RESSARCIMENTO DOS EMPRÉSTIMOS EM RAZÃO DE ATRASOS DE PAGAMENTO POR PARTE DO PODER PÚBLICO

10.11.2008.
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. INADIMPLEMENTO: ATRASO NO PAGAMENTO DAS FATURAS. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. PAGAMENTO DE JUROS BANCÁRIOS DECORRENTES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS EFETUADOS PARA A EXECUÇÃO DO CONTRATO. NEXO CAUSAL. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. FACULDADE DO PARTICULAR. EMBARGOS INFRINGENTES. PREVALÊNCIA DOS VOTOS VENCEDORES.
1. Resultando, da documentação que instrui os autos, comprovado que o inadimplemento contratual do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), depois sucedido pela União, motivou a contratação de empréstimos bancários para a execução do contrato, como consta do Laudo Pericial, demonstrado está o nexo causal, determinante do ressarcimento pleiteado.
2. O atraso no pagamento constitui violação contratual, que, no caso, contribuiu para a empresa solicitar empréstimos bancários, devendo a Administração efetuar o pagamento ao credor, com correção monetária, e ainda, promover o ressarcimento de todo e qualquer prejuízo, incluindo, portanto, os juros bancários advindos de tais empréstimos.
3. Não há como invocar a exceção do contrato não cumprido, ao argumento de que poderia a empresa rescindir o contrato ou suspender a execução da obra, até porque o art. 78, inciso XV, da Lei n. 8.666/1993 concede ao particular uma opção, entre a rescisão e a suspensão do contrato.
4. Não pode prevalecer o argumento de que a empresa poderia "ter inserido o custo dos juros no orçamento apresentado quando da licitação para a contratação de serviços", porque desprovido de razoabilidade, visto que implicaria dizer que a autora, ainda quando da apresentação de sua proposta no procedimento licitatório, já deveria prever que o contrato não seria cumprido pela Administração, e, ainda mais, estimar os juros que pagaria por empréstimos que teria que buscar para executar o contrato!
5. Prevalência dos votos vencedores.
6. Embargos infringentes desprovidos."
[TRF/1ª Região, EIAC 1999.01.00.120997-3/DF, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes (foto) Ribeiro, Terceira Seção,e-DJF1 p.13 de 13/10/2008].

ALTERAÇÕES RECENTES NA LEI 8.666/93

10.10.2008.
As alterações mais recentes que foram promovidas no texto da Lei Geral de Licitações (8.666/93) são as seguintes:
1. Lei 11.763 de 1º de agosto de 2008 - Conversão da MPV nº 422, de 25.3.2008 - Dá nova redação ao § 2o-B do art. 17 da Lei no 8.666/93.
2. Lei 11.783 de 17 de setembro de 2008 - Acrescenta o inciso XXIX ao caput do art. 24 da Lei no 8.666/93.

ATOS DE IMPROBIDADE

23.08.2008.
Tais atos independem de dolo ou culpa. A mera ocorrência, objetivamente, do comportamento definido no diploma legal (Lei 8.429/92), enseja a aplicação das sanções nele definidas.
Assim entendeu o STJ em caso recente.
"Em princípio, a lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei nº 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário." (Excerto do Acórdão).
(Ver em www.stj.gov.br, REsp 988.374/MG, decisão de 16.05.2008).

PROCEDIMENTO DA CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS

23.08.2008.
Cabe esclarecer que esses serviços não foram abrangidos pela Lei das Concessões (Lei 8.987/95); aliás, excluídos expressamente, conforme consta do seu art. 41.
Seu procedimento segue outro roteiro.
"1. O processo de outorga dos serviços de radiodifusão de sons e imagens obedece ao desenvolvimento de várias etapas: aprovação dentro do Ministério das Comunicações, aprovação do Presidente da República, por decreto e chancela legislativa pelo Decreto Legislativo no Congresso Nacional."
(Ver em www.stj.gov.br, MS 10.741/DF, decisão de 12.08.2008).

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL PARA CONTRATO DE GESTÃO (DF / ICS)

23.08.2008.
Assim entendeu o STJ ao considerar que o contrato firmado entre o Distrito Federal e o Instituto Candango de Solidariedade (ICS) não se revestiu de ilicitude, ao servir para a prestação de serviços a esse ente federativo.
Consta do julgado que: "1. O contrato de gestão administrativo constitui negócio jurídico criado pela Reforma Administrativa Pública de 1990. 2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 3. Instituto Candango de Solidariedade (organização social) versus Distrito Federal. Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes. 4. Ausência de comprovação de prejuízo para a Administração em razão do contrato de gestão firmado.
5. A Ação Popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade.
6. Recurso especial improvido." (REsp 952.899/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.06.2008, DJe 23.06.2008).
Esse reconhecimento poderá, doravante, auxiliar empregados que lutavam, na Justiça Trabalhista, para conseguir receber do Distrito Federal o pagamento de créditos trabalhistas que essa Organização (ICS) não lhes pagou.

PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO MESMO COM REGISTROS DE PENDÊNCIAS NO CADIN E SICAF

22.07.2008.
“Para a habilitação em licitações públicas, deve o interessado apresentar os documentos enumerados no art. 29, da Lei nº. 8.666/93, substituíveis pelo registro no SICAF, sendo que a mera constatação de pendências com a Administração Pública, inclusive o registro em cadastros de inadimplentes, não tem o condão de impedir a participação do inadimplente no certame, pois configura sanção administrativa, exceto com relação a débitos com a seguridade social, conforme expressa previsão Constitucional, sendo que a aplicação de tal restrição, por sua gravidade, pressupõe regular procedimento administrativo, com garantia à defesa prévia do interessado.” (Excerto do Acórdão do TRF/1ª Região, AMS 2006.34.00.034862-9/DF).
(Ver no www.trf1.gov.br).

COMPETÊNCIAS DO TCU NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

22.07.2008.
“O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões. (Excerto do Acórdão do STF no MS 24.510/DF).
(Ver no www.stf.gov.br, MS 24.510/DF).

MODALIDADE LICITATÓRIA E ALTERAÇÃO DO VALOR DO CONTRATO

22.07.2008.
Alguns se perguntam: pode haver um aumento do valor do contrato (65, § 1º da Lei 8.666) a patamar superior ao daquele que foi considerado para a escolha da modalidade para fazer a licitação?
A resposta, no caso, é positiva.
Não se pode obrigar a Administração a, no momento de realizar o certame, considerar sempre que haverá um acréscimo futuro no valor do contrato, pois que dessa forma se imporia sempre a necessidade de, considerando o cálculo do acréscimo, realizar uma licitação numa modalidade que, por vezes, será mais onerosa para a Administração.
A fase de averiguar o custo aproximado do objeto a contratar é anterior à formalização do contrato. A fase de se fazer ou não um acréscimo ocorre durante a execução do contrato. São fases absolutamente distintas.
Para confirmar tal formulação pode se testar o pensamento inverso, quando ocorre uma diminuição do valor do contrato. Quer dizer que, considerando a possibilidade de redução do valor poderia se escolher modalidade mais singela? Isso confirma o pensamento que ora se manifesta.
Assim, consideramos possível que quando for feita a alteração contratual, pode haver superação do limite apontado para a modalidade utilizada quando da realização da licitação.

NO VALOR DO CONTRATO NÃO SE PODE INCLUIR O VALOR DAS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES

04.07.2008.
O STJ entendeu abusiva exigência que determinava que as licitantes demonstrassem patrimônio líquido considerando-se, para tanto, um percentual aplicado sobre o valor do contrato incluindo as possíveis prorrogações. Isso é inadmissível. A prorrogação pode ou não ocorrer, o que inviabiliza de razoabilidade tal exigência editalícia.
Veja-se, abaixo, o excerto do Acórdão publicado na ocasião:
“Apesar dos §§2º e 3º do artigo 31 da Lei de Licitações disporem que a Administração, na execução de serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de patrimônio liqüído mínimo que não exceda a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, na hipótese dos autos essa exigência é ilegal, pois o valor do patrimônio líqüido mínimo previsto no edital foi calculado com base na prestação do serviço pelo período inicial de 60 (sessenta) meses, contrariamente ao que dispõe o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93.”
(Ver www.stj.gov.br, REsp 474.781/DF).

LICITAÇÃO E PRINCÍPIO DA ISONOMIA

02.07.2008.
Em mais um julgado, o STF manifesta sua permanente preocupação com o Principio da Isonomia, pilar do pretendido Estado Democrático de Direito que se quer implantar no Brasil.
É o que se pode constatar no julgado a seguir:
"Não podem a lei, o decreto, os atos regimentais ou instruções normativas, e muito menos acordo firmado entre partes, superpor-se a preceito constitucional, instituindo privilégios para uns em detrimento de outros, posto que além de odiosos e iníquos, atentam contra os princípios éticos e morais que precipuamente devem reger os atos relacionados com a Administração Pública. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu caput — obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade — e ao de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza."
(Ver www.stf.gov.br, MS 22.509).

O JUDICIÁRIO NÃO PODE SUPLANTAR O EXECUTIVO

02.07.2008.
É mandamento constitucional a independência entre os Poderes. O Judiciário não pode pretender exercer atividade que, tipicamente, pertence a outro Poder (no caso, o Executivo).
Assim entendeu o STF conforme se pode observar do aresto a seguir transcrito:
"Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição Federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação."
(Ver www.stf.gov.br, RE 264.621).

IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE NÃO SÃO EMITIDOS, COMO PEDIDOS NO EDITAL, NO MUNICÍPIO DE DOMICÍLIO DO LICITANTE

26.06.2008.
Por evidente que o Poder Público não pode fazer exigências, em edital, que não possam ser cumpridas. Isso restringiria o princípio basilar da competitividade nos certames licitatórios.
Caso o edital disponha sobre a necessidade de apresentação de certidões que não são emitidas no local em que a empresa licitante tem a sua sede, devidamente demonstrada tal situação, certo se pensar que não pode exigir que tal licitante a apresente.
Assim entendeu o STJ no REsp 974.854/MA, nos termos do voto do Relator do recurso, Min. Castro Meira (foto), que em certo trecho do acórdão assim informa:
“A exigência de regularidade fiscal para habilitação nas licitações (arts. 27, IV, e 29, III, da Lei nº 8.666/93) está respaldada pelo art. 195, § 3º, da C.F., todavia não se deve perder de vista o princípio constitucional inserido no art. 37, XXI, da C.F., que veda exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo é a garantia do interesse público. A habilitação é o meio do qual a Administração Pública dispõe para aferir a idoneidade do licitante e sua capacidade de cumprir o objeto da licitação. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a comprovação de regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelo órgão competente e dentro do prazo de validade. O ato administrativo, subordinado ao princípio da legalidade, só poderá ser expedido nos termos do que é determinado pela lei. A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Pública (art. 41 da Lei nº 8.666/93), afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante.”
Entendimento inteligente e realístico o que demonstra o STJ nesse julgado, o que nem sempre se observa das redações dos editais lançados pelo Poder Público, seja por razões de desconhecimento dos princípios que norteiam o procedimento licitatório, seja por má-fé mesmo na elaboração das cláusulas editalícias.
(Ver www.stj.gov.br, REsp 974.854/MA).

INFLAÇÃO NÃO CONFIGURA ÁLEA EXTRAORDINÁRIA

04.06.2008..
Assim entendeu o STJ em julgamento de empresa que, por força de dificuldades, pedia a revisão do contrato, ao argumento de que a inflação teria impactado de tal forma na execucução do contrato que não tinha como cumpri-lo.
No Acórdão, o Tribunal indicou que "não se mostra razoável o entendimento de que a inflação possa ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, como há muito afirma a jurisprudência do STJ. Não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que decorrentes de má previsão das autoras, o que constitui álea ordinária não suportável pela Administração e não autorizadora da Teoria da Imprevisão. Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente".
(Ver no www.stj.gov.br, (REsp 744.446/DF, Rel. Min. Humberto Martins - foto -, 2a TURMA, julg. em 17.04.2008, DJ 05.05.2008 p. 1).

SÚMULA 333 DO STJ

04.06.2008.
"Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública."

VENDA DIRETA DE LOTES, A PARTICULARES, PELO GOVERNO DO DF

04.06.2008.
O STF considerou válida, no julgamento abaixo transcrito, a venda direta de lotes, a particulares, pelo Governo do Distrito Federal.
Leia-se, a seguir, o aresto:
"Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 3º, caput e §§, da Lei n. 9.262, de 12 de janeiro de 1996, do Distrito Federal. Venda de áreas públicas passíveis de se tornarem urbanas. Terrenos localizados nos limites da área de proteção ambiental-APA da Bacia do Rio São Bartolomeu. Processo de parcelamento reconhecido pela autoridade pública. Vendas individuais. Afastamento dos procedimentos exigidos na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Necessidade de comprovação. Inexigibilidade e dispensa de licitação. Inviabilidade de competição. Alegação de violação do disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição do Brasil. Inocorrência. A dispensa de licitação em geral é definida no artigo 24, da Lei n. 8.666/93; especificadamente — nos casos de alienação, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública — no seu artigo 17, inciso I, alínea f. Há, no caso dos autos, inviabilidade de competição, do que decorre a inexigibilidade de licitação (art. 25 da lei). O loteamento há de ser regularizado mediante a venda do lote àquele que o estiver ocupando. Consubstancia hipótese de inexigibilidade, artigo 25. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente."
(Ver em www.stf.gov.br, ADI 2.990, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 18-4-07, DJ de 24-8-07).

REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO

04.06.2008.
De recordar que a revogação é ato administrativo, que considera a oportunidade e conveniência em favor do interesse público, objetivo maior da AdministraçãoPor isso, iniciado um procedimento licitatório, caso a Administração decida não levá-lo adiante, e caso não tenha nascido direito subjetivo para um licitante, nada haverá a pleitear ou pretender que a Administração seja obrigada a continuar com os atos da licitação.
Assim entendeu o STF, conforme se pode ler no aresto a seguir transcrito:
"Ato administrativo. Licitação. Concessão de exploração do serviço de radiodifusão de sons e imagens em certa cidade. Revogação do processo licitório antes do início da fase de qualificação das propostas. Licitude. Interesse público declarado e reconhecido. Superveniência de fatores que recomendavam a prática do ato discricionário. Inexistência de ofensa a direito subjetivo dos concorrentes habilitados. Não incidência do art. 5º, LV, da CF, nem do art. 49, § 3º, da Lei n. 8.666/93. Mandado de segurança denegado. É lícito à administração pública, com base em fatos supervenientes configuradores do interesse público, revogar motivadamente, mas sem audiência dos concorrentes habilitados, procedimento de licitação antes do início da fase de qualificação das propostas."
(Ver em www.stf.gov.br, RMS 24.188, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-07, DJ de 14-9-07).

ADMINISTRAÇÃO DAS SUPERQUADRAS DO PLANO PILOTO DE BRASÍLIA POR PARTICULARES

04.06.08.
Em se tratando de serviços públicos, com vistas ao que estabelece o caput do art. 175 da CF, tem que se buscar o atendimento do procedimento licitatório, exceto no caso de autorização, mero ato administrativo que dela prescinde.
Veja-se que, quanto à possibilidade de administração das superquadras do Plano Piloto de Brasília por associações e prefeituras organizadas pelos moradores, o STF entendeu que:
“O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 1.713/97, que faculta a administração das quadras residenciais do Plano Piloto, em Brasília, por prefeituras comunitárias ou associações de moradores. (...) Ressaltou-se que o art. 2º desse diploma legal viola o art. 37, XXI, da CF, já que possibilita a transferência, sem licitação, de serviços públicos, como o de limpeza e jardinagem das vias internas, áreas comuns, de coleta seletiva de lixo, de segurança complementar patrimonial e dos moradores, e de representação coletiva dos moradores perante órgãos e entidades públicas para a responsabilidade das prefeituras comunitárias, pessoas jurídicas de direito privado. (...)”
(Ver em www.stf.gov.br, ADI 1.706, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-4-08, Informativo 501).

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

04.06.2008.
“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso - o melhor negócio - e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. (...) Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade - artigo 5º -, bem assim o preceito veiculado pelo artigo 175 da Constituição do Brasil. (...) Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.”
(Ver no www.stf.gov.br, ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-07, DJE de 7-3-08).

CONTRA EXIGÊNCIAS ABUSIVAS

23.05.2008.
Ainda bem que temos pessoas que mostram lucidez ao analisar situações absurdas da Administração Pública brasileira. Exigências abusivas, apenas com intuito de eliminar outros interessados além daqueles a quem se quer prestigiar, deve ser procedimento que mereça sempre repúdio do Judiciário.
Exemplo disso é o que retrata o aresto a seguir transcrito:
"CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EXIGÊNCIA DESCABIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO. A vinculação do instrumento convocatório, no procedimento licitatório, em face da lei de regência, não vai ao extremo de se exigir providências anódinas e que em nada influenciam na demonstração de que o licitante preenche os requisitos (técnicos e financeiros) para participar da concorrência. Comprovando, o participante (impetrante), através de certidão, a sua inscrição perante a Prefeitura Municipal, exigir-se que este documento esteja numerado - como condição de habilitação ao certame - constitui providência excessivamente formalista exteriorizando reverência fetichista às cláusulas do edital. Segurança concedida. Decisão indiscrepante." (STJ, MS 5.647/DF, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25.11.1998, DJ 17.02.1999 p. 102).

EXIGÊNCIA DESCABIDA EM EDITAL

12.05.2008.
O TCU determinou ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI/PR que se abstivesse de, em edital, incluir “exigências que violem o princípio da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa e representem invasão à esfera de vontade do particular, a exemplo da fixação de salários dos prestadores de serviços (ressalvados os pisos remuneratórios estabelecidos por acordos coletivos de trabalho), determinação do valor do vale-transporte e cotação de tíquete alimentação e de plano de saúde para prestadores de serviços e da obrigação de o licitante cotar a destinação de recursos para custear a seleção, capacitação e treinamento de pessoal”.
É um absurdo um edital chegar a esse ponto, estabelecendo regras que se opõem à livre iniciativa, princípio insculpido na Constituição Federal (inc. IV, do art. 1º, e art. 170).
Impor exigências de patamares de remuneração em favor dos empregados das licitantes configura grave invasão à administração de uma empresa. Poderia, até, ser contrário aos interesses da Administração assim pretender, eis que aquela empresa melhor administrada, com custos enxutos, teria como apresentar melhor proposta que uma outra, que apenas mostra que paga certa quantia aos seus empregados.
A Constituição assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da permissão de órgãos públicos, salvo nos casos previstos na lei. E o inc. XXI do art. 37 assegura a igualdade de condições a todos os concorrentes, sem qualquer distinção, só permitindo que, por lei, sejam feitas exigências de qualificação técnica e econômica apenas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
É assim, apenas, como a Administração Pública deve proceder nos certames licitatórios, sem esquecer-se dos limites a ela impostos pelo ordenamento jurídico.
(Ver www.tcu.gov.br, Acórdão 190/2007 – Plenário).

O EXERCÍCIO DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL

04.05.2008.
O STJ, no julgamento do REsp 663.654/DF, confirmou posicionamento do TJDF, relativamente a mandado de segurança impetrado por determinada empresa, no sentido de que “não impugnado o edital, no prazo legal, decai o direito, não podendo fazê-lo após decisão da comissão que lhe foi desfavorável”.
De lógica inquestionável o entendimento adotado pelo TJDF. As empresas não podem descuidar de, atempadamente, exercer os direitos que a lei autoriza. Basta que saibam utilizar o ferramental legal a tempo e modo corretos, que lhes será reconhecido o direito postulado, ou ao menos poderão legitimamente discuti-los no âmbito judicial.
O §2° do art. 41 da Lei 8.666 é claro ao dispor que “decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso”.
Caso não impugnem os termos do edital no prazo legal, pensando que será melhor esperar para, na situação de não resultar vitorioso no certame, pretender a invalidação da licitação, configura procedimento que em nada beneficiará aquele que assim proceder. Nulidade ou falha identificada no edital ou convite tem que ser prontamente apontada, sob pena de perder a oportunidade de assim fazê-lo.
A respeito, Marçal Justen Filho, ensina que “o art. 41, §2°, deve ser interpretado no sentido de evitar a má-fé e a desídia. Certamente, o sujeito que argüir tardiamente o vício de ilegalidade não pode ser premiado. Ainda que a Administração pronuncie o vício, não poderá atribuir qualquer vantagem ao particular”. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 404).

ALTERAÇÕES PRETENDIDAS COM O PROJETO DE LEI 32/2007

1º.05.2008.
Paralelamente ao anúncio do PAC, pelo Presidente Lula, em janeiro de 2007, foi encaminhado ao Congresso projeto de lei para alterar a Lei Geral de Licitações, 8.666/93.
As principais alterações que seriam promovidas na Lei referem-se a:
1. Uso do pregão para contratação de obras e serviços de engenharia. Nas licitações do tipo menor preço que envolvam valores até R$ 3,4 milhões, torna-se obrigatória a adoção do pregão. Quando superarem o valor de R$ 3,4 milhões, os interessados em participar deverão atender a requisitos exigidos para o registro cadastral. E poderá ser adotado, nos pregões, o tipo técnica e preço como critério de julgamento, admitindo-se lances sucessivos em relação à proposta de preço.
2. Obras e serviços só poderão ser licitados quando houver, além do projeto básico, também o projeto executivo, ambos aprovados pela autoridade competente.
3. Desconsideração da personalidade jurídica e as mudanças societárias da contratada. Sanções serão aplicadas contra a empresa e contra os integrantes do quadro societário, alcançando, portanto, a pessoa física, quando praticarem atos com excesso de poder, abuso de direito ou infração à lei, contrato social ou estatutos, bem como na dissolução irregular da sociedade. Alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa em prejuízo da execução do contrato acarretará a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração por até 2 anos.
4. Inversão de fases com vistas a dar mais agilidade ao procedimento licitatório. Primeiro será feito o julgamento e classificação das propostas para, posteriormente, analisar-se a documentação relativa à habilitação.
5. Admitir-se-á a arbitragem nas licitações, desde que, conforme princípio básico das licitações, tal possibilidade esteja prevista desde a fase do edital.
6. Diminui-se o percentual de possibilidade de alteração do valor dos contratos administrativos. Os novos limites para alteração do valor: acréscimos ou supressões poderão ser de até 10% em obras e serviços de engenharia e 5% nas demais compras e serviços; e no caso de reforma de edifício ou de equipamento o novo limite será de 25%.
7. Utilização de meios eletrônicos em todas as modalidades de licitação. Não mais será feita publicação em diário oficial impresso.
8. Inclusão de fase saneadora, reconhecendo-se que meros defeitos materiais que não maculem, na substância, o procedimento, podem ser resolvidos pela comissão licitante.
9. Criação do Cadastro Nacional de Registro de Preços.
10. Diminuição dos prazos e fases recursais; com a possibilidade de apenas uma oportunidade para recurso, sem que a este se lhe reconheça efeito suspensivo. Note-se que o prazo de cinco dias úteis, nos casos dos recursos dos incisos I e II, do art. 109, caem para dois dias úteis, e o recurso do inc. III cai para cinco dias úteis.
11. A partir da alteração na Lei 8.666, todos os procedimentos serão realizados via internet, incluindo as publicações que até o momento são feitas em Diário Oficial, eis que serão substituídas por publicação em meio eletrônico, via internet.
Notadamente tais modificações objetivam a adequação do procedimento licitatório à realidade atual, com todo o aparato das novas tecnologias da informação, bem como dar maior transparência e agilidade às contratações governamentais, do que resulta que podem ser consideradas mudanças que serão bem-vindas, embora ainda não resolvam em definitivo o problema que envolve a manejo dos dinheiros públicos. É que o tal do ser humano sempre busca uma forma nova, criativa, de burlar os controles para se apropriar do que é de todos. Mas seguramente é uma evolução.
(Acesse a íntegra do Projeto no link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/PL/2007/msg39-070122.htm)

SOBRE O MÍNIMO DE “TRÊS” NO CONVITE

30.04.2008.
Amplamente discutida a questão da exigência a ser atendida da obtenção de um mínimo de três propostas, quando se realiza licitação na modalidade convite, com fundamento na Lei 8.666/93.
Cabe esclarecer que da Lei apenas consta a exigência de escolha e envio a um mínimo de três possíveis proponentes, não a obtenção de três propostas, e nem de três propostas válidas.
Note-se que o próprio Estatuto de Licitações estabelece os procedimentos a serem adotados pela entidade ou órgão licitante quando da impossibilidade da existência de três interessados no certame, conforme §7º, do art. 23, eis que estabelece que “quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.”
Mas o TCU, que controla as contas dos recursos federais, na sua Súmula 248, posiciona-se no sentido de que “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993”.
E em caso concreto entendeu que “nas hipóteses de licitação na modalidade convite, observe a jurisprudência firmada pelo TCU quanto à necessidade de se obter o mínimo de três propostas válidas para o prosseguimento do certame, repetindo o procedimento quando não alcançado esse número, conforme dispõe o art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993” (Excerto do Acórdão 1375/2003 – Plenário/TCU).
Já o TC/PR se manifestou, por meio da Resolução 37.360/93, que “a presença de apenas um participante não invalida o processo, desde que tenham sido convidados no mínimo 3 (três) e atendidos os demais requisitos do art. 22, III, §§ 3º, 6º e 7º e art. 23 da LF 8666/93”.
De se presumir, claro, que o TCU visa, com seu entendimento sobre o tema, que se evitem desvios e comportamentos imorais dos administradores públicos, especialmente no que pertine a impedir direcionamentos a fornecedores específicos.
Mas há que assentar que da Lei – e nos gabamos de pretender o Brasil como um Estado Democrático de Direito – não consta a exigência da obtenção de três propostas válidas, o que é defendido por diversos doutrinadores de peso no cenário do Direito Administrativo pátrio.
Marçal Justen Filho, por exemplo, ensina que “a inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não-comparecimento desse número mínimo não se constitui em causa de invalidação do procedimento licitatório. Mas a Administração deverá justificar, por escrito, a ocorrência”. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2001. p. 203).
(Vide www.tcu.gov.br).

PRAZO PARA RECURSO FLUI A PARTIR DA POSSIBILIDADE DE VISTA DOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO LICITATÓRIO

23.04.2008.
Entendimento do STF sobre o prazo recursal obrigou a Administração a garantir, em determinado procedimento licitatório, os princípios do contraditório e ampla defesa, constitucionalmente assegurados (LV, do art. 5º, da CF), com o reconhecimento da tempestividade do recurso.
No julgamento do ROMS 23.546/DF o Supremo apontou que o termo inicial do prazo para o recurso contra a inabilitação de uma proponente se inicia a partir do momento em que se der a possibilidade de vista dos autos. Firmou-se que “nos procedimentos de licitação, o prazo recursal, que em regra é de 5 (cinco) dias, sempre úteis, inicia-se apenas na data em que seja franqueada vista dos autos aos interessados, mas excluindo-se esse dia e incluindo-se o do vencimento”.
Defendeu-se o que a Lei 8.666 estabelece expressamente nos arts. 109 e 110, que conta em dias úteis o prazo e, claro, fluindo a partir de quando se disponibilizar a vista dos autos aos interessados. Até porque consta regra expressa a respeito, no §5º, do art. 109, quanto a que “nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado”.
O relator do processo, Min. Cezar Peluso (foto), no seu voto, incluiu doutrina de Marçal Justen Filho sobre o assunto, conforme a seguir se transcreve: “Contrariamente ao que ocorre no direito processual, o prazo somente correrá em dias úteis e em que os autos do procedimento administrativo estejam à disposição do interessado. Justifica-se a diferenciação, porque o particular não tem direito de retirar os documentos e os autos das instalações do órgão administrativo, diversamente do que se passa (em regra) com os prazos judiciais. O particular deve comparecer às instalações do órgão público para manusear, examinar e efetivar anotações do processado. Se o prazo corresse durante dias inúteis, o particular seria prejudicado. Deve-se interpretar como dia útil aquele em que existir expediente no órgão administrativo.” (Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 624).
Note-se que o caso surpreende em face da desobediência, por parte da Administração, da determinação legal expressa quanto ao que deva se considerar como marco para o início do prazo. As disposições legais são claríssimas. A disposição da Administração é que nem sempre é cristalina, quanto a fazer um procedimento licitatório em absoluta obediência ao que o ordenamento jurídico manda.
Elogiável a postura do Supremo, clara e amplamente convergente para o que se busca diuturnamente no nosso Brasil: a implantação de um Estado Democrático de Direito, em que se obedeçam as normas que alcançam a todos, Administração e administrados.
Ver no www.stf.gov.br, ROMS 23.546/DF.

SOBRE A EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA

Inúmeras vezes a exigência de atestados (em número e a respeito do seu conteúdo) serve a algumas Administrações, por desaviso ou por má-fé mesmo (como no caso de direcionamentos), para limitar o caráter competitivo que deve nortear todo procedimento licitatório.
Vale notar que o art. 30, da Lei 8.666/93, aponta, relativamente à qualificação técnica, para, apenas, um conjunto de documentos básicos, mediante os quais possa se aferir a experiência anterior quanto ao objeto da licitação. Não aponta para dois, três ou cinco atestados (porque absurdo se pensar que um licitante teria capacidade de executar um determinado objeto somente se já o tivesse realizado mais de uma vez), e nem para que toda a experiência conste de apenas um atestado de capacidade técnica (eis que com vários o licitante pode demonstrar que tem experiência suficiente). Exigências nesse sentido configuram práticas discriminatórias que afastam a competição isonômica (conforme art. 3º, da Lei 8.666), uma das finalidades da licitação, pela qual se faz a escolha da proposta mais vantajosa.
Fortalece o que o legislador inseriu no artigo citado da Lei o que consta do inc. XXI, do art. 37, da CF/88, quando se dispõe que o processo licitatório “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
O agente público que inclui como exigência editalícia a apresentação de certa quantidade de atestados – ou experiência total em apenas um –, de que resulte limitação do universo de proponentes, infringe o inc. I, do §1º, do art. 3º, da Lei 8.666, eis que por tal dispositivo veda-se aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.
O TCU, na decisão nº 351/2002, determinou a um dos órgãos do Ministério da Justiça, em situação de exigência indevida de atestados, que se ativesse ao “disposto no art. 30 da Lei de Licitações, abstendo-se de exigir número mínimo e/ou certo de atestados para comprovar aptidão técnica”.
O STF, a respeito do tema, já decidiu que “a competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível”. (ADI 3070/RN, Rel. Min. Eros Grau, j. 29/11/2007, Pleno).
(Ver decisões citadas, nos sites www.tcu.gov.br e www.stf.gov.br).

ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO E ROMPIMENTO DO CONTRATO EXIGEM OPORTUNIDADE DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

12.04.2008.
Anulação de licitação (concorrência pública para execução de obras de revitalização de trechos de rodovias do Estado - 35,1 km), promovida por recomendação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, tendo como conseqüência o rompimento do ajuste contratual já formalizado e em execução, motivou a empresa contratada a impetrar mandado de segurança para anular a decisão daquela Corte de Contas.
A empresa alegou que houve violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório. Em todo o processo administrativo a empresa não foi ouvida. Viu-se surpreendida com a comunicação da decisão administrativa.
Ocorre que a CF/88 garante, no inc. LV, do art. 5º, que tem de ser prestigiado, em processos administrativos ou judiciais, o princípio do contraditório e da ampla defesa. E, por corolário para tanto, o do devido processo legal.
Especificamente a Lei Geral de Licitações, no Parágrafo 3º, do art. 49, exige que “no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. E mais: No Parágrafo Único, do art. 78, estabelece-se que “os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”.
A ilustre Maria Sylvia Z. Di Pietro ensina que "o princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva situações de litígio ou o poder sancionatório do Estado sobre pessoas físicas e jurídicas. É o que decorre do art. 5º, LV, da Constituição e, também, expresso no artigo 2º, parágrafo único, inciso X, da Lei nº 9.784/99, que impõe, nos processos administrativos, sejam assegurados os "direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio”. (Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006. p. 608).
Nos autos do Mandado de Segurança, seguindo o voto do Relator Des. Orli de Ataide Rodrigues, decidiu-se pela suspensão dos “efeitos da decisão do TC/SC, confirmando-se a liminar deferida e determinando-se que nova decisão seja prolatada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, após possibilitar à impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa”.
(Ver no www.tj.sc.gov.br/jur/consulta_tribunal.htm, MS 2006.014998-4).

SUBCONTRATAÇÃO

10.04.2008.
Discussão que surge em inúmeras contratações é a questão da possibilidade de subcontratação. Há que se atender, como sempre, ao princípio da legalidade, que para o caso ganha especial notoriedade, obrigando todos ao cumprimento do que estabelece a norma de regência.
A Lei 8.666, no art. 72, firma que o contratante “poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. Exige-se, portanto, expressa previsão editalícia, repetida no contrato que vier a ser firmado. Disso não se pode fugir.
É que “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” (art. 78, VI, da 8.666) configuram motivos para a rescisão contratual.
No caso especial de contratação direta, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei citada, reforçado pela característica de os contratos administrativos serem intuitu personae, haverá razão para que a Administração não aceite a subcontratação. Assim entende Jorge Ulisses Jacoby Fernandes quando ensina que: “Importa salientar que tais requisitos são verdadeiramente intuitu personae, obrigando o contratado à execução direta dos serviços, posto que está subjacente um objetivo maior que é prestigiar a finalidade da instituição por meio do trabalho dessa. Se a subcontratação é, em regra vedada, nesse caso com muito mais razão há de sê-lo.” (Contratação direta sem licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1995, p. 223).
Outros casos freqüentes dizem respeito à subcontratação total do objeto do ajuste, o que é proibido. A esse respeito o TCU já se manifestou dizendo que: "em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei n. 8.666/93."
(Ver AC-0014-02/02-P e DC-0420-13/02-P, no www.tcu.gov.br).

INEXIGIBILIDADE NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

03.04.2008.
O tema é controverso. Decisões apontam para a possibilidade. Outras, para a impossibilidade.
Certo é que consta, do art. 13, inc. V, da 8.666, que se considera serviço técnico profissional especializado os trabalhos de “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”
De qualquer sorte, quando do estudo do assunto, nota-se que invariavelmente se exige a demonstração da notória especialização.
Fácil aferir a notória especialização, porque pode ser feita mediante análise dos títulos que o profissional ostenta, bem como quaisquer outras comprovações objetivas ou documentais.
Mas, quanto à natureza singular, como julgar objetivamente as características de um e outro profissional quando da busca do julgamento objetivo?
De plano, poderia se dizer que a atuação do advogado é singular, haja vista que a criação intelectual que rege a advocacia assim pode ser considerada, pois fruto da criação de cada profissional. Como viabilizar a competição nesses casos, especialmente porque o serviço será, em verdade, posteriormente desenvolvido?
Assim, então, a confiança torna-se elemento essencial a definir os serviços do advogado como singulares. Conforme assevera Adilson Abreu Dallari, “não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas”.
Fora isso, os diplomas legais que balizam a profissão impõem limittações. O Código de Ética da Advocacia, arts. 28 e 29, indica limitação à participação em procedimentos concorrenciais, recomendando ao profissional da advocacia moderação, discrição e sobriedade. No art. 7º, desse mesmo Diploma, estabelece-se que “é vedado o oferecimento de serviços que impliquem, direta ou indiretamente, vinculação ou captação de clientela”. E o art. 5º é peremptório ao estabelecer que “o exercício da advocacia, é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”.
Dos comandos desses dispositivos, então, vislumbra-se poderosa limitação a que o advogado participe de certames licitatórios. Se a lei impede, então a Administração bem caminha quando se direciona para a escolha mediante a análise da especialização do profissional aliada ao elemento confiança.
O STF já teve que analisar caso atinente ao tema, e entendeu que “‘serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o §1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente”. (Excerto do Acórdão da AP348/SC, Rel. Min. Eros Grau, julg. 15/12/2006, Pleno, pub. DJ 03/08/07, pág. 30).
Em outro caso, o mesmo STF, posicionou-se no seguinte sentido: “Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo de apropriação do patrimônio público. II – Concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser trancada a ação penal.” (RHC 72830-RO, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª t., julg. 20/10/95, DJ 16/02/96, pág. 2999).
Claro que não está a se apontar qualquer serviço que profissional da advocacia possa desenvolver como passível de ser enquadrado a título de “serviço técnico especializado”. Não. O que se defende é que, relativamente a situação em que se trate de profissional com experiência em determinadas áreas, afiançado pela demonstração de serviços efetivamente prestados, com a formação intelectual que se exige quando se busca comprovar a notória especialização, e atendendo ao requisito confiança que lhe tenha o administrador público, deve-se declarar a inexigibilidade do procedimento licitatório para sua contratação.
Seguramente esse posicionamento contraria muitos, apoiados, inclusive, em inúmeras decisões do TCU. Agradará outros. Essa polarização se dá porque ainda não existe definitividade nas conclusões. Os tribunais ainda vacilam; o TCU ainda condena tal prática na maior parte dos casos. Reconhece-se que aqueles que são contrários à inexigibilidade de licitação, na maioria dos casos (porque outros interesses podem existir), buscam preservar valores e princípios como o da moralidade, do interesse público, da eficiência; bem assim, proteger o dinheiro público.

ILICITUDE: EXIGIR GARANTIA ANTES DA HABILITAÇÃO

02.04.2008.
Em edital, o Ministério do Orçamento e Gestão exigiu que a garantia fosse prestada cinco dias úteis antes da abertura da licitação. Em face de tal exigência, e porque o licitante não atendeu ao comando do edital, impetrou mandado de segurança perante a Justiça Federal, no DF.
Argumentou a empresa que, conforme a Lei 8.666/93 estabelece, a exigência de garantia somente poderia ser feita na habilitação, não antecipadamente como se determinava no edital. O juiz de primeiro grau concedeu a segurança que, posteriormente, após o recurso da União, foi confirmada pelo TRF/1ª Região.
É patente a ilegalidade da exigência feita nesse edital. O art. 27, da Lei 8.666/93, dispõe taxativamente sobre os requisitos para a habilitação em procedimento licitatório, quais sejam: documentação pertinente à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e no que tange ao cumprimento do disposto no inc. XXXIII, do art. 7º, da CF/88.
Mais: O art. 31, da 8.666, quanto à qualificação econômico-financeira firma critérios objetivos, esclarecendo, quanto a garantia, que tal será considerada “nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e §1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação”.
Portanto, e conforme o art. 31, III, da 8.666, quando exigida garantia, esta será apresentada na fase da habilitação, não antes. Assim, resta evidente que exigir garantia fora do momento procedimental adequado fere a lei.
Ademais, pelo que dispõe o art. 43 – no qual se descreve o rito procedimental da licitação –, da Lei Geral de Licitações, conclui-se que a exigência editalícia atacada não encontra guarida.
O STJ, confirmando esses entendimentos, posiciona-se no sentido de que “o seguro-garantia a que a Lei se refere (art. 31, III) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação com a fase de habilitação”
(Ver no www.trf1.gov.br, AMS 2000.01.00.000311-0/DF; e no www.stj.gov.br, MS 5481/DF).

INCONSTITUCIONALIDADE: DISTINÇÃO DE LICITANTES EM RAZÃO DO MAIOR PAGAMENTO DE IMPOSTOS

02.04.2008.
A cada dia o Poder Público surpreende. Sobram as formas de pretender burlar os princípios básicos da licitação, especialmente os da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.
Na ADI 3.070/RN, o STF considerou inconstitucional que o Estado do Rio Grande do Norte pretendesse escolher licitante utilizando como critério o montante dos impostos pagos ao Estado, conforme lei por este editada. Apontava a lei que aquele que pagasse mais teria vantagem sobre os outros. Isso, claro, fere o que a Constituição Federal estabelece no inc. III, do art. 19, pelo qual é proibido “criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”.
Em trecho do voto condutor, do Rel. da ADI, Min. Eros Grau (foto), relativamente à lei discutida, disse: “A inconstitucionalidade é evidente”, indicando para os dispositivos da Constituição que obrigatoriamente tem de ser observados (inc. XXI, do art. 37, e inc. III, do art. 19).
Por lógica, tal discriminação atinge, diretamente, a competição que deve existir nos certames licitatórios. Havendo menos proponentes em condições de competir, restringe-se o universo de escolhas, deixando-se de considerar diversas outras propostas que poderiam ser mais vantajosas, em atenção ao interesse público que sempre deve ser objetivado pela Administração.
(Ver: www.stf.gov.br, ADI 3070. Julgamento em 29.11.2007).

ILICITUDE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE CONSTITUIÇÃO DE FUNDO DE RESERVA

O TRF/1ª Região julgou ilícita, em agravo de instrumento, a exigência de constituição de um fundo de reserva; exigência essa constante de edital de licitação, na modalidade pregão eletrônico, promovido pela União.
Pretendia a União, por meio do Ministério da Fazenda, como condição para a assinatura de contrato de prestação de serviços, que o contratante mantivesse conta bancária com depósitos mensais que possibilitassem a “quitação de possíveis direitos e/ou verbas rescisórias trabalhistas", condicionando ainda que "o pagamento da fatura somente será efetuado se a Contratada comprovar a completa quitação da folha de pagamento, inclusive do valor referente às férias, caso existam".
O Tribunal, seguindo o voto do Des. Daniel Paes Ribeiro (foto), entendeu que tal exigência não consta nem da Constituição Federal e nem da Lei 8.666/93, o que feriria, portanto, o princípio da legalidade. O agravo, interposto pela União, foi desprovido.
Com razão e bom senso o Tribunal. Por mais que haja a preocupação de não onerar os cofres públicos em razão da responsabilidade subsidiária que lhe atribui a Súm. 331, inc. IV, do TST, não se podem incluir, nos editais, exigências que não constem da lei. É basilar o entendimento de que não pode ser criada obrigação mediante mero ato administrativo (do que é exemplo um edital de licitação).
(Ver AG 2007.01.00.032697-3/DF, no www.trf1.gov.br. Publ. DJ 21/01/2008).

O QUE SIGNIFICA “PROPOSTA MANIFESTAMENTE INEXEQÜÍVEL” E GARANTIA ADICIONAL – LEI 8.666/93

A regra estabelecida no §1º, do art. 48, é um tanto confusa. A fórmula aponta que a comissão de licitação deverá:
1. calcular a média aritmética simples daquelas propostas que ultrapassem a metade do valor orçado pelo Poder Público;
2. fazer uma comparação entre o valor orçado previamente pelo Poder Público e o encontrado no cálculo do item 1, acima, e considerar o menor valor encontrado;
3. Calcular 70% sobre o menor valor encontrado da comparação indicada no item 2. O valor que agora for obtido é que será considerado para efeitos de classificar as propostas e apontar aquelas que forem consideradas inexeqüíveis, porque ...
4. ... serão consideradas manifestamente inexeqüíveis as propostas de valor inferior a esse encontrado com a orientação do item 3, acima. Nesse caso, proposta que não alcance ou ultrapasse esse valor será considerada inexeqüível e, portanto, desclassificada.
Agora, caso a proposta escolhida como vencedora não alcance 80% do menor valor encontrado na operação descrita no item 2, acima, pode até ser aceita, desde que seja oferecida “garantia adicional”, conforme estabelece a obscura parte final do §2º, do art. 48, dispositivo esse que gera diversos entendimentos doutrinários.
Alinhamo-nos com o que consideramos o mais adequado dos entendimentos de Renato Geraldo Mendes, relativamente à tal “garantia adicional”, que corresponderia ao valor resultante da operação de subtração entre o menor valor obtido no item 2, acima – sem a aplicação de qualquer percentual ainda –, e o valor da proposta do licitante colocado em primeiro lugar. Esse valor encontrado, da diferença, terá de ser apresentado como garantia de execução do contrato, por uma das modalidades constantes do §1º, do art. 56, da Lei.
(Bibliografia: Temas polêmicos sobre licitações e contratos, Ed. Malheiros, 5ª. ed., São Paulo, 2001, pág. 233-243).

ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO EM RAZÃO DE MUDANÇA SOCIETÁRIA

O STJ validou anulação de licitação por força de ter havido alteração societária, com ingresso de sócio no quadro societário de empresa licitante vencedora, após a habilitação, em concorrência para a execução de sons e imagens na cidade de Porto Alegre/RS.
A anulação na esfera administrativa considerou que restou configurada a transferência direta ou indireta da permissão, com ofensa ao Decreto n. 52.795/73, mesmo que os sócios admitidos não participassem percentualmente acima dos 50%. Considerou-se, também, que o sócio admitido era sócio em outras 15 outorgas de radiodifusão, o que apontou para a ocorrência da indevida transferência; bem como, que a legislação pertinente exige a comunicação de qualquer modificação no quadro social e de capital ao Ministério das Comunicações (conforme determinam o art. 38, do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei 4.117/1962, e o Decreto 52.795/1963), o que não foi feito pela Empresa vencedora do certame no momento oportuno.
Portanto, havendo vício no ato administrativo, e conforme o que estabelece o art. 53, da Lei 9.784/99, impõe-se, no caso, o dever de anular o procedimento licitatório, o que foi feito pela Administração Federal, com a confirmação judicial feita pelo STJ no julgamento do Mandado de Segurança.
(Ver MS 12.620/DF, no www.stj.jus.br. Julgado em 27/06/2007).

CASO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL EM CRIME ENVOLVENDO RECURSOS FEDERAIS

A 1ª Turma do STF se posicionou no sentido de que o crime praticado por um agente público, de malversação de recursos federais repassados ao Estado de Goiás para construção de uma penitenciária, em circunstância específica, fixa a competência da Justiça Comum (estadual) para seu julgamento.
O acusado contestava, sem sucesso, a competência da Justiça Federal para o julgamento do apontado crime definido no art. 89, da Lei 8.666 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). O STF entendeu que o caso não está amparado pelo disposto no artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, que atribui à Justiça Federal a competência para julgar "os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas".
Prevaleceu o entendimento do Min. Menezes Direito (foto), para quem o repasse, no caso, fez ingressar no patrimônio estadual a verba repassada. Nesse caso, a competência para julgar eventual malversação desses recursos é da Justiça estadual.
(Vide HC 90174/GO, no www.stf.gov.br; julgado em 13.03.2008).

CONTEÚDO DOS ATOS CONVOCATÓRIOS

Os atos convocatórios, em licitação, devem se apresentar com clareza e precisão, com vistas a que não remanesçam obscuridades, inconsistências ou contradições que levem à sua impugnação e conseqüente invalidação, em prejuízo para a Administração Pública e para os licitantes.
Indubitavelmente situações como aquelas em que os critérios de julgamento somente são divulgados após o conhecimento das empresas pré-qualificadas ofende os princípios da isonomia, da impessoalidade, da publicidade e da moralidade, aos quais a Administração Pública se submete (caput, do art. 37, CF/88).
Em outras ocasiões, como já apreciadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), este Órgão teve que determinar que o Poder Público se abstivesse de inserir, em ato convocatório, definições imprecisas ou amplas em demasia, cuja interpretação pudesse levar à possibilidade de contratação de mais de uma obra, serviço ou fornecimento em decorrência de uma única licitação. E, relativamente a isso, a redação do inc. I, do art. 40, da Lei 8.666/93 é precisa, ao estabelecer que o objeto da licitação deve ser definido “ em descrição sucinta e clara”. O desatendimento a esta determinação leva a atrasos e prejuízos, tanto aos licitantes como à própria Administração.
Por outro lado, quando se incluem exigências abusivas ou desnecessárias, fere-se o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de cujo teor se extrai que o processo de licitação pública “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
É precisamente por meio desse controle, do conteúdo dos atos convocatórios, em prestígio aos princípios informadores da licitação e de toda a atividade administrativa, que se obtém a materialização das principais finalidades que devem ser perseguidas nos procedimentos concorrenciais promovidos pelo Estado: obtenção da proposta mais vantajosa e respeito aos princípios da isonomia e da moralidade nos negócios administrativos.
Vide os seguintes julgados do TCU (www.tcu.gov.br): AC-2798-35/07-2, AC-1891-41/06-P, DC-0420-13/02-P e AC-1375-29/07-P.

EXEMPLO DE EXIGÊNCIA ILÍCITA EM LICITAÇÃO

26.03.2008.
A Lei Geral de Licitações (8.666/93) adverte, no inc. I, do §1º, do art. 3º, que não podem ser estabelecidos critérios diferenciadores para efeitos de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Mas o Poder Público inúmeras vezes tende a diminuir, em prejuízo da coletividade, o universo de possíveis competidores num certame licitatório.
Exemplo disso foi o que apontou decisão do STF (fev/08), na ADI N. 3.583-PR, em que se impediu, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei nº 13.571/2002, que os veículos que viessem a ser fornecidos ao Estado somente seriam aceitos se produzidos exclusivamente no seu território. Com tal disposição se fere a Constituição, a Lei 8.666/93 e o princípio da competitividade a um só tempo.
Segundo o STF, os termos da lei discutida ofende o que estabelece o art. 19, II, da Constituição (“É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”).
Vale recordar que, enquanto maior for o número de propostas, mais possibilidades haverá de encontrar um proponente que apresente preço justo relativo a bem ou serviço de qualidade.