o caso da contratação de obras (...) ou da própria prestação de serviços de eventos, que ora se discute, em que o parcelamento do objeto em itens de serviço é inviável, por resultar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento.

Concluiu esse Relator, então, que: é digno de nota também que há completa ausência de padronização nos preços de serviços de hospedagem, que podem variar em função de diversos fatores, tais como local de hospedagem, época do ano, prazo de antecedência das reservas etc., tornando impraticável o SRP para a contratação desse tipo de objeto.

Determinando-se a anulação do certame promovido pelo MPOG, definindo-se no item 9.3.2 do Acórdão: observe que o sistema de registro de preços não é adequado nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos no mesmo dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços/apartamentos. (TCU, Ac. 1712/2015-Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.7.2015 - Divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 251, Sessões de 14 e 15.07.2015).

quarta-feira, 26 de agosto de 2015

Declaração de fabricante, carta de solidariedade etc. são exigências que devem ser justificadas

Terão, tais exigências, que ser justificadas como essenciais ou condicionantes para o cumprimento do contrato. Do contrario, não podem ser consideradas como lícitas nos editais.

O TCU considera que a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, é excessiva, por configurar restrição à competitividade, e que somente pode ser admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública. (Acórdão 1805/2015 Plenário; divulgado no Boletim de Jurisprudência do TCU, n° 92 - Sessões de 21 e 22.07.2015).

terça-feira, 25 de agosto de 2015

O que não está no edital não pode ser exigido

É o que sempre se repete, por parte do TCU, dos doutrinadores e nós, neste blog.

O TCU, quanto a tal ponto, em mais uma das inúmeras vezes, disse que é irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 Plenário; divulgado no Boletim de Jurisprudência do TCU, n° 92 - Sessões de 21 e 22.07.2015).

O que esse §3° do art. 43 da Lei 8.666 aponta é que é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

segunda-feira, 24 de agosto de 2015

Certidão simplificada de Junta Comercial não serve para habilitação jurídica

E assim o é porque não está prevista em lei.

Veja-se que, a respeito, o TCU entendeu que certidão simplificada de Junta Comercial estadual não substitui os documentos exigidos para a habilitação jurídica dos licitantes, uma vez que a possibilidade para permuta documental deve estar prevista em lei, tal como ocorre com o registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, nos termos do art. 32, § 3º, da Lei 8.666/93. (Acórdão 1778/2015 Plenário; divulgado no Boletim de Jurisprudência do TCU, n° 92 - Sessões de 21 e 22.07.2015).

Se não está previsto em lei, não pode ser tal documento considerado para efeito de habilitação jurídica em licitação (princípio da legalidade.

quinta-feira, 20 de agosto de 2015

A visita técnica coletiva como forma camuflada de se saber quem participará da licitação

Eu SEMPRE disse isso!

Há situações de pregão eletrônico, procedimento no qual uma das principais vantagens é ninguém saber quem vai participar – ou está participando de uma licitação –, mas se trata de incluir a exigência de visita técnica coletiva ou de vistoria coletiva.

E eu sempre disse que, com isso e com o jeito nosso brasileiro, tal proceder é forma de se saber antecipadamente quem irá participar do certame, o que propicia a oportunidade de acertos, conversas, conluios. Quem negar isso estará querendo falar de outra sociedade, não da nossa.

E, ainda que a visita técnica não seja coletiva, em razão do princípio da publicidade, todos podem ter acesso, antes do certame, a documentos que informem quais os interessados que compareceram para fazer a visita prévia à licitação. No extremo, e pensando como o pensador de má-fé, pode em certas ocasiões ocorrer que pessoas do próprio órgão avisem este ou aquele interessado quanto aos outros que participarão do certame.

Nessa linha, o TCU entendeu que a previsão editalícia de realização de visitas técnicas coletivas contraria os princípios da moralidade e da probidade administrativa, uma vez que permite tanto ao gestor público ter prévio conhecimento das licitantes quanto às próprias empresas terem ciência do universo de concorrentes, criando condições propícias para o conluio.

Entendimento perfeito e REAL que não pode ser desconhecido.

(Divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 230 (Sessões de 10 e 11.02.2015).

segunda-feira, 17 de agosto de 2015

Vistoria ao local das obras – visita técnica - deve ser uma FACULDADE, segundo o TCU.

Entendeu o TCU, no Ac. 234/2015-Plenário (TC 014.382/2011-3, em 11.02.2015), que a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto.

Disse ainda que as visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e NÃO UMA OBRIGAÇÃO IMPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO, motivo pelo qual devem ser uma faculdade dada pela Administração aos participantes do certame.

O Relator do caso, Min. Benjamin Zymler, opinou que a exigência de visita técnica é legítima, quando imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela administração no processo de licitação.

(Divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 230 (Sessões de 10 e 11.02.2015).

sexta-feira, 14 de agosto de 2015

Exemplos do tratamento dado ao tema relativo aos excesso de formalidades (rigorismos formais)

A seguir se transcrevem entendimentos judiciários a respeito do tema que estamos a tratar esta semana.

1. É ilegal a desclassificação, na modalidade carta convite, da proposta mais vantajosa ao argumento de que nesta não foram anexados os manuais dos produtos cotados, cuja especificação foi realizada pela recorrida. (STJ, REsp 657906 CE).

2. É desarrazoado o formalismo quando a desclassificação das empresas licitantes se dá em função de um documento não previsto em lei, ou quando se desconhece a sua finalidade. (TJMA, Remessa 178652007).

3. Não obstante o conteúdo normativo dos princípios do procedimento formal e da vinculação ao edital preconizarem a obediência estrita à lei, não se exclui a possibilidade de se fazer juízo de ponderação a fim de evitar prejuízo à finalidade de todo procedimento licitatório. A divergência entre números, se configurar mero erro material, não tem a aptidão de macular o processo licitatório, tendo em vista que o excesso de formalismo não deve prevalecer em detrimento da satisfação do interesse público, especialmente quando a proposta vencedora do certame é a que oferece maiores vantagens para a Administração. [TJDFT, 20110111965477APC (0005639-90.2011.8.07.0018)].

4. O impetrante foi considerado inabilitado, por não ter apresentado, também, a certidão competente para demonstrar a inexistência de execuções patrimoniais. Tal exigência específica não estava contida nos termos do Edital, sendo certo que a inabilitação da impetrante configurou formalidade excessiva, sobretudo, considerando que este obteve posteriormente a certidão exigida, o que permite concluir que a apresentação da mesma, por ocasião da habilitação, somente não ocorreu por causa da falha na redação do Edital. Sob outro aspecto, o ato impugnado prejudicaria a própria finalidade da licitação, qual seja a aferição da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, uma vez que a impetrante atendeu todas as demais exigências para participar da Concorrência. (TRF/3ª Região, REOMS 18573 SP 2001.61.00.018573-0).

5. Apesar da formalidade que permeia o processo licitatório, não se mostra razoável que mera irregularidade - cotação de adicional de hora interjornada e/ou intervalar na planilha de custos – seja suficiente para excluir do certame a empresa licitada, uma vez que pode ser ela sanada de pronto, sem prejuízo algum a administração. O formalismo exacerbado pode gerar danos não só ao Estado como a empresa licitada, razão porque, o princípio do procedimento formal merece ser relativizado. (TJRS, AGV 70059022723).

Boas lições a aprender por parte da Administração Pública.

quinta-feira, 13 de agosto de 2015

Elogiável posição do festejado Hely Lopes Meirelles contra os rigorismos formais em licitação

A lição desse mestre administrativista se mantém oportuna, atual.

Ensina que a desconformidade ensejadora da desclassificação da proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes, por um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária da oferta. Aplica-se aqui a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o direito francês resumiu no pas de nullité sans grief. Melhor será que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação. (in Licitação e Contrato Administrativo, 9. ed., Ed. RT, p. 136).

Esse posicionamento doutrinário é sufragado pelo TJMA que, em certo julgado, definiu que é nula de pleno direito a decisão administrativa que, a pretexto de interpretar cláusula editalícia com excesso de rigor, desclassifica empresa participante de licitação, modalidade convite, quando plausível interpretação razoável a amparar as pretensões autorais, à luz dos princípios da igualdade e competitividade. (TJMA, MS 298632005).

quarta-feira, 12 de agosto de 2015

Posição do STJ contra formalismos exagerados em licitação

Interessante observar a posição do STJ sobre o tema. É o que se pode observar dos dois julgados dos quais se transcreve a parte que interessa para o nosso estudo:

Decidiu o Tribunal que a interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta. E complementa que o ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. (STJ, MS 5.869/DF).

E, em outro julgado, entendeu o STJ que é excessiva a exigência feita pela administração pública de que, em procedimento licitatório, o balanço da empresa seja assinado pelo sócio-dirigente, quando a sua existência, validade e eficácia não foram desconstituídas, haja vista estar autenticado pelo contador e rubricado pelo referido sócio. Considerou o Tribunal, ainda, que o procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa. Não deve ser afastado candidato do certame licitatório, por meros detalhes formais. No particular, o ato administrativo deve ser vinculado ao princípio da razoabilidade, afastando-se de produzir efeitos sem caráter substancial. (STJ, MS 5631/DF).

Bastante óbvios esses entendimentos, até porque na direção da proteção do interesse público. Espera-se que sirvam para orientar toda a administração pública, com vistas a aperfeiçoar sua atividade, obtendo propostas efetivamente vantajosas para suas contratações.

terça-feira, 11 de agosto de 2015

Continuando com o tema "formalismos exagerados"

A respeito do tema que estamos a tratar esta semana, em magistral voto, o Min. do TCU Marcos Villaça, teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que rigores excessivos, em licitação, têm que ter limites.

No voto restou consignado que o apego a formalismos exagerados e injustificados é uma manifestação perniciosa da burocracia que, além de não resolver apropriadamente problemas cotidianos, ainda causa dano ao Erário, sob o manto da legalidade estrita. Esquece o interesse público e passa a conferir os pontos e vírgulas como se isso fosse o mais importante a fazer. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqüências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei ou do edital devem ser interpretadas como instrumentais. (TCU, 004809/1999-8, DOU 8/11/99, p.50, e BLC nº 4, 2000, p. 203).

Infelizmente, por razões que vão do desconhecimento da lei até a má-fé, são inúmeras as vezes em que se identifica tão abusiva prática. E isso ainda vai se repetir até que tenhamos uma administração pública que, em todas as ocasiões, paute sua atividade pela conformidade ao que os princípios e normas estabelecem, em homenagem ao interesse público.

segunda-feira, 10 de agosto de 2015

A abusiva e reiterada prática de rigor exagerado nos editais de licitação.

É da essência da licitação a competição que se pode estabelecer entre interessados.

O TJMG já julgou um caso no qual teve a oportunidade de dizer que um dos principais princípios das licitações públicas é o da igualdade. Tal princípio veda a existência de quaisquer privilégios entre os participantes do certame, sejam concedidos pela Administração Pública, pelo órgão licitante ou por outros órgãos da administração, decorrentes de condições artificialmente criadas pelo próprio Estado. Assim, todos os concorrentes devem ter iguais chances de vitória, o que faz com que em alguns casos devam ser tratados de forma desigual, na exata medida de sua desigualdade, visando elidir eventuais vantagens que uns tenham sobre os outros, a fim de preservar a necessária competição. (TJMG - 8ª Câm.; Reexame Necessário nº 1.0346.04.007554-8/001-Jaboticatubas-MG; Rel. Des. Duarte de Paula; j. 10/3/2005; v.u.). AASP 2451.

E o TA-MG, especificamente sobre o assunto de hoje, já julgou no sentido de que, conquanto sejam as formalidades exigidas na licitação meios necessários para obtenção do bem comum, para garantia da igualdade de todos e para que os critérios de legalidade e impessoalidade sejam observados, não se justifica o apego ao formalismo quanto a elemento irrelevante, incapaz de comprometer o processo licitatório e a segurança das partes, tendo a finalidade sido plenamente alcançada.(TA-MG - Ac. unân. da 5.ª Câm. Cív. julg. em 5- 2-98 - Ap. 239.272-5-Capital - Rel. Juiz Lopes de Albuquerque; in ADCOAS 8170381).

Para arrematar, o TCU entende que o apego a formalismos exagerados e injustificados é uma manifestação perniciosa da burocracia que, além de não resolver apropriadamente problemas cotidianos, ainda causa dano ao Erário, sob o manto da legalidade estrita. Esquece o interesse público e passa a conferir os pontos e vírgulas como se isso fosse o mais importante a fazer. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqüências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei ou do edital devem ser interpretadas como instrumentais" (TCU, 004809/1999-8, DOU 8/11/99, p.50, e BLC nº 4, 2000, p. 203).

quinta-feira, 6 de agosto de 2015

Festival de irregularidades em licitação promovida pelo Município de Cândido Sales - BA.

Ao julgar um determinado caso, tratou o TCU de apontar diversas irregularidades, com a pertinente determinação para que não mais ocorram tais desvios no trato com o procedimento licitatório.

Disse o TCU:

9.3. determinar ao Município de Cândido Sales/BA, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, caso opte por lançar nova licitação, abstenha-se de incluir no edital as exigências restritivas à competitividade abaixo relacionadas, identificadas no edital da Tomada de Preços 002/2015:

9.3.1. a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto, conforme Acórdãos 983/2008, 2.395/2010, 2.990/2010, 1.842/2013, 2.913/2014, 234/2015 e 372/2015, todos do Plenário do TCU;

9.3.2. exigência de que a visita técnica seja realizada exclusivamente pelo responsável técnico da licitante, por ser potencialmente restritiva à competitividade dos certames, segundo entendimento desta Corte de Contas (Acórdãos 1.264/2010 e 2.299/2011, ambos do Plenário);

9.3.3. obrigatoriedade de que a visita técnica seja realizada em um único dia, por se mostrar prejudicial à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, uma vez que possibilita que as licitantes tomem conhecimento de quantos e quais são os participantes do certame, facilitando a ocorrência de ajuste entre os competidores, conforme Acórdãos 110/2012 e 906/2012, ambos do Plenário;

9.3.4. não aceitação de contrato de trabalho particular entre empresa e o profissional para comprovação de vínculo para fim de comprovação de qualificação técnica, sendo que a comprovação do vínculo profissional do responsável técnico com a licitante, prevista no art. 30 da Lei 8.666/1993, deve admitir a apresentação de cópia da carteira de trabalho (CTPS), do contrato social do licitante, do contrato de prestação de serviço ou, ainda, de declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada da anuência deste;

9.3.5. exigência de apresentação de Declaração de Habilitação Profissional (DHP) para fins de qualificação econômico-financeira, por ser ilegal e contrária ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, bem como à jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.993/2009, 1.052/2011, 1.924/2011, 2.344/2011, 643/2012 e 971/2012, todos do Plenário);

9.3.6. exigência de Certidão de Protesto de Títulos para fins de qualificação econômico-financeira, a qual não se encontra inserida no rol de documentos previstos no art. 31 da Lei 8.666/1993, além de contrariar a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 184/1998 e 1.391/2009, ambos do Plénário);

(Acórdão 1446-21/2015-Plenário; Sessão de 10.06.2015).

quarta-feira, 5 de agosto de 2015

Irregularidade tem que ser explicitada pelo pregoeiro.

Decidiu o TRF/1a. Região (DF) que é nula a decisão liminar que suspende licitação com amparo em supostos indícios de irregularidades no procedimento licitatório sem explicitar quais os vícios identificados no certame. (Excerto do Acórdão do AG 0059707-84.2007.4.01.0000/DF, e-DJF1 p.195 de 22/05/2009).

terça-feira, 4 de agosto de 2015

Interessante julgado sobre a forma de apresentação da situação patrimonial da licitante.

Continuando nossas postagens sobre o tema balanço patrimonial, veja-se um interessante julgado do TRF/1a. Região (DF) que a seguir transcrevo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. EXIGÊNCIA DE BALANÇO PATRIMONIAL DO ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL. 1. As regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa. 2. Na linha do entendimento deste Tribunal Regional Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da qualificação econômico-financeira das empresas licitantes pode ser aferida mediante a apresentação de outros documentos. A Lei de Licitações (Lei 8.666/93, art. 31) não obriga a Administração a exigir, para fins de habilitação, especificamente, para o cumprimento do referido requisito, que seja apresentado o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis, relativos ao último exercício social da empresa. 3. Apelação e Remessa Oficial desprovidas. (AMS 0008516-58.2002.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, 6a. Turma, DJ p.69 de 28/06/2006).

segunda-feira, 3 de agosto de 2015

Sobre balanço patrimonial.

Vamos esta semana tratar de assunto essencial às licitações: a apresentação de balanço patrimonial. É assunto que tem tratamento diverso, que mostraremos nas postagens da semana.

Iniciaremos nosso estudo pelo que consta da lei e de atos normativos infralegais.

Sabe-se que, nos termos do art. 31, I da Lei 8.666/93 c/c os arts. 1º, 3º, I e §1º e 5º da IN 787/2007, todas as empresas com regime tributário de lucro real e aquelas que optam por realizar sua escrituração por meio do ECD, o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, só se tornam exigíveis na data posterior ao ultimo dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refere a escrituração.

Nesse sentido segue a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1a. Região (TRF-1), como se pode ver do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. APRESENTAÇÃO DO BALANÇO PATRIMONIAL DO ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL. LEI 8.666/93, ART. 31, I. 1. O regulamento do certame questionado, realizado pelo CONFEA, prevê como um dos requisitos para a habilitação das proponentes a entrega do "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentadas na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios." (Edital de Concorrência nº 002/2003 - CONFEA). 2. O não-cumprimento da exigência prevista expressamente no edital e amparada em norma legal (Lei 8.666/93, art. 31, I), enseja a inabilitação da empresa licitante. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 3. O art. 1.078, do atual Código Civil, não dispõe de que o balanço só pode ser exigido a partir do quarto mês seguinte ao término do exercício, como pretende fazer crer a Apelante. O preceito civilístico, diversamente, estabelece que a assembléia deve deliberar sobre o balanço patrimonial durante os quatro meses seguintes ao término do exercício social. 4. A apresentação do último balanço patrimonial melhor atende à finalidade do edital, qual seja, verificar a atual situação financeira da licitante, de modo a comprovar que poderá prestar integralmente os serviços licitados. 5. Apelação da Impetrante improvida. (TRF-1 - AMS: 22501 DF 2003.34.00.022501-1, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, Data de Julgamento: 27/07/2005, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 15/08/2005 DJ p.54).

sexta-feira, 31 de julho de 2015

Em licitação para REGISTRO DE PREÇOS, POR ITEM, destinada exclusivamente à participação de MPE’s, o valor a ser observado como limite de R$ 80.000,00 seria o de cada item ou ao valor global da contratação?

De cada item, pois que cada item remete a certame distinto, independentes entre si, podendo cada licitante cotar todos, alguns ou somente um dos itens definidos no instrumento convocatório.

Acórdão do TCU (n° 3.771/2011-1ª Câmara) , assentou o seguinte entendimento: ... apesar de o valor global exceder o limite de R$ 80.000,00, previsto no art. 48, inciso I, da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 para a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, o certame estava dividido em 52 itens de concorrência autônomos entre si, sendo, assim, cada item disputado de maneira independente dos demais.

quinta-feira, 30 de julho de 2015

Pode se realizar licitação destinada à contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte por meio de SRP?

Pode.

A LC 123/2006 estabeleceu em seu art. 48, inciso I, que a Administração Pública poderá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00.

E o Dec. 6.204/2007, que regula o tratamento favorecido às MPE’s na administração pública federal, assim obriga. Veja-se:

Art. 6º: Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações previstas no art. 9º, devidamente justificadas.

quarta-feira, 29 de julho de 2015

A licitação para SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS pode ser dividida em lotes?

Pode. O art. 8º do Dec. Federal 7.892/13 dispõe:

“O órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços.

§1º No caso de serviços, a divisão se dará em função da unidade de medida adotada para aferição dos produtos e resultados, e será observada a demanda específica de cada órgão ou entidade participante do certame.

§ 2º Na situação prevista no §1º, deverá ser evitada a contratação, em um mesmo órgão ou entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade, para assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização.”

terça-feira, 28 de julho de 2015

Jurisprudência sobre Sistema de Registro de Preços

Do TRF/1ª Região: “... O sistema de registro de preços (SRP) não é modo de licitação para compra imediata, mas para se escolher cotações vencedoras que, no prazo de validade do registro, pode ocorrer ou não contrato de compra ou serviços. O contrato é formalizado somente no momento de se fazer a compra ... No caso de pregão para registro de preço não há se falar em obrigatoriedade de contratar vez que não é licitação para aquisição imediata, pois consiste apenas em procedimento formal para registro das condições para contratações futuras. ...” (TRF/1ª R., AG 0021654-58.2012.4.01.0000/DF, Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, 5ª T., e-DJF1 p.948, de 13/07/2012).

Do TJ do DF: “... O Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação, precedido da modalidade de Concorrência ou Pregão, que proporciona melhora significativa na Gestão de Compras e de Materiais. 1.1 Dentre as principais vantagens reconhecidas do Sistema de Registro de Preços podem ser citadas a que tem como conseqüência direta a redução de estoques, reduzindo-se os custos de armazenagem e os riscos com possíveis deteriorações de produtos ou situações de desuso e como conseqüência a redução dos estoques. ...” (TJDFT, Ac. 451726, 20050110846308APC, Rel. João Egmont, 5ª TC, j. 29/09/2010, pub. 05/10/2010, pág. 146).

Em caso julgado pelo TCU se determinou ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) para que, ao lançar processo licitatório, atente para as condições expressas no art. 2º do Dec. 3.931/01, de forma a não utilizar sistema de registro de preços quando as peculiaridades do objeto a ser executado, sua localização e ambiente de implementação indiquem que só será possível uma única contratação. (Ac. 2.241/2012-Plenário; DOU de 29.08.2012).

segunda-feira, 27 de julho de 2015

Do Sistema de Registro de Preços

O Decreto 7.892/2013 conceitua o SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS como um conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras (art. 2º, I).

Para Hely Lopes Meirelles é o sistema de compras pelo qual os interessados em fornecer materiais, equipamentos ou serviços ao poder público concordam em manter os valores registrados no órgão competente, corrigidos ou não, por um determinado período e fornecer as quantidades solicitadas pela Administração no prazo previamente estabelecido. No entanto, é importante ressaltar que a Administração Pública não é obrigada a contratar quaisquer dos itens registrados. Essa é uma característica peculiar do SRP. (Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006).

O reconhecido doutrinador Marçal Justen Filho entende o SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS como um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., Ed. Dialética).

O mesmo Marçal afirma que o sistema de registro de preços é uma das mais úteis e interessantes alternativas de gestão de contratações colocada à disposição da Administração Pública.

O procedimento do SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS, quando completo, culmina com a conhecida Ata de Registro de Preços, que o Decreto acima mencionado a define como o documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas(art. 2º, inc. II, Dec. 7.892).

sexta-feira, 24 de julho de 2015

Na repactuação não há incidência do limite de 25% estabelecido no §1º do art. 65 da Lei 8.666/93

O conhecido integrante do Ministério Público no TCU, Professor Lucas Rocha Furtado, entende que a repactuação é uma modalidade de reajustamento do contrato, aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos (....) que se destina a recuperar valores contratados da defasagem provocada pela inflação e se vincula não a um índice específico, mas à variação dos custos do contrato. (In Curso de Licitações e Contratos Administrativo. Editora Fórum, 2007, pág. 439).

Por sua vez o prestigiado doutrinador Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, considera que a repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente à variação de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a real evolução de custos do particular.

É essencial que se observe que a repactuação, a partir do seu conceito, não sofre a incidência do limite estabelecido de 25% (art. 65 da Lei 8666/93). E assim se afirma porque, não se referindo à alteração ou modificação da dimensão do objeto do contrato, mas tão somente à adequação do preço contratado aos valores de mercado, não há que se aplicar à repactuação tal limite legal.

A propósito, Marçal Justen Filho na obra acima citada, entende que a incidência do limite de 25% previsto na Lei 8.66/93 à repactuação conduziria a resultados impossíveis de serem defendidos. Leciona que, se a vedação fosse aplicada à todas as hipóteses disciplinadas pelo art. 65, ter-se-ia de reconhecer que apanharia inclusive a recomposição da equação econômica financeira prevista no inc. II, al, “d” e isso, no entender desse doutrinador, é insustentável e indefensável, pois que não é possível se estabelecer limites à recomposição da equação econômica-financeira.

Isto porque o valor repactuado seria equivalente, durante toda a execução do contrato, ao valor originalmente acertado. Novamente vamos com Marçal que ensina que não há elevação de riqueza, mas apenas a modificação das unidades monetárias para compensar os efeitos da desvalorização inflacionária. Diz que a revisão de preços (destinada a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira)não altera a relação original entre encargos e vantagens, ainda que possa produzir modificações significativas na avença. Não há limite a alterações derivadas da revisão de preço. Assim, por exemplo, (...) A regra do art. 65, §1º da Lei 8.666 não será aplicada neste caso porque sua destinação é diversa. Não visa a dispor sobre a tutela à equação econômico-finaceira, mas a restringir as escolhas discricionárias da administração no tocante à modificação dos contratos. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005, pág. 553).

quarta-feira, 22 de julho de 2015

Sobre reajuste e repactuação pelo TCU

A respeito do tema consignou o TCU no Ac. 0916-14/15-Plenário (em sessão de 22.04.2015), que:

Reajustes Contratuais

... 53. A Lei 8.666/93 prevê, em seu art. 40, inciso XI, a obrigatoriedade de estabelecer previamente, no edital da licitação, critério de reajuste, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

54. Além disso, o Decreto 2.271/1997, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal, prescreve que os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado.

55. Já a IN 2/2008-SLTI/MP, editada para disciplinar as regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, e aplicável subsidiariamente às contratações de soluções de TI, definiu, no art. 37, que a repactuação de preços deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, e que é admitido, como critério de reajuste, a adoção de índices específicos ou setoriais para as contratações de serviços continuados sem a dedicação exclusiva, conforme art. 19, inciso XXII, da IN 2/2008, incluído pela IN MP 3/2009.

56. Ocorre que a área de TI não possui índice setorial ou específico para reajustamento de seus contratos. Inclusive, o Tribunal, ao verificar em suas fiscalizações a utilização de índices gerais variados (IGP-M, IPG-DI, INPC e IPCA), recomendou à SLTI/MP, por meio do Acórdão 114/2013-Plenário, "que considere a conveniência e oportunidade de definir índice específico de reajuste, ou cesta de índices, que reflita a variação efetiva dos custos de TI, de forma a orientar a administração pública federal" (item 9.6).

57. Tal recomendação decorreu do entendimento de que a utilização de índice geral não é a alternativa mais adequada, pois há um aumento automático do valor do contrato sem que se analise a variação efetiva dos custos do contrato, podendo gerar inflação inercial, e, portanto, o índice setorial tende a refletir com mais precisão a variação dos custos incorridos na execução contratual.

58. Nos contratos analisados, embora não tenham sido identificadas irregularidades relativas a reajustamento por índice ou repactuação, também se constatou situação bastante heterogênea no que tange aos mecanismos e aos índices utilizados, mesmo nos contratos de um único ente público. Assim, ora os ajustes tiveram atualização por meio da repactuação, ora por reajuste e, nesse caso, com a adoção de índices distintos: IGP-M, IGP-DI e IPCA.

59. Como demonstrado pela Sefti, são relevantes as distinções conceituais e as diferenças nas variações desses dois mecanismos de reajuste, bem como dos índices gerais que têm sido adotados.

...”.

terça-feira, 21 de julho de 2015

Repactuação e piso salarial de uma categoria

Em Acórdão do TCU nº 614/2008/Plenário, em seu subitem 9.3.3.1, entendeu o Tribunal que para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes.

Esse Tribunal também decidiu em outro julgado que, quanto à remuneração, usualmente é baseada no piso salarial da Convenção Coletiva da Categoria. Destarte, enquanto esse for o critério utilizado, é manifesta a inutilidade da realização da pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade da Administração em manter o contrato firmado. (Acórdão TCU nº 1214/2013 Plenário).

segunda-feira, 20 de julho de 2015

Repactuação e reajuste dos contratos administrativos.

Esta semana trataremos, nas postagens, exclusivamente do tema repactuação dos contratos administrativos.

Considera a Doutrina que se mostra híbrida a natureza jurídica da repactuação, por apresentar características próprias tanto do reajuste como do reequilíbrio (revisão).

O mestre Marçal Justen Filho (2006, p. 550) opina que “a repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução dos custos do particular”.

Nesse sentido a Consultoria Zênite (ILC, 2005, n. 63, p.131) entende a “repactuação como espécie de reajuste, mas antes a identifica como figura específica aos regulamentos próprios: No âmbito da Administração Pública Federal, foi criada uma figura específica para promover o reequilíbrio econômico dos contratos de prestação de serviços contínuos, denominada repactuação. É disciplinada pelo Decreto n. 2.271/97 e pela IN/97. Trata-se de uma espécie de reajuste, por buscar afastar os efeitos decorrentes do processo inflacionário após o interregno mínimo de 1 ano, dele se diferenciando no que tange ao critério empregado para sua concessão: enquanto o reajuste se vincula a índice econômico previsto no contrato, a repactuação ocorre com base na demonstração analítica da variação dos componentes dos custos envolvidos”.

Deve se considerar, então, a repactuação, como uma revisão de custos contratuais (específicos no conteúdo do contrato) conforme a realidade de mercado.

sexta-feira, 17 de julho de 2015

Para inexigibilidade na contratação de artista consagrado o empresário tem que apresentar contrato de exclusividade.

Disse o TCU, a respeito do assunto, que a caracterização da hipótese de inexigibilidade de licitação para a contratação de artista consagrado por intermédio de empresário artístico exige a apresentação do contrato de exclusividade, registrado em cartório, entre o artista e o empresário contratado, não se admitindo, para esse fim, a apresentação de simples autorizações ou cartas de exclusividade, pois tais instrumentos não retratam representação privativa para qualquer evento em que o artista for convocado. (Acórdão 3430/2015 Segunda Câmara – Notícia divulgada mediante o Boletim de Jurisprudência n° 88 do TCU – das Sessões de 23 e 24.06.2015).

quinta-feira, 16 de julho de 2015

Tipologia específica para obras??? É exigência demais.

Em caso de excesso de exigências o TCU decidiu, como consta do Acórdão 1585/2015 Plenário, que é irregular a delimitação pelo edital de tipologia específica de obras para fins de comprovação de capacidade técnica de licitante, devendo ser admitida a apresentação de atestados que demonstrem a realização de empreendimentos de natureza similar ao objeto licitado, sob pena de ficar configurada restrição à competitividade. (Notícia divulgada mediante o Boletim de Jurisprudência n° 88 do TCU – das Sessões de 23 e 24.06.2015).

quarta-feira, 15 de julho de 2015

IBAMA não pode determinar como deve se dar a atuação de órgãos ou entidades ambientais estaduais, municipais ou distritais

Mediante o Acórdão 1572/2015 Plenário o TCU decidiu que não cabe ao Ibama, na condição de executor do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), fixar diretrizes para os órgãos executores das esferas estadual, distrital e municipal, uma vez que não possui posição hierárquica superior a estes. Tal competência é do órgão central do referido sistema. (Notícia divulgada mediante o Boletim de Jurisprudência n° 88 do TCU – das Sessões de 23 e 24.06.2015).

E isso resulta de que cada ator da Administração Pública têm competências definidas por meio de lei (princípio da legalidade – art. 5°, II, CF/88), que resulta na necessidade de cada ato administrativo ser editado por quem tem competência para tanto.

terça-feira, 14 de julho de 2015

REPACTUAÇÕES E ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 26 DA AGU

"NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO DE UM ANO DEVE SER CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA SOLICITAÇÃO. ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS EFEITOS FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE CELEBRADA OU APOSTILADA."

sexta-feira, 10 de julho de 2015

Sobre a possibilidade de empresa em recuperação judicial participar de licitação.

Em interessante caso esse tema foi julgado pelo STJ.

Julgou o STJ que "o Tribunal de origem exarou decisão no sentido de permitir que a agravante, pessoa jurídica em recuperação judicial, continuasse a participar de licitações públicas, "sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial" salientando, para tanto, que essa "possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata."

Quanto ao fumus boni iuris - possibilidade de empresa em recuperação judicial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II, do art. 31, da Lei nº 8.666/93, considerando os fins do instituto elencados no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 - para fins de participação em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posicionamento específico quanto ao tema.

Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp 1187404/MT - feito no qual foi relativizada a obrigatoriedade de apresentação de documentos, por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101/2005, para fins obtenção de parcelamento tributário. Restou consignado que: "em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial". (REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

O fato de o pleito deduzido no especial não encontrar amparo em qualquer precedente desta Corte, somando à tese adotada, em situações similares, no sentido de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicial possam lograr êxito em seu plano recuperatório, afastam, da espécie, o fumus boni iuris.

Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.

O periculum in mora não foi demonstrado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se na espécie, possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua atividade empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100% de sua fonte de receitas, a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência.

Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a presente Medida Cautelar."

(STJ, AgRg na MC 23.499/RS, julgado em 18/12/2014).

quinta-feira, 9 de julho de 2015

A delicada situação do administrador público na hora de declarar uma inexigibilidade de licitação.

O STJ aponta bem os cuidados que o administrador deve ter. E julga um caso concreto.

Diz o STJ que: "No âmbito das contratações pelo Poder Público, a regra é a subordinação do administrador ao princípio da licitação, decorrência, aliás, do art. 37, XXI, da Constituição Federal. Tratando-se, portanto, a inexigibilidade de licitação de exceção legal, é certo que sua adoção, pelo gestor público, deverá revestir-se de redobrada cautela, em ordem a que não sirva de subterfúgio à inobservância do certame licitatório. No caso concreto dos autos, desponta que a contratação direta realizada pelo Poder Público de Assis-SP, por intermédio de seus prepostos, careceu de suporte legal.

O STJ tem compreensão no sentido de que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão local, sobre o qual não há controvérsia, restou claramente evidenciado o dolo do recorrente, quando menos genérico, no passo em que anuiu à inexigibilidade de procedimento licitatório, ensejando a indevida contratação direta de prestação de serviço técnico de elaboração de estudos de viabilidade, projeto e acompanhamento do processo de municipalização do ensino de 1º grau em Assis-SP. Tal conduta, atentatória ao princípio da legalidade, nos termos da jurisprudência desta Corte, é suficiente para configurar o ato de improbidade capitulado no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

É fora de dúvida que a conduta do agente ímprobo pode, sim, restar tipificada na própria cabeça do art. 11, sem a necessidade de que se encaixe, obrigatoriamente, em qualquer das figuras previstas nos oito incisos que compõem o mesmo artigo, máxime porque aí se acham descritas em caráter apenas exemplificativo, e não em regime numerus clausus.

O ilícito de que trata o art. 11 da Lei nº 8.429/92 dispensa a prova de prejuízo ao erário e de enriquecimento ilícito do agente."

(STJ, REsp 1275469/SP, julgado em 12/02/2015).

quarta-feira, 8 de julho de 2015

Não pode a Administração rever habilitação depois de passados mais de cinco anos.

O STJ entendeu que a Administração Pública não pode rever a decisão que habilitou licitante em processo licitatório após o prazo decadencial de 5 anos, inteligência dos arts. 43, §5º da Lei 8.666/93 e 54, caput, da Lei 9.784/99, assim, a Administração encontra-se autorizada a rever conclusão tomada na fase de habilitação de processo licitatório, desde que o faça dentro do prazo decadencial de 5 anos. (STJ, MS 18.745/DF, julgado em 25/02/2015).

terça-feira, 7 de julho de 2015

Parecer jurídico e condicionante para que se configure vinculação com fraude em licitação.

Decidiu o STJ que a imputada colaboração em crime de fraude a licitações pela emissão de pareceres exige fundada indicação de preorientada atuação com desvio de finalidade, para que que não se persiga o procurador municipal pela atuação funcional - de conteúdo sempre livre. (STJ, HC 85.724/MG, julgado em 09/06/2015).

segunda-feira, 6 de julho de 2015

Exigências de habilitação não podem significar custos para quem ainda nem venceu a licitação

O TCU, mediante sua Súmula nº 272/2012, decidiu: "No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato”.

sexta-feira, 3 de julho de 2015

Licença ambiental só pode ser exigida da vencedora do certame.

Entende o TCU que a documentação probatória de qualificação ambiental, quando exigida na licitação, precisa ser apresentada apenas pela vencedora do certame, após a adjudicação do objeto e previamente à celebração do contrato. Dos proponentes, pode ser requisitada somente declaração de disponibilidade da documentação ou de que a empresa reúne condições de entregá-la no momento oportuno. (Acórdão 2872/2014 Plenário, divulgado no Boletim de Jurisprudência do TCU, n° 061, Sessões de 28 e 29 de outubro de 2014).

quinta-feira, 2 de julho de 2015

O SICRO não é referencial absoluto.

Foi o próprio TCU quem decidiu que o Sistema de Custos Rodoviários (Sicro) não é referencial absoluto de preços, sendo facultado aos responsáveis contestar os serviços e valores utilizados pelo TCU como parâmetros no cálculo de superfaturamento, mediante elementos técnicos e objetivos que demonstrem particularidades da obra que, eventualmente, não estejam contempladas naquele sistema. (Acórdão 2223/2014 Plenário, divulgado no Boletim de Jurisprudência do TCU, n° 052, Sessões de 26 e 27 de agosto de 2014).

quarta-feira, 1 de julho de 2015

Por força da segregação de funções.

É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções. (Acórdão 1375/2015 Plenário, divulgado no Boletim de Jurisprudência do TCU, n° 085, Sessões de 2 e 3 de junho de 2015).

terça-feira, 30 de junho de 2015

Quando há dúvidas sobre a possibilidade de uma empresa participar ou não como microempresa ou de empresa de pequeno porte.

Entende o TCU que, havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei. (Acórdão 1370/2015-Plenário, TC 034.794/2014-0, divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 245, Sessões de 2 e 3 de junho de 2015).

segunda-feira, 29 de junho de 2015

Quanto a indevida exigência do fabricante do produto a ser fornecido.

Noticiou o TCU que a exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, de que possui credenciamento do fabricante ou de que este concorda com os termos da garantia do edital, conhecida como declaração de parceria, CONTRARIA O ART. 3º, §1º, INCISO I, DA LEI 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

A licitação se referia à aquisição de solução de data center contendo servidores blade. Dentre os pontos impugnados, destacara a representante possível prejuízo à competitividade na exigência editalícia de declarações emitidas por fabricantes.

(Acórdão 1350/2015-Plenário, TC 044.355/2012-2, divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 245, Sessões de 2 e 3 de junho de 2015).

sexta-feira, 26 de junho de 2015

O edital de licitação não deve conter exigências em relação ao fabricante do produto a ser adquirido

São inadmissíveis as exigências que ofendem, em especial, o princípio da competitividade. Inúmeras vezes se observa a inclusão de exigências que não constam da lei (e, com isso, ofende-se o importante princípio da legalidade).

Veja-se que, em certo julgado, o TCU decidiu que o edital de licitação não deve conter exigências em relação ao fabricante do produto a ser adquirido, tampouco acerca do seu relacionamento com a empresa proponente, mas sim sobre o objeto licitado e a pessoa jurídica a ser contratada, na forma de requisitos técnicos obrigatórios e critérios de habilitação e qualificação. (TCU, Acórdão 2406/2015 Segunda Câmara - Divulgado no Boletim de Jurisprudência número 082, das Sessões de 12 e 13 de maio de 2015).

quinta-feira, 25 de junho de 2015

Não se podem exigir notas fiscais relativas aos atestados de capacidade técnica

Entende o TCU que é ilegal a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais ou contratos que os lastreiem, uma vez que a relação de documentos de habilitação constante dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93 é taxativa. (TCU, Ac. 1224/2015 Plenário - Divulgado no Boletim de Jurisprudência número 083, das Sessões de 19 e 20 de maio de 2015).

quarta-feira, 24 de junho de 2015

Sobre a natureza da ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

Em julgado do TCU se consignou que a ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes, Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à contratação. (TCU, Acórdão 1285/2015 Plenário - Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Número 084, Sessões: 26 e 27 de maio de 2015).

terça-feira, 23 de junho de 2015

Mais um julgado do TCU contendo determinações relativas à VISITA TÉCNICA

Mais uma vez o TCU tem que se manifestar sobre o tema das visitas técnicas. E são recomendações que já vêm sendo passadas em diversos outros julgados.

No caso, o TCU deu ciência ao Município de Itapé/BA de que:

a) a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto, conforme Acórdãos nºs 983/2008-P, 2.395/2010-P, 2.990/2010-P, 1.842/2013-P, 2.913/2014-P, 234/2015-P e 372/2015-P;

b) segundo entendimento da Corte de Contas (Acórdãos nºs 1.264/2010-P e 2.299/2011-P), a exigência de que a visita técnica seja realizada exclusivamente pelo responsável técnico da licitante é potencialmente restritiva à competitividade dos certames;

c) a obrigatoriedade de que a visita técnica seja realizada em um único dia se mostra prejudicial à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, uma vez que possibilita que as licitantes tomem conhecimento de quantos e quais são os participantes do certame, facilitando a ocorrência de ajuste entre os competidores, conforme Acórdãos nºs 110/2012-P e 906/2012-P.

(itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-007.429/2015-0, Acórdão nº 1.447/2015-Plenário; DOU de 19.06.2015, S. 1, ps. 97 e 98).

segunda-feira, 22 de junho de 2015

A exigência de profissional para a qualificação técnica admite até declaração de futura contratação do profissional

Interessantíssimo julgado do TCU entendeu nesse sentido, dentre outras formas de resolver a exigência.

Esse Tribunal determinou ao Município de Cândido Sales/BA para que, caso opte por lançar nova licitação, abstenha-se de incluir no edital a exigência restritiva à competitividade, identificadas em edital de tomada de preços, caracterizada pela não aceitação de contrato de trabalho particular entre empresa e o profissional para comprovação de vínculo para fim de comprovação de qualificação técnica, sendo que a comprovação do vínculo profissional do responsável técnico com a licitante, prevista no art. 30 da Lei 8.666/93, deve admitir a apresentação de cópia da carteira de trabalho (CTPS), do contrato social do licitante, do contrato de prestação de serviço ou, ainda, de declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada da anuência deste.

(Item 9.3.4, TC-005.320/2015-1, Ac. 1.446/2015-Plenário; DOU de 19.06.2015, S. 1, p. 97).

terça-feira, 9 de junho de 2015

O STJ, agentes políticos e improbidade – alguns julgados de 2015

EMENTA ... 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10. 3. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. 4. Da leitura do acórdão, verifica-se que, na espécie, o juízo de origem esclareceu que "ao advogar isenções de tarifas para determinadas pessoas ou grupo de pessoas, o requerido arrostou os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da pessoalidade e da eficiência, inscritos em nossa constituição, proporcionando uma evasão de divisas que deveriam ser empregadas nas necessidades sociais de toda a comunidade", daí porque não há que se falar na inexistência do elemento subjetivo doloso. 5. Resta evidenciado, portanto, o elemento subjetivo dolo genérico na conduta do agente, independentemente da ocorrência de dano ao erário, razão pela qual fica caracterizado o ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8429/92. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1355136/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015).

EMENTA ... 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92" (AgRg no EREsp nº 1.260.293, PR, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 03.10.2012). 3. Assim, prestigiando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na ausência de comprovação de dolo genérico ou culpa grave, merece provimento o recurso especial. 4. Recurso especial provido. (REsp 1504791/SP, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015).

EMENTA ... 3. O prazo prescricional para as ações de improbidade administrativa é, em regra, de cinco anos, ressalvando-se a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. No caso de agente político detentor de mandado eletivo ou de ocupantes de cargos de comissão e de confiança inseridos no polo passivo da ação, inicia-se a contagem do prazo com o fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/92. Precedentes. 4. A conduta do agente se amolda ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da administração pública, em especial interesse público, legalidade e da moralidade, bem como, da publicidade. As considerações feitas pelo Tribunal de origem NÃO afastam a prática do ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, uma vez que foi constatado o elemento subjetivo dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa. 5. Não se pode aceitar que prefeitos não saibam da ilicitude da não prestação de contas. Trata-se de conhecimento mínimo que todo e qualquer gestor público deve ter. Demonstrada a conduta típica por meio de dilação probatória nas instâncias ordinárias, não se pode rediscutir a ausência de dolo em sede de recurso excepcional, haja vista o impedimento da Súmula 7/STJ. 6. No tocante ao alegado de que houve prestação de contas, não é possível analisar sem afastar o óbice da Súmula 7 desta Corte, uma vez que o acórdão expressamente afirmou e determinou a condenação por improbidade administrativa, exatamente por sua ausência. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1411699/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 19/02/2015).

EMENTA ... 5. No caso dos autos, a Corte a quo, reconheceu a configuração de ato de improbidade administrativa a partir das seguintes premissas: a) "só a prova da ilicitude e do prejuízo ao erário público é suficiente a configurar improbidade administrativa, independentemente da culpa ou do dolo do agente público ou de benefício próprio, pois, na qualidade de gestor da máquina pública, qualquer conduta omissiva por sua parte é tida como abusiva no desempenho do seu cargo"; b) "é patente que a ação também foi proposta com amparo no art. 11 da Lei de Improbidade, por violação aos princípios que regem a Administração Pública, cuja incidência, da mesma forma, independe do elemento subjetivo ou comprovação de dano material"; c) "a aplicação está respaldada nas particularidades do caso, no enquadramento da conduta nos artigos 10, IX, e 11, II, da referida lei - ainda que inexistente o proveito econômico do ex-prefeito Municipal de Ritápolis". 6. Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa ou culposa indispensável à configuração de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92: Sobre o tema: AgRg no AREsp 526.507/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 19.8.2014; REsp 1.186.192/MT, 1ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 2.12.2013. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1399825/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

segunda-feira, 8 de junho de 2015

O STF, agentes políticos e licitação – dois julgados

EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente. (Inq 2616, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 28-08-2014 PUBLIC 29-08-2014).

EMENTA: ... 9. A escolha de modalidade licitatória diversa daquela exigida pela lei, com o fracionamento de despesa, constitui fraude ao caráter competitivo inerente à licitação. Condenação de Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt pela prática, por doze vezes, do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. 10. Ausência de prova da participação de Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo nos crimes de fraude à licitação narrados na inicial. 11. Ausência do elemento relativo ao número mínimo de quatro pessoas para configuração do crime do art. 288 do Código Penal. 12. Ação penal julgada parcialmente procedente. (AP 565, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-05-2014).

sexta-feira, 22 de maio de 2015

Possibilidade de livre acesso à informação da remuneração dos agentes públicos.

Com respaldo no princípio da publicidade e do interesse público, o TCU deliberou que o nome e a remuneração das autoridades e dos servidores públicos, com os respectivos cargos ou funções por eles ocupados, além da identificação dos órgãos de sua formal lotação, são informações de interesse coletivo ou geral, impondo-se, portanto, a divulgação oficial desses dados. (Acórdão 590/2015 Plenário, publicado no Boletim de Jurisprudência n° 75, Sessões de 24 e 25.03.2015).

quinta-feira, 21 de maio de 2015

Aplicação de duas sanções de inidoneidade

Situação grave a que o TCU decidiu, entendendo que não há óbice à aplicação de mais de uma pena de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/92) à mesma empresa, se os fatos que determinaram a aplicação das penalidades ocorreram no âmbito de diferentes contextos fáticos. (Acórdão 758/2015 Plenário, publicada no Boletim de Jurisprudência do TCU n° 077; Sessoões de 07 e 08.04.2015).

quarta-feira, 20 de maio de 2015

A sanção de impedimento de licitar e contratar na Lei do Pregão

Consolidou o TCU o entendimento de que a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal. (Acórdão 754/2015 Plenário, publicada no Boletim de Jurisprudência do TCU n° 077; Sessoões de 07 e 08.04.2015).

terça-feira, 19 de maio de 2015

Possibilidade da concessionária de serviço público de energia suspender o serviço em razão de inadimplência.

Conforme reiterados pronunciamentos, o TCU em recente decisão continou a entender que é legítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica pelas concessionárias do serviço aos órgãos e entidades do setor público que se enquadrarem em situação de inadimplência ensejadora da medida, nos termos previstos nos normativos pertinentes, devendo ser assegurada a continuidade do fornecimento às unidades prestadoras de serviços públicos essenciais. A inadimplência de entidades públicas no pagamento de suas obrigações compromete a eficiência da gestão e pode implicar gravosas consequências ao erário, bem como afeta a saúde financeira da concessionária de serviços públicos, prejudicando, eventualmente, sua capacidade de investimento e a qualidade dos serviços prestados à população. (Acórdão 902/2015 Plenário, publicado no Boletim de Jurisprudência n° 079; Sessão de 22.04.2015).

segunda-feira, 18 de maio de 2015

Não há necessidade de o responsável técnico pela obra pertencer ao quadro permanente da licitante

Como diversas outras vezes o TCU decidiu que constitui irregularidade a exigência editalícia de que o responsável técnico pela obra pertença ao quadro permanente da licitante, pois que isso afronta o disposto nos Acórdãos nºs 141/2008-P, 1.043/2010-P, 1.762/2010-P e 3.095/2010-P (item 9.2.3, TC-032.458/2014-2, Acórdão nº 1.084/2015-Plenário; DOU de 15.05.2015, S. 1, p. 87).

sábado, 16 de maio de 2015

Irregularidades em edital

Deu ciência o TCU à Prefeitura de Buriti Alegre/GO e à FUNASA sobre as seguintes IRREGULARIDADES:

a) a exigência editalícia de visita ao local da obra realizada pelo responsável técnico da licitante em dia e hora marcados afronta o disposto no art. 3º, “caput”, e §1º, inciso I, e no art. 30, inciso III, da Lei 8.666/1993, assim como nos Acórdãos 2.699/2013-P, 1.955/2014-P, 234/2015-P, 2.583/2010-P e 1.731/2008-P;

b) a exigência editalícia de índices contábeis não usualmente adotados para a avaliação da situação econômico-financeira da licitante e sem a devida justificativa afronta o disposto no §5º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, na Instrução Normativa/MARE nº 5/1995 e nos Acórdãos 2.338/2006-P, 773/2011-P e 2.150/2008-P;

c) as exigências editalícias excessivas para a comprovação de capacidade técnica da licitante, mediante a obrigatoriedade da apresentação de quantitativos mínimos de grande quantidade de serviços não relevantes e de valor não significativo em relação ao valor do empreendimento, afrontam o disposto na Súmula/TCU nº 263/2011.

(Itens 9.1.2 a 9.1.4, TC-032.458/2014-2, Acórdão 1.084/2015-Plenário; DOU de 15.05.2015, S. 1, p. 87).

quinta-feira, 14 de maio de 2015

Justificativa para os preços superiores aos usuais

Sempre que os preços para uma contratação não forem os de mercado e caso a Administração tenha que contratar por esses montantes, terá que justificar e motivar tal decisão.

Para o TCU, eventuais peculiaridades de uma obra, que possam requerer preços superiores aos normais de mercado ou aos referenciais, devem ser justificadas com minúcias no momento próprio, isto é, na orçamentação, sempre com o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade legais (art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93), e não tão-somente depois da contratação.

O consórcio vencedor defendeu a inexistência de sobrepreço em face da escassez da mão de obra e outros fatores incidentes (equipamentos de proteção, alimentação, seguro de vida, etc).

O Relator do processo ponderou que, “em casos excepcionalíssimos e tecnicamente justificados, poderia haver a necessidade de adequação de tais custos à realidade de mercado, o que afetaria inclusive os referenciais de custos”. O próprio TCU, prosseguiu, “admite adaptação dos sistemas oficiais de referência de acordo com as circunstâncias específicas de cada empreendimento e o contexto em que elas estão inseridas, desde que sejam justificadas tecnicamente as condições específicas relacionadas àquela obra que a distingue de outras semelhantes, inclusive destacando a causa de incidência de custos diferenciados dos constantes do referencial oficial de preços”.

Reproduziu-se excerto do sumário doAcórdão 2.068/2006-Plenário, onde se lê: “Eventuais peculiaridades de uma obra, que possam significar alteração dos preços normais de mercado ou referenciais, devem ser justificadas com minúcias no momento próprio, isto é, na orçamentação, sempre com o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade prescritos no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, e não tão-somente depois da contratação, sob pena de se tê-las sumariamente rejeitadas”.

No caso concreto, concluiu o relator, “a alegada escassez de mão obra versus realidade de mercado não é suficiente para justificar o descumprimento às regras de precificação de mão de obra constante do Manual de Custos Rodoviários do DNIT porque desacompanhada de elementos probatórios capazes de justificar eventual modificação da composição dos custos unitários registrados no sistema de referência Sicro”.

Nesses termos, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, rejeitou as manifestações do Dnit e do consórcio vencedor quanto ao sobrepreço relativo ao custo excessivo de mão de obra, determinando à autarquia que, no prazo de trinta dias, altere os custos de mão de obra do orçamento de referência do edital da licitação do lote 2, de modo a contemplar o estabelecido no art. 127 da Lei 12.309/10 (LDO/2011) e no Manual de Custos Rodoviários do DNIT, promovendo, assegurado o contraditório e a ampla defesa à contratada, a repactuação contratual dos serviços cujos preços unitários sejam superiores aos de referência e, caso ainda não tenha feito, a glosa dos valores pagos a maior nas medições já realizadas.

(Fonte: Ac. 896/2015-Plenário, TC 003.807/2011-8, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa; noticiado no Informativo do TCU de 22.4.2015).

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com