Vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública

Uma vez mais o Judiciário reconhece como ilegítima a atuação que por vezes pode se observar da Administração Pública: com a alegação de que o ajuste é nulo trata de expedientes que lhe respaldem a decisão de não pagar por uma contratação já cumprida pelo fornecedor.
O TRF/1ª Região (DF), em caso desse tipo, posicionou-se no sentido de que “a ausência de licitação não afasta a obrigação de a Administração pagar pelos serviços prestados, em vista do princípio que veda o enriquecimento sem causa”.
No acórdão consta que:
“Provado que o agente público autorizou a realização dos serviços, deve ser mantida a sentença que condenou a Administração a pagar o valor correspondente.”
Com decisões como essa, que se fundamentam em especial nos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, podemos afirmar que o Brasil se aproxima, embora a passos lentos, do almejado Estado Democrático de Direito.
(Ver www.trf1.jus.br, Proc. AC 1998.40.00.002672-3/PI, julgado em 16/10/2009).

O problema do sobrepreço/superfaturamento – Crime

O TRF/4ª Região (RS/SC/PR) a respeito da fraude em licitações resultante da elevação arbitrária de preços, decidiu como a seguir se transcreve:

“1. O art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que prevê a fraude em licitação, por meio da elevação arbitrária de preços, abrange as hipóteses de aquisição, venda ou contratação, decorrente do procedimento licitatório. Assim, a prestação de serviços contratada por processo licitatório está abarcada pelo tipo penal da citada lei especial.
2. Comprova-se a materialidade e a autoria do ilícito previsto no inciso I, do art. 96 da Lei nº 8.666/93, pela diferença de propostas ofertadas pelo réu, que em contrato emergencial apresenta um valor e, em posterior Tomada de Preços, apresentou outro valor em torno de 50% abaixo do que havia contratado, revelando arbitrária elevação do preço do serviço contratado evidenciando assim, a ocorrência de prejuízos à Fazenda Pública.” (Proc. ACR/2000.04.01.024978-3/SC, em 18/03/2003).

Com isso, tanto o licitante quanto o agente público devem buscar agir em conformidade aos princípios norteadores da atividade administrativa (consta, por exemplo, da Lei 8.429/92, que as condutas nessa Lei definidas, abrangem, como possíveis autores, os particulares), sempre com vistas a atender o interesse da coletividade.
E, se não é suficiente o que consta das Leis 8.666 e 8.429, a Lei 8.884/94 (diploma que disciplina a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica), em seus arts. 20 e 21 estabelece:

"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
...
III - aumentar arbitrariamente os lucros;"

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
...
XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
..."

Dessa forma, em respeito aos interesses públicos, os agentes administrativos e os fornecedores da Administração Pública, devem ficar atentos, para alcançar verdadeiramente as finalidades do procedimento licitatório: proposta mais vantajosa, garantir a aplicação do princípio da isonomia, bem como, os da moralidade e eficiência nos negócios administrativos.

Principais irregularidades que ameaçam processos de compra e contratação feitos com dinheiro público

"Superfaturamento:
É a cobrança de preços superiores aos de mercado. Por exemplo, quando o governo paga R$ 18 por um remédio vendido em qualquer farmácia por menos de R$ 7. O superfaturamento vem geralmente acompanhado do direcionamento ou dispensa da licitação e pode também ser conseqüência de acordo prévio entre os concorrentes. Foi o que ocorreu no caso das ambulâncias.
Direcionamento da Licitação:
A estratégia mais comum é a exigência de qualificações técnicas muito detalhadas e específicas para um serviço ou produto, geralmente beneficiando apenas um dos concorrentes. Outra forma usada para direcionar a licitação é a não publicação da convocação no Diário Oficial. Em compras de menor valor, o responsável pela licitação também pode escolher sempre as mesmas empresas ou chamar duas que não conseguirão competir com o fornecedor beneficiado pelo acordo.
Inexigibilidade de Licitação:
Recurso que só pode ser usado quando não existe possibilidade de competição. Por exemplo, quando existe somente um fornecedor de produto ou serviço, desde que ele apresente atestado de exclusividade. Há casos de pessoas que se aproveitam dessa brecha na legislação para direcionar e superfaturar uma compra ilegalmente. A inexigibilidade também pode ser usada para a contração de artistas e especialistas comprovadamente reconhecidos pela sociedade.
Dispensa de Licitação:
Pode ser usada para compras de valores muito baixos ou em casos especiais, como urgência, calamidade pública ou guerra, na compra de bens estratégicos para as Forças Armadas ou quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional. Seu uso também é permitido quando todas propostas apresentadas pelos concorrentes têm preços superfaturados. A dispensa é muitas vezes usada ilegalmente para beneficiar uma única empresa.
Acordo Prévio:
Pode ser feito entre o responsável pela licitação e um dos concorrentes ou entre os próprios concorrentes. No primeiro caso, uma das empresas que participa da licitação consegue informações privilegiadas, que lhe garantem a vitória. Os concorrentes também podem combinar entre si as propostas – estratégia conhecida como “cobertura” -, ou retirá-las em cima da hora para que um deles garanta a vitória, com a vantagem de geralmente fechar o negócio com propostas superfaturadas.
Fundações:
A lei permite a dispensa de licitação na contratação de fundações nacionais sem fins lucrativos, desde que estejam vinculadas diretamente à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico. Na prática, as fundações prestam qualquer serviço sem licitação, como manutenção de elevadores e fornecimento de refeições."
(Fonte: Do site Contas Abertas, http://contasabertas.uol.com.br/noticias/imagens/Principais%20irregularidades%20que%20ameaçam%20licitações.pdf).

E se sua concorrente já tiver ultrapassado o limite financeiro das MPEs?

É comum a queixa de alguns licitantes quanto a MPEs que lhes tiraram o contrato ao final do certame, com fundamento na lei que dá certas vantagens às empresas assim qualificadas.
Em muitas ocasiões acusa-se que esta ou aquela empresa não mais poderia participar, pois notório que, pela quantidade de certames de que participou e venceu, tal empresa não poderia mais ser considerada micro ou de pequeno porte.
Nesses casos, é aconselhável que se interponha recurso perante a própria Administração, denunciando a situação e solicitando que a empresa demonstre sua atual condição de ME ou EPP. Numa situação dessas, a empresa recorrente deverá demonstrar bons fundamentos a respaldar sua denúncia, podendo apresentar, por exemplo, cópias de documentos comprobatórios da participação da tal empresa em outras licitações em que se sagrou vencedora (o que possibilitará somar os quantitativos). Fora isso, vale pedir que o órgão envie ofício à Receita e à Junta Comercial com vistas a esclarecer a situação.

Alterações na Lei de Licitações

Suplicy espera que alterações na Lei de Licitações sejam votadas até dezembro
O senador Eduardo Suplicy (PT-SP), autor do substitutivo ao projeto de lei que modifica a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), afirmou nesta segunda-feira (23) que a matéria está pronta para ser votada pelo Plenário do Senado, o que deve acontecer em dezembro. A proposta visa conter a formação de cartéis entre empresas que participam de licitações públicas.
- A proposição tem o objetivo de adequar as licitações e contratações governamentais às novas tecnologias de informação presentes no atual cenário brasileiro, bem como atender aos princípios de transparência, economicidade, competitividade e celeridade das contratações governamentais, com vistas a nivelar nosso processo licitatórios comas melhores práticas mundiais - assinalou.
O senador ressaltou que as modificações se fazem necessárias devido ao aumento do número de cartéis verificado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, segundo a qual os cartéis têm dado prejuízos anuais estimados entre R$ 20 bilhões e R$ 40 bilhões, com um sobrepreço nas compras públicas estimado entre 25% e 40%.
Entre as melhorias sofridas pelo projeto (PLC 32/07) na Câmara e no Senado, Suplicy relatou a obrigatoriedade do pregão para aquisição de bens e serviços comuns, redução dos prazos recursais, caráter oficial das publicações sobre licitações em sites eletrônicos da administração pública com a dispensa de publicação no Diário Oficial da União; permissão de uso do sistema eletrônico nas licitações, e criação do Cadastro Nacional de Registro de Preços, disponível a todos os órgãos e entes públicos.
Suplicy lembrou acordo firmado ele, o senador Francisco Dornelles (PP-RJ), o deputado Márcio Reinaldo, relator da matéria na Câmara, e o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, Paulo Bernardo,proibindo o uso de pregão na contratação de serviços técnicos e profissionais especializados. Pelo acordo, ficou estabelecido ainda que, o pregão será usado obrigatoriamente em todas as licitações do tipo menor preço e em obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 500 mil. Já para obras desse tipo cujo valor estimado seja superior a R$ 3,4 milhões será obrigatório o procedimento de inversão parcial de fases. Por último, as que tiverem valores entre R$ 500 mil e R$ 3,4 milhões caberá à unidade administrativa escolher entre o uso do pregão ou demais modalidades previstas na lei.
(Fonte: http://www.rcc.com.br/v8/rccdigital/detail.asp?iNews=725&iType=64 – Notícia de 25.11.2009).

Malferimento do princípio da competitividade

Em determinado município da Bahia, estabeleceu-se em um procedimento licitatório algo que, para o TCU, foi considerado direcionamento do certame, ferindo o interesse público e, especialmente, o princípio da competitividade.
O Relator do caso, Min. Guilherme Palmeira (foto), fez constar no seu voto que, “no tocante à Carta-Convite nº 659/96, verificou-se também que, das três empresas participantes do certame - Artes Gráficas do Nordeste Ltda., Alfa Gráfica e Editora Ltda., e Editora Jussara Ltda., as duas primeiras têm o mesmo endereço comercial e a primeira constitui filial da segunda”.
Ao final, o TCU, dentre outras determinações, apontou para que a Prefeitura “não admita, nos certames licitatórios que venha a promover, condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo ou violem o sigilo das propostas, como a participação de pessoas jurídicas submetidas ao mesmo controle, mediante verificação criteriosa dos dados identificadores de todos os candidatos às licitações, de modo a não infringir a Lei nº 8.666/93, especialmente o seu art. 3º, caput, §1º, inciso I e o art. 22, § 3º”.
(AC. 31/2000 – P, julgado em 01.03.2000).

CGU declara inidoneidade de empresas que formalizaram acordo para fraudar licitação

"19/11/2009
Um protocolo de intenções assinado por quatro empresas do ramo da construção civil quando participavam, em 2001, de licitação realizada pela Polícia Federal (PF), levou o ministro-chefe da Controladoria-Geral da União (CGU), Jorge Hage, a declará-las inidôneas para contratar com a administração pública. O documento serviu para comprovar o conluio entre as empresas Construtora Gautama Ltda., Construtora Atlanta Ltda., Vértice Engenharia Ltda. e Habra Engenharia Ltda. A decisão da CGU foi publicada na edição desta quinta-feira (19) do Diário Oficial da União.
O conluio só foi descoberto porque, em 2004, a Construtora Atlanta impetrou ação na Justiça contra a Gautama, cobrando perdas e danos por descumprimento do acordo. Conforme o protocolo de intenções firmado, as empresas teriam uma participação na obra nos percentuais respectivos de 67% para a Gautama e 11% para cada uma das outras três. Apesar da aparência de legalidade conferida pelo protocolo de intenções, o que as empresas acordaram foi a prática de um ilícito destinado a fraudar o caráter competitivo do certame. A própria juíza que tratou do caso em primeira instância considerou o protocolo suspeito.
A decisão publicada hoje foi tomada após processo administrativo conduzido pela CGU, por meio da Comissão de Processo Administrativo de Fornecedores. Em sua decisão, o ministro sustenta que ficou caracterizada “prática de ato ilícito com o objetivo de fraudar procedimento licitatório”, que atenta contra a necessária idoneidade das empresas para contratações públicas, nos termos do artigo 88, incisos II e III, da Lei de Licitações.
O citado edital da PF tinha por objeto a contratação de empresa especializada em construção civil, sob o regime de execução indireta, para a elaboração do projeto executivo e a execução total da construção do prédio que iria abrigar o Instituto Nacional de Criminalística, em Brasília. A Construtora Gautama já havia sido declarada inidônea, pela CGU, em julho de 2007, por envolvimento no esquema de fraudes em obras investigado pela Operação Navalha da Polícia Federal."
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2009/noticia21409.asp).

Governo Federal já expulsou 2,3 mil servidores por práticas ilícitas

"12/11/2009
O combate à corrupção e à impunidade na Administração Pública levou o Governo Federal a aplicar punições expulsivas a 2.315 agentes públicos por envolvimento em práticas ilícitas, no período compreendido entre janeiro de 2003 e outubro de 2009. Desse total, as demissões de cargos efetivos somaram exatos 2.000 casos, as destituições de cargos em comissão 177 e as cassações de aposentadorias 138.
O valimento do cargo para obtenção de vantagens foi o principal motivo das expulsões, respondendo por 1.180 casos, o que representa 32,43% do total; a improbidade administrativa vem a seguir, com 688 casos (18,91%); os casos de recebimento de propina somaram 222 (6,10%) e os de lesão aos cofres públicos, 170, representando 4,67%. Já os casos de abandono de cargo chegaram a 330 (9,07%), enquanto os classificados como “outros” somaram 1.049 (28,83%). A soma das expulsões pelos motivos que as geraram supera o total de expulsões porque há casos em que há mais de um motivo gerador da punição."
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2009/noticia21009.asp).

Empresas inidôneas e suspensas já passam de mil, no cadastro da CGU

"27/08/2009
Mais de mil empresas já integram o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis), criado pela Controladoria-Geral da União e acessível por meio do Portal da Transparência (www.portaldatransparencia.gov.br). As empresas suspensas já são 802, e as inidôneas 262, totalizando 1.064 empresas constantes do cadastro.
O Ceis já conta com empresas punidas por nove estados (Acre, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Minas Gerais, Pernambuco, Sergipe, São Paulo e Tocantins), e por inúmeros órgãos da Administração Federal, além do Tribunal de Contas da União. Outros nove estados (Alagoas, Amazonas, Ceará, Mato Grosso, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio Grande do Norte e Rondônia) já manifestaram a disposição de colaborar com o Ceis, e a CGU aguarda apenas o envio das informações para incluir no cadastro.
O objetivo da CGU com a criação do Ceis foi reunir em um único banco de dados, com atualização permanente, informações das instituições federais e de unidades da federação que mantêm cadastro próprio sobre empresas punidas pela prática de irregularidades.
Empresas nômades
A declaração de inidoneidade é a punição mais grave, tem ampla validade e vigora até a solução da pendência, enquanto a suspensão tem duração pré-definida. Nas consultas, o usuário poderá organizar os dados de várias formas: pelo número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); pela razão social ou o nome de fantasia da empresa; pela data de início ou do fim da sanção ou pelo órgão responsável pela punição.
As Leis nº 8.666, das licitações e contratos; nº 8.443, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União; e nº 10.520, a Lei do Pregão, orientam a contratação e o fornecimento de serviços ou bens ao poder público federal e determinam as inclusões ou exclusões do cadastro.
O Ceis também divulgar punições feitas por outros entes federativos que adotam legislações específicas para normatizar o relacionamento com seus fornecedores. A concentração dessas informações em um único sítio, na internet, facilitará aos gestores públicos a identificação das empresas que não prestam bons serviços à população.
O Ceis é útil, inclusive, contra a ação de empresas nômades, que migram de um estado para outro a fim de ocultar histórico ruim. A partir da concentração de informações em um sítio único a CGU pode identificar outros problemas. Pesquisa por meio do nome dos sócios permitiu, por exemplo, que a Secretaria de Prevenção à Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI), da CGU, identificasse um cidadão que, entre 1994 e 2007, figurou como acionista de 59 fornecedoras de serviços a instituições do poder público, 12 delas abertas apenas em um ano, 2003."
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2009/noticia14709.asp).

A contratada deve indenizar em caso de furto em prédio público no qual fazia a vigilância

Foi o que entendeu o TJDF ao julgar, em 04.11.2009, um caso em que se colocava a questão da responsabilidade da empresa contratada quanto à perda, por furto, de bens da Administração.
No julgado se concluiu que “assinado [o] contrato, sem que tenha sido o ato realizado em decorrência de qualquer vício, sendo ele decorrente de vontade livremente manifestada por pessoa que o podia fazer, tem ele que ser respeitado, em decorrência de sua força obrigatória. 2) Assumindo empresa, em razão de ser vencedora de licitação, contrato com o Poder Público, em que assume a obrigação de vigiar seus prédios, deve indeniza-lo se de um deles se furta objetos. 3) Não pode a prestadora de serviços pretender fugir de suas responsabilidades quando a execução do contrato se dava como ajustado, em condições que previamente conhecia.”
(Apelação Cível nº 20080110069906APC).

Uma lição do STJ sobre equilíbrio econômico-financeiro dos contratos

Ao analisar questão atinente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, posta em Recurso Especial por uma empresa, o STJ se manifestou com uma completa lição sobre o assunto, que deve interessar a todos os que militam na área de licitações (empresas e profissionais).
Esse Tribunal assim decidiu (embora o extenso texto, vale ler cada palavra com bastante atenção):
“1. A questão sob exame não é nova nesta Corte Superior, tratando da aplicação da teoria da imprevisão a contratos administrativos, para fins de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, em razão dos aumentos da carga tributária e de despesas com empregados (este derivado de acordo coletivo).
2. Inicialmente, em relação ao aumento de contribuições previdenciárias, não custa lembrar que o § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos - ao dispor que "[q]uaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos [...] implicarão a revisão destes [os contratos] para mais ou para menos, conforme o caso". Daí porque, ao menos em tese, é devido o reequilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de elevação da carga tributária.
3. Já no que tange ao aumento das despesas com empregados, consagrou-se o entendimento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que se trata de fato previsível se a elevação dos encargos trabalhistas resultar de acordo coletivo.
4. Essa é a lógica aplicada para aumentos de salários e, com muito mais razão, deveria ser aqui aplicada, porque se trata de simples elevação do quantitativo de vales-alimentação (o que, por óbvio, causa menor impacto econômico-financeiro do que o aumento de salário).
5. No caso concreto, contudo, há uma peculiaridade que me parece afastar por completo o dever de reequilibrar econômica e financeiramente o contrato imposto ao recorrente pela instância ordinária.
6. É que, conforme narrado no acórdão combatido, o contrato administrativo inicialmente celebrado sofreu dois aditivos, um que modificou o preço original do objeto e o período de vigência do contrato e outro que apenas tinha em conta a prorrogação do contrato. Em nenhum deles discutiu-se a elevação dos encargos tributários e trabalhistas.
7. Muito se discute, atualmente, sobre os influxos da boa-fé objetiva no âmbito da Administração Pública, mas com largo enfoque nas condutas do Poder Público. Este aspecto ganha maior relevância porque a Lei n. 8.666/93 já confere uma série de prerrogativas à Administração, motivo pelo qual existe uma tendência em se querer igualar as forças dela à dos particular, sob o pálio da boa-fé objetiva.
8. Ocorre que é preciso ter cuidado para que, na tentativa de corrigir uma dita assimetria, não se acabe gerando outra. É preciso insistir em também analisar as condutas contratuais dos particulares sob a ótica desse princípio hoje bastante doutrinariamente.
9. Veja-se: na espécie, o período original de vigência do contrato era de 24.9.1997 a 24.9.1999. Esse período foi prorrogado por um aditivo até 24.9.2000 (ou seja, prorrogação por mais um ano). Além disso, este aditivo previu o aumento do preço do objeto. Veio a ser realizado, depois, um outro aditivo, este prorrogando o período de vigência do contrato até 24.3.2001.
10. Agora, judicialmente, o particular pede que se chancele a necessidade de revisitação dos termos contratuais, para corrigir distorções criadas, consideradas estas imprevisíveis e de efeitos incalculáveis à época dos aditivos.
11. Já se sabe que esta Corte Superior descarta a imprevisibilidade de aumento dos encargos trabalhistas derivados de acordos coletivos.
Sobre o ponto, não recaem maiores controvérsias, cabendo a referência (meramente exemplificativa) a alguns julgados: REsp 134.797/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJU 1.8.2000;
REsp 471.544/Sp, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 16.6.2003;
e AgRg no REsp 417.989/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.3.2009.
12. Quanto ao aumento da Cofins - a outra causa de pedir da empresa recorrida -, importante relembrar trata-se de fato que decorreu de uma lei editada em 1998, com efeitos a partir de 1999 - antes, portanto, do segundo aditivo, celebrado em 2000.
13. Portanto, se o agravamento dos encargos tributários foi anterior ao segundo aditivo, não há que se falar em aplicação do art. 65, inc. II, alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de suas conseqüências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura, nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo "sobrevier").
14. Também não cabe a aplicação do § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos porque, na hipótese em exame, o tributo não foi criado, alterado ou extinto depois da apresentação da proposta do aditivo, mas sim antes.
15. Aliás, por fim, tendo em conta que (i) a Lei n. 9.718/98 (a qual foi responsável pelo reajuste da alíquota da Cofins) entrou em vigor em 1999 e (ii) o primeiro aditivo celebrado entre as partes reajustou o preço do objeto do contrato em setembro/1999, muito provavelmente a parte recorrida já foi ressarcida pela Administração no que diz respeito ao aumento dos encargos tributários (por ocasião do primeiro aditivo).
16. Recurso especial provido.
(REsp 776.790/AC, julgado em 15/10/2009).

Obrigação estatal pelo fornecimento de medicamentos

Decidiu o TRF/5ª Região (na foto, o Edifício-Sede), quando do julgamento da APELREEX 2372/CE, ocorrido em 15/09/2009, que:
“1. Nas ações em que se discute o fornecimento de serviços de saúde afetos ao sistema único de saúde - SUS, há responsabilidade solidária da União, dos Estados e, em alguns casos, dos Municípios, eis que o SUS é atribuição comum desses entes federativos e todos são igualmente responsáveis pela adequada prestação dos serviços públicos de saúde.
2. O direito à saúde não pode ser limitado a não ser mediante prova inequívoca da impossibilidade material do Estado. A comprovação da reserva do possível é dever do Estado e não do autor do pedido.
3. Ante uma grave situação de risco, mesmo a exigência de licitação fica dispensada. Tal hipótese foi prevista pela própria lei 8.666/93.
4. A jurisprudência do c. superior tribunal de justiça tem admitido o bloqueio de verbas públicas para assegurar o fornecimento de medicamentos para doentes em estado grave.”

E se o licitante precisa realizar diligência em órgão que estiver em greve?

Em muitas ocasiões o licitante, na hora de participar do certame, depara-se com uma greve dos servidores do órgão em que, justamente, precisa retirar uma certidão que o habilitará a participar de uma licitação. O que fazer nesse caso? Vai ser prejudicado?
Tais indagações já foram enfrentadas pelo Judiciário, pois que por culpa de terceiros não pode o licitante ser prejudicado dessa forma.
A esse respeito o TRF/1ª Região (DF) firmou posicionamento no sentido de que:
“Não prospera a alegação de que não ficou comprovado nos autos que a Receita Federal encontrava-se em greve quando a autora precisou da certidão negativa de débito, porque, como bem ressaltou a MM. Juíza, "a existência da greve foi reconhecida pelo Juiz Federal Substituto que apreciou e concedeu a tutela de urgência", possibilitando, assim, a participação da autora no Pregão n. 021/2005 da Companhia de Gás da Bahia - BAHIAGÁS. ... É firme na jurisprudência o entendimento de que o exercício do direito de greve, embora seja assegurado constitucionalmente (art. 37, VII, na Constituição), não é justificativa para impedir a prestação de serviços essenciais, no caso, obtenção de certidão negativa de débito para participação em licitação, em obediência ao princípio da continuidade do serviço público. Precedentes do Tribunal.” (AC 2005.33.00.022521-9/BA, e-DJF1 26/06/2009).
E em outro julgado decidiu que:
“Diante da paralisação dos servidores da Junta Comercial do Distrito Federal, bem como da necessidade urgente do impetrante na autenticação do seu balanço anual, assegura-se o processamento do aludido pedido junto àquele órgão, a fim de garantir a participação da impetrante em iminente procedimento licitatório, tendo em vista não caber ao particular arcar com qualquer ônus em decorrência do exercício do direito de greve de servidores de órgão público.” (REOMS 2006.34.00.012731-5/DF, DJ 27/08/2007).
São decisões como essas que protegem os licitantes nesse momento tão crítico que é a preparação para participar de uma licitação.

Direito de vista dos documentos da vencedora

Mesmo após concluído o certame, as licitantes que não venceram o pregão tem o direito de ver e analisar a proposta e a documentação da vencedora. De não ser assim estaria a se rasgar a Constituição no que diz respeito com o Princípio da Publicidade e Devido Processo Legal.
O TRF/1ª Região (DF) assim entendeu ao decidir que: “O fato de o ‘pregão eletrônico’ caracterizar-se pela celeridade não justifica seja prejudicado o direito dos licitantes de recorrer, após vista dos documentos apresentados pelo vencedor, e de obter da Administração decisão sobre o recurso.” (AGA 2008.01.00.004095-3/DF, e-DJF1 30/03/2009).
E não poderia ser diferente, especialmente ante o Princípio da República, que na sua abrangência aponta para a necessidade de controle das contratações da Administração Pública, que sempre devem atender ao interesse público.

O espírito do pregão é a simplificação

“A participação em pregões para fornecimento de bens e serviços comuns de informática é franqueada a qualquer interessado, independentemente de desenvolver bens e produtos com tecnologia nacional e de cumprir o processo produtivo básico definido pela Lei 8.387/1991” (Acórdão 512/2009 – Plenário, DOU 31/03/2009).
É esse o tipo de orientação que deve prevalecer para o Poder Público. Não se pode pretender, por mero ato administrativo, incluir rigores e obrigações que não figuram em lei. Nesses casos se ofende o Princípio da Legalidade (art. 5º, II, CF).
Nesse mesmo julgamento o Ministro do TCU Aroldo Cedraz (foto), relator do caso(AC. 512/2009P), lembrou que:
“8.1. por intermédio do acórdão 2138/2005, o Plenário firmou entendimento, em síntese, de que, em pregões para fornecimento de bens e serviços comuns de informática:
8.1.1. não é possível afastar a aplicação da regra de preferência do art. 3º da Lei 8.248/1991, alterada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;
8.1.2. a participação é franqueada a qualquer interessado, independentemente de desenvolver bens e produtos com tecnologia nacional e de cumprir o processo produtivo básico definido pela Lei 8.387/1991;
8.1.3. é possível a aquisição dos produtos mesmo que seja tecnicamente inviável a aplicação da regra de preferência há pouco mencionada, ou seja, mesmo na ausência de licitantes que possam fornecer os bens desejados com tecnologia desenvolvida no país ou que cumpram o processo produtivo básico;
8.1.4. a regra de preferência só deve ser aplicada se houver viabilidade técnica de sua utilização e empate entre propostas comerciais;
8.2. por meio do acórdão 1278/2006, a 1ª Câmara considerou que a exigência de registro prévio no INPI para participação em licitação para aquisição de produtos comuns de informática ofende o princípio da ampla concorrência;
8.3. por intermédio do acórdão 173/2006, o Plenário considerou que as exigências de certificação ISO e de registro no INPI, quando necessárias, somente devem ser estipuladas como critério classificatório, sem que seja possível sua utilização como requisito eliminatório.”
O recado é preciso quanto à inviabilidade de criação de exigências que tolhem o procedimento do pregão, modalidade que, precisamente, busca agilizar as compras e contratações do Poder Público, sem que isso implique desordem, ilegalidades ou falcatruas.

Extinção do certame por encerramento do exercício financeiro

“Se o procedimento de licitação ultrapassou o exercício financeiro e no orçamento para o ano seguinte não existe reserva de verba, para enfrentar a despesa com a aquisição do bem objeto da concorrência, e lícito a administração declarar extinto o certame.” (STJ, MS 4482/DF).

"MPDFT pede anulação dos editais de concorrência e contrato do VLT"

“O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) instaurou ação civil pública com pedido de liminar para anular os editais de pré-qualificação, de concorrência e de contrato referentes à instalação do Sistema de Metrô Leve de Brasília, ou Veículo Leve sobre Trilhos (VLT). De acordo com a investigação, os editais não estão de acordo com a Constituição, a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei de Licitações.
O MPDFT diz ainda que a licitação foi iniciada e finalizada sem previsão orçamentária suficiente para cobrir a obra do VLT, o que é proibido pela legislação. Os valores previstos correspondem a menos de 2% do total da obra. De acordo com a Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social, a falta de adequação orçamentária prévia poderá causar paralisação da obra por falta de recursos e, em consequência, gerar acréscimo do preço e prorrogação do prazo contratual.
Tanto a Secretaria de Transportes e a Companhia do Metropolitano do Distrito Federal (Metrô/DF) ainda não foram notificados da ação e, portanto, não vão se pronunciar sobre o caso. A assessoria de imprensa do Metrô disse ainda que a equipe do jurídico esteve até às 18h no TJDFT a procura da ação civil pública, mas não encontraram.
Ações
Em setembro, o MPDFT pediu ao Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos do Distrito Federal (Ibram) que realizasse audiência pública para apresentar os impactos decorrentes da implantação do futuro sistema de transportes e para esclarecer as dúvidas relativas ao seu processo de licenciamento ambiental e a sua implantação. Na quinta-feira (8/10), o Ibram e o Metrô se comprometeram a realizar esta audiência em horário e data a serem divulgados posteriormente.
Em fevereiro, o MPDFT conseguiu liminar e suspendeu a execução do contrato para a implantação do VLT. A 3ª Vara da Fazenda Pública do DF acatou o argumento de que faltava a licença ambiental para a implantação. No entanto, o Ibram e o Metrô apresentaram os documentos necessários e a liminar foi cancelada.
Obras
O primeiro trecho do Metrô Leve, como é chamado o transporte, está previsto para setembro de 2010 e partirá do Terminal Asa Sul, cortando a via W3 Sul, até a altura da 502 Norte. O percurso completo ligará o Aeroporto ao Terminal da Asa Norte e deve estar em pleno funcionamento em 2013, um ano antes da Copa do Mundo. As obras da primeira fase começam entre o final de março e o início de abril de 2009, sob administração da Companhia Metropolitana do Distrito Federal.
O VLT vai funcionar no canteiro central da W3, sendo que cada um dos sentidos da via contará com três faixas. São 8,7 km de via e 11 estações, com a capacidade estimada para transportar 12 mil pessoas por hora em cada um dos sentidos de percurso - um total de 120 mil pessoas por dia. A capacidade total pode ser ampliada para até 200 mil. Serão 39 veículos de 43 metros cada.”
(Fonte: http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2009/10/14/cidades,i=148352/MPDFT+PEDE+ANULACAO+DOS+EDITAIS+DE+CONCORRENCIA+E+CONTRATO+DO+VLT.shtml.Publicação: 14/10/2009 18:50 Atualização: 14/10/2009 19:00).

Recebeu. Tem que pagar. (II)

Volta e meia as empresas se deparam com problemas na hora de receber.
Não se sabe por qual razão os administradores, mesmo em confronto com a lei e com os fatos, bem como em confronto com o princípio da realidade e da razoabilidade, resolver por não “querer” pagar o fornecedor. A partir desse “querer” buscam todos os artifícios possíveis para dificultar o pagamento.
O TJDF (foto) julgou um desses casos e decidiu em favor da empresa, para reconhecer-lhe o direito ao recebimento.
Do acórdão constou:
“Disponibilizados os materiais em proveito do Distrito Federal, em razão do cumprimento do contrato firmado em decorrência de licitação pública, compete àquela Entidade cumprir a sua parte na avença, consubstanciada no pagamento dos valores respectivos, afigurando-se desprovida de qualquer sustentação a alegação de que a credora se encontraria em situação irregular, por não ter apresentado a certidão negativa de débito junto à Secretária da Receita Federal e de Fazenda do Distrito Federal.
A verificação da regularidade fiscal da Agravante deveria ter sido atestada no momento em que se desenvolvia o procedimento licitatório aludido e não quando já emitida a nota de empenho reconhecedora do crédito em favor da empresa vencedora do certame.” (Ver TJDF, Proc. 20080020124297AGI, julgado em 15/04/2009).
Entendimento diverso desse expressado no julgamento levaria a que se pensasse no enriquecimento sem causa do Poder Público, pois que não pode imaginar receber sem pagar pelo que recebeu e consumiu.

Se recebeu tem que pagar

Alguns administradores públicos Brasil afora costumam alegar falta de caixa ou que a dívida é da “Administração anterior” (como se cada um tivesse a sua própria “Administração”, esquecendo-se que administram uma estrutura criada por e para a coletividade) para não pagar por obrigações resultantes do recebimento de bens, obras, ou serviços.
Agindo assim, em verdade, demonstram falta de respeito para com o próprio Poder Público (haja vista que a Administração resta desprestigiada), bem como, em relação aos fornecedores, pois que acabam desconfiando se receberão ou não nos próximos fornecimentos, o que acaba afastando possibilidades de boas propostas futuras.
A esse respeito, o TJ de Santa Catarina (foto) julgou um caso em relação ao qual concluiu o seguinte:
"Comprovadas a prestação de serviços e o fornecimento das mercadorias, ainda que não tenha havido licitação, contrato ou empenho, impõe-se a condenação do ente público ao pagamento dos respectivos valores, sob pena de enriquecimento ilícito à custa do trabalho e dos bens de outrem, sendo irrelevante o fato de o compromisso ser originário da administração anterior". (TJSC - AC n. 2006.035487-7).
Esse julgado demonstra coerência com a estrutura do nosso ordenamento jurídico, assim como o devido reconhecimento ao princípio da razoabilidade e ao da proibição do enriquecimento sem causa.

Prefeito, CUIDADO!

O Supremo entendeu, em julgado recente (06.08.2009), que o prefeito pode ser considerado responsável por crime contra a licitação, conforme definido na Lei 8.666, caso seja considerado mentor intelectual dos fatos delitivos.
Com essa decisão, o STF entende que a responsabilidade não é só de quem material e diretamente pratica os comportamentos, mas também serão responsáveis aqueles que assim determinaram seus agentes a agirem.
Consta do Acórdão desse julgamento que:
“O Prefeito Municipal, ainda que não seja ordenador de despesas, pode ser processado criminalmente pelos crimes previstos na Lei 8666/93 - Lei das Licitações, se a acusação o enquadrar como mentor intelectual dos crimes.” (STF, Inq 2578/PA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 06/08/2009, Pleno).
Importante julgado para ser levado em conta pelos prefeitos, especialmente na hora de estabelecer as diretrizes da sua administração. Deve buscar assessoria especializada a fim de se ver protegido de futuras acusações que podem lhe dificultar bastante sua vida política e pessoal.

Vícios são vícios! – Homenagem ao Princípio da Legalidade

Há uma situação recorrente quanto a ações judiciais relativas à matéria licitação pública.
Dizem os advogados que se a empresa não consegue a liminar quando da apreciação da inicial pelo juiz, então será muito difícil frear ou reverter a situação que discute.
Assim pensam esses profissionais por força de, em muitas ocasiões, terem visto ocorrer a aplicação do pensamento (da maioria dos magistrados) de que, se o objeto da licitação foi adjudicado, então terá havido perda do objeto da ação judicial por eles intentada.
É evidente que isso não pode prevalecer, embora seja o que ocorre em muitas ações ajuizadas Brasil afora.
Mas há esperança. Um julgado recente do STJ (foto) caminha no sentido de que ilegalidades são ilegalidades, e há que apreciá-las para corrigir o desvio.
É o que se observa do REsp 1059501/MG, julgado em 18/08/2009, no qual esse Tribunal entendeu que:
No caso concreto, “o mandado de segurança voltou-se contra ilegalidades que viciavam o edital do certame, motivo pelo qual superveniente adjudicação não dá ensejo à perda de objeto - pois é evidente que, se o procedimento licitatório é eivado de nulidades de pleno direito desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93).
Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pública, mesmo tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrativamente o procedimento, afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo Judiciário (malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente).”
Parabéns ao “Tribunal da Cidadania” (como se auto-intitula no site) pela decisão que segue o tão buscado norte da desejada implantação no nosso País de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Não se pode utilizar o pregão para implantar sistema de táxi "pré-pago"

Assim considerou o TJDFT em julho/2009.
Entendeu o Tribunal que tais serviços envolvem um nível de complexidade que se contrapõe ao objetivo da modalidade licitatória pregão ("bens e serviços comuns").
Constou do Acórdão que:
"O projeto básico da implantação do Sistema de táxi pré-pago inclui uma série de serviços e atividades correlatas, com alto grau de complexidade: credenciamento e aprovação dos prestadores de serviços; abertura de conta corrente no sistema de controle de corridas; sistemas de controle de fila, entrada e identificação de veículos; implantação de quiosques de venda; criação de "tíquetes de embarque"; mapeamento dos destinos; sistema de apoio ao embarque; "sistema de retaguarda", com repasse de valores aos prestadores de serviços; infra-estrutura de hardware; "sistema de gerenciamento de conta corrente", dentre outros.
A implantação da gestão e operacionalização de toda a Prestação dos Serviços de Táxis do Aeroporto Internacional de Brasília, inclusive com a implantação de um "sistema pré-pago" de corridas de táxis não pode ser realizada mediante pregão presencial porque compreende serviços que extrapolam a bitola do Decreto n. 3.555/2002. Tal modalidade pode ser adotado para a contratação de serviços simples (digitação, manutenção, ascensoria, jardinagem, limpeza e outros). Controle judicial da legalidade do ato administrativo. Declaração de nulidade do ato. Segurança concedida."
(TJDFT, MS 20090020038005, julgado em 07/07/2009).

Repelidas pelo TCU cláusulas restritivas ao princípio da igualdade e da competitividade

Em determinada contratação da área de informática, o TCU considerou que cláusulas editalícias ensejavam restrição ao caráter competitivo da licitação.
Na ocasião foram apontadas, dentre outras, as “exigências relativas aos quesitos de pontuação para licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados; atribuição de pontuação, considerando a existência de plataforma de treinamento à distância para os funcionários da licitante; exigência de que a empresa licitante já disponha em funcionamento, quando da data de apresentação das propostas, ambiente próprio de Help desk para suporte remoto aos profissionais do contrato; limitação do número de atestados; majoração da nota dos licitantes que fornecerem até 3 atestados de fornecedores diferentes para comprovar os mesmos serviços e a atribuição de pontos por hora de serviços prestados.”
Graves essas restrições que, no mínimo, apontam para a ocorrência de direcionamentos no processo.
Outra exigência que foi considerada como impertinente e atentatória ao princípio da competitividade, foi a de que a definição de “pontuação progressiva para número crescente de atestados de experiência de idêntico teor”, pois que “fere o princípio da isonomia e é irrelevante para selecionar o licitante mais apto à implementação do objeto licitado”.
Ressalvou-se que “o estabelecimento de critério de pontuação progressiva em licitações do tipo técnica e preço pode ser permitido nas hipóteses em que a pontuação atribuída não se mostre desarrazoada ou limitadora da competitividade do certame e desde que a motivação dessa pontuação esteja expressa no edital”.
Magistral o entendimento do Tribunal, em homenagem ao necessário resguardo dos princípios que balizam a atividade administrativa e, em especial, aos princípios que regem o procedimento licitatório.
(AC-0362-09/07-P - Sessão: 14/03/07).

Vícios em editais

Pode se apontar, em relação aos vícios que figuram nos editais, um sem número de ocorrências.
Vale ficar atento, dentre outras, às seguintes:
1. Geralmente há má definição do objeto da licitação, o que leva a que se contrate ou adquira mal, ou que ocorra, com o excesso de exigências, o famigerado direcionamento do certame.
2. Valor abusivo para a aquisição de cópia do edital, o que é proibido pelo que consta do art. 32, §5º, da Lei 8.666. Há situações em que se estabelece, abusivamente também, que a aquisição do edital se dê até certa data anterior ao recebimento das propostas.
3. Exigência de caução ou garantia, para efeito de participação do certame, acima de 1% do valor estimado do objeto (ver art. 31, III, 8.666).
4. Em alguns editais se inclui a ilícita e abusiva exigência de que o licitante declare, previamente, que concorda expressamente com todos os termos do edital, como apresentado pela Administração.
5. Exigência de que o licitante tenha sede no local em que se realiza a licitação e, em alguns, chega-se a estabelecer expressa vantagem para empresas locais.
6. Exigências além daquelas constantes da lei, contra, especialmente, o que dispõem o inc. XXI do art. 37 da CF/88 e arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93.
7. Exigências abusivas de capital social superior ao valor estimado da contratação (ver art. 31, §3º, 8.666).
Caso você saiba de situações graves envolvendo instrumentos convocatórios, favor enviar sua comunicação para emaildojuan@gmail.com

Sobre proposta inexeqüível no pregão

Ensina Marçal Justen Filho (foto) que, no âmbito do pregão, a questão da inexeqüibilidade não pode ser enfrentada com os mesmos critérios e soluções previstos para as demais modalidades de licitação.
Considera esse autor, na hipótese de se reputar cabível desclassificar propostas sob esse fundamento, que:
“a) o fenômeno da inexeqüibilidade não é peculiar e exclusivo das licitações processadas segundo a Lei nº 8.666 e pode ocorrer também no âmbito de propostas e lances apresentados em licitação na modalidade de pregão;
b) é impossível estabelecer critério único, uniforme e padronizado para determinar a inexeqüibilidade de uma proposta, inclusive no âmbito de licitação processada na modalidade de pregão;
c) a decretação da inexeqüibilidade tem de apurar-se caso a caso por parte da Administração, tendo em vista as circunstâncias peculiares a cada licitação;
d) a dissociação entre o valor proposto ou ofertado e o constante de orçamento produz presunção relativa de inexeqüiblidade;
e) a amplitude da diferença entre o valor proposto ou ofertado e o constante do orçamento obriga a Administração a exigir comprovação por parte do particular acerca da viabilidade da execução do objeto nas condições ofertadas;
f) em face da natureza específica do pregão, é impossível promover avaliação precisa da inexeqüibilidade antes do término da fase de lances;
g) se o lance vencedor do pregão apresentar-se como significativamente mais reduzido do que o valor do orçamento, incumbirá ao pregoeiro exigir do ofertante, antes de encerrar a etapa competitiva, comprovação de que sua oferta é exeqüível;
h) no pregão, a comprovação da exeqüibilidade da oferta deverá fazer-se documentalmente, através de planilhas de custos e demonstrativos que evidenciem que o valor ofertado é suficiente para cobrir as despesas referidas no art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666;
i) se o licitante não dispuser de informações concretas e confiáveis, deverá reputar-se sua proposta como inexeqüível, eis que é irrelevante para a Lei e para a Administração que o sujeito atue com dolo ou com culpa: quem não dispuser de informações acerca dos custos necessários a executar uma prestação não poderá assegurar que sua proposta será exeqüível;
j) o ato convocatório deverá prever o dever de o licitante (ou seu representante) portar informações acerca dos custos em que incorrerá para executar a prestação, aptas e satisfatórias para justificar a proposta ou o lance que formular”
(Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico , 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 132-133).

Licitação pode ser anulada por vícios no edital que potencialmente restringem a competitividade

Assim entendeu o TCU (AC-1782-36/07-P), decidindo que não pode haver “estabelecimento de critérios de pontuação de proposta técnica excessivamente restritivos e desproporcionais às características exigidas dos licitantes para a prestação dos serviços, com prejuízo ao alcance da proposta mais vantajosa para a Administração.”.
É evidente, também, como foi consignado no Acórdão que não se podem fazer exigências superiores do que aquelas que serão necessárias durante a execução do contrato. Portanto, um conjunto de exigências despropositadas nos “aspectos de pontuação da proposta técnica, pode resultar na seleção de proposta altamente focada em quesitos técnicos sem correlação com o benefício efetivamente esperado para a execução contratual, com sobrevalorização dos serviços sem aproveitamento de todo o potencial técnico exigido no certame.”
Por isso que o TCU determinou à Ancine que “atente, quando do estabelecimento de critérios de pontuação e valoração dos quesitos da proposta técnica dos licitantes, para fins de obtenção dos índices técnicos em licitações do tipo técnica e preço, para a adequação e compatibilidade das comprovações requeridas com o objeto licitado, de modo a atribuir pontuação proporcional à relevância e à contribuição individual e conjunta de cada quesito para a execução contratual, observando-se, ainda, a pertinência deles em relação à técnica a ser valorada, de modo a não prejudicar a competitividade do certame pelo estabelecimento de pontuação desarrazoada, limitadora da competitividade da disputa ou, ainda, ou sem relação de pertinência com os requisitos técnicos indispensáveis à boa execução dos serviços, o que pode resultar na seleção de propostas técnicas de alto custo para a Administração, porém sem o aproveitamento, na execução do contrato, de todo o potencial técnico valorado para a seleção do licitante vencedor.”
Tal decisão se mostra consentânea com o que a Lei Geral de Licitações estabelece. Veja-se, especialmente, o que consta do art. 6º, inc. IX, alínea “c” para os casos de projeto básico de execução de serviços: “Identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução.”

Justiça em Porto Alegre suspende licitação de coleta do lixo

A suspensão, em face de deferimento de liminar no Processo 10601475171, atingiu uma licitação realizada pelo Departamento Municipal de Limpeza Pública (DMLU), da Prefeitura de Porto Alegre, com a determinação de que se proceda a uma nova publicação do edital de abertura, retirando várias exigências consideradas ilegais, reabrindo-se o prazo e marcando nova data para o certame.
Em suma, o juiz entendeu que há cláusulas ilegais no instrumento convocatório, o que levaria a limitar o universo de possíveis proponentes.
Dentre várias exigências indevidas, consta do edital que os licitantes devem apresentar experiência anterior em atividade alheia ao objeto da licitação. Incluiu-se, ilegalmente, também, critérios subjetivos de avaliação das propostas, com expressões como “fugir totalmente aos aspectos solicitados”, “abordagem for manifestamente inaplicável, tecnicamente incompatível”, “não apresentar um exame profundo e detalhado especificado” e “apresentando um exame em nível adequado, detalhado e especificado com sólida fundamentação metodológica”.
Ilegal também a exigência de que cada participante de consórcio tivesse que comprovar isoladamente o cumprimento das condições exigidas para a participação na licitação, o que impossibilitaria a que várias pequenas empresas se juntassem para concorrer na licitação.
É evidente que esse tipo de redação de um edital afronta os princípios da licitação e da Administração Pública, o que levaria a uma escolha pouco vantajosa para a Administração, especialmente porque não propiciaria o atendimento do princípio da competitividade.

Competências do TCU segundo o STF

“O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).”
(MS 24510/DF, julgado em 19/11/2003. Tribunal Pleno).

Súmulas do TCU

Nº 177
“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.”

Nº 222
“As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

Nº 247
“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

Nº 248
“Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.”

Nº 250
“A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.”

È ilícita a exigência de certidão negativa de órgãos de defesa do consumidor

O Poder Público não pode, em seus atos convocatórios, fazer exigências que extrapolem os limites estabelecidos nos ditames legais (especialmente pelo que consta do art. 37, XXI, CF, e arts. 27 a 31 da Lei 8.666).
Exigir das licitantes certidão negativa de órgão de defesa dos interesses dos consumidores é abusiva, por força de tal exigência não se encontrar elencada nas situações previstas na legislação.
Assim entendeu o TCU no Acórdão 112/2007-P, ao decidir que “é incabível a exigência de certidão negativa emitida pela secretaria estadual competente de defesa do consumidor ..., por absoluta falta de amparo legal, constituindo restrição ao caráter competitivo do certame (art. 3.º, § 1.º, inciso I, da Lei nº 8.666/93). Tampouco se justifica sua exigência para efeito de certificar a qualificação técnica da empresa, conforme alegou o pregoeiro. A capacitação técnica operacional há que ser cobrada na fase de habilitação, por meio de comprovação de experiência anterior, nos termos do art. 30 da Lei nº 8.666/93, conforme estabelecido no item 7.8, letra ‘d’, do edital, e não mediante a mencionada certidão.”

Ministros do TCU ignoram parecer dos técnicos desse Órgão contra licitação no Interlegis

“Ministros mandaram para o arquivo recomendação de anular contrato do Senado e do BID com a empresa de tecnologia da informação. Técnicos do tribunal apontaram “vícios insanáveis” em concorrência que resultou na contratação de multinacional.
O Interlegis, sistema de inclusão digital e de base de dados do Legislativo executado pelo Senado com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), contratou uma empresa multinacional por meio de uma licitação internacional considerada irregular por técnicos do Tribunal de Contas da União (TCU).
Foi o que também demonstrou, ainda em janeiro de 2001, o advogado mineiro Márcio Valadares Vasconcelos, especialista em direito administrativo, em denúncia formulada ao TCU. Apesar do parecer que apontava “vícios insanáveis” na licitação, os ministros do tribunal decidiram mandar para o arquivo as considerações feitas pelos técnicos do órgão e manter o contrato firmado pelo Senado com a Unisys, multinacional de tecnologia da informação.
A base da denúncia de Márcio Valadares é o direcionamento da licitação para empresas estrangeiras. Segundo o advogado, a compra de produtos e serviços para a rede de comunicação de dados, voz e imagem do Interlegis privilegiou concorrentes de capital estrangeiro e empresas brasileiras apoiadas por multinacionais do setor.
O edital, diz o advogado, exigia como garantia das empresas nacionais cheque administrativo (dinheiro sacado ou disponível em conta) enquanto as estrangeiras tiveram o "privilégio" de oferecer apenas garantias bancárias a um custo menor.
"Esse edital afastou cerca de 30 empresas nacionais. O contrato variava entre 5 e 20 milhões de dólares devido à série de compras e de serviços determinados pelo edital na época", explica Márcio Valadares.
Em resposta à denúncia do advogado, a unidade técnica do TCU reconheceu que a licitação contrariava o princípio constitucional da isonomia ao privilegiar empresas estrangeiras e listou mais três irregularidades técnicas que contrariavam a Lei de Licitações e a Constituição Federal. Por esses motivos, na decisão nº 1110/2000 do TCU, os técnicos afirmaram que:
"O processo licitatório, portanto, apresenta vícios insanáveis, por ferir disposições e princípios fundamentais da Constituição Federal vigente, bem como desrespeitar a legislação pertinente, sem que as irregularidades possam ser justificadas pelo disposto 5º do artigo 42 da Lei de Licitações".
A mesma decisão do TCU também mostra que os documentos encaminhados pelo Interlegis, administrado pela Secretaria Especial de Informática do Senado (Prodasen), "não justificam, anulam ou minimizam a força das irregularidades apontadas pelo Representante, em toda a sua inteireza".
Procurado pelo Congresso em Foco, o TCU não respondeu ao questionamento do site sobre a divergência entre o parecer técnico e a decisão dos ministros, ocorrida há seis anos. "Este processo tratava-se de falhas pontuais", informou o tribunal, por meio da assessoria de imprensa. A resposta do TCU estava baseada no Acórdão 881/2003. Em 16 de julho de 2003, o relator do processo, Lincoln Magalhães da Rocha, e demais ministros presentes na sessão decidiram não atender à demanda do advogado que pedia a anulação do contrato.”
(Fonte: http://congressoemfoco.ig.com.br/noticia.asp?cod_publicacao=29330&cod_canal=1).

Portal disponibiliza software livre para o gerenciamento de contratos de TI

“Brasília, 27/8/2009.
Uma solução para controlar a gestão de contratos de serviços de tecnologia da informação (TI). Esse é o objetivo do Oasis, a mais nova solução disponibilizada nesta quinta-feira no Portal do Software Público Brasileiro (www.softwarepublico.gov.br). A iniciativa é coordenada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento.
A sua disponibilização foi assinada durante o 2° Congresso Internacional de Software Livre e Governo Eletrônico (Consegi 2009), que é realizado na Escola de Administração Fazendária (Esaf).
O documento foi assinado pelo titular da SLTI, Rogério Santanna, e pelo coordenador geral de Modernização de Informática Substituto do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), Marcus Thadeu de Oliveira Silva.
...
“O Oasis permite controlar os processos de acordo com o cronograma e exigências de qualificação do órgão e efetuar o pagamento às empresas somente dos serviços que efetivamente foram prestados”, explicou.
Ele disse que o software realiza o acompanhamento gerencial dos tempos e custos, por meio de métricas, favorecendo a criação de indicadores de desempenho e a conseqüente melhoria na qualidade das atividades desenvolvidas pelas áreas de TI.
Afirmou ainda que o software possibilita atender às exigências da Instrução Normativa N° 4, relacionadas à gestão de contratos. Essa instrução normativa foi publicada em maio do ano passado pela SLTI para qualificar a contratação de serviços de TI no governo federal.”
(Para ler mais acesse: http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=4243&cat=94&sec=7).

Entendimento do STJ aponta no sentido de que omissão de requisito em edital de licitação não afasta exigência expressa de lei

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA, INCLUSIVE DE VIGILÂNCIA. EMPRESA SEM AUTORIZAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DESSA EXIGÊNCIA NO EDITAL. IRRELEVÂNCIA. REQUISITO LEGAL PARA O FUNCIONAMENTO DE EMPRESAS DE VIGILÂNCIA. LEI Nº 7.102/83 E DECRETO 89.056/83. PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL PARA A HABILITAÇÃO NO CERTAME. 1. Cuidando o objeto da licitação de serviços de administração penitenciária, envolvendo atividades de vigilância, não há como afastar a exigência legal de que o licitante possua autorização da Polícia Federal. 2. Ante a ausência da referida autorização nos documentos entregues pela impetrante à comissão de licitação por não constar do edital, pode e deve a Administração oficiar a Superintendência da Polícia Federal para verificar a regularidade da empresa, nos termos da legislação de regência. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.”
(RMS 27.922/BA, julgado em 04.08.2009).

Não se pode encerrar pregão sem julgar recurso administrativo pendente de decisão, sob pena de nulidade do certame

Assim entendeu o TRF/2ª Região (RJ), ao julgar um caso nos seguintes termos:
“O encerramento do pregão antes do julgamento do recurso administrativo, com a devolução da documentação aos demais participantes é vício insanável, eis que inviabiliza a aferição da habilitação dos demais licitantes após o provimento do recurso que acaba por inabilitar o licitante declarado vencedor. Nos termos do artigo 49 da Lei 8.666/93, verificada a ilegalidade no procedimento licitatório pela Administração esta, no exercício de seu poder de autotutela, não só tem a faculdade, mas o dever de anular o certame.”
(Apelacao em Mandado de Seguranca nº 200551010125196, julgado em 23.3.2009).

TJDF entende que não se pode confiar em edital veiculado pela internet

Em julgamento de 08.07.2009 o TJDF apontou no sentido de que não se pode confiar nos editais veiculados pela internet. O que deve ser considerado é o edital que foi publicado no Diário Oficial. Cabe indagar: E se não tiver havido a publicação do edital, eis que a lei exige apenas a publicação do “aviso” do edital?
No acórdão do julgamento se fez constar que “o que faz lei entre as partes é o edital convocatório do certame, não a versão veiculada pela internet, máxime se esta apresenta valores incoerentes com as regras do próprio edital e fora da realidade imobiliária de Brasília. Não há que se falar em alteração ou modificação do edital, que permaneceu o mesmo, embora transmitido de forma truncada aos usuários da internet, circunstância que qualquer pessoa de bom senso e imbuída de boa-fé facilmente perceberia.” (TJDFT, 20010110604742APC).
Tal questão deve levar a Administração a uma reflexão: Ou se pretende modernizar as rotinas administrativas e caminhar no sentido de usar instrumentos que agilizem a vida da Administração e das empresas, ou será que sempre recorreremos à impressão em papel?
Pelo que consta do julgado não se vislumbra que tenha havido a inclusão, no edital, de uma cláusula no sentido de esclarecer que, em caso de divergência entre a versão publicada pela internet e o documento físico dos autos do processo licitatório, prevaleceria a última, a versão física.
Assim, diversos cuidados devem ser tomados pelo administrador público para evitar percalços, acidentes e responsabilidades que sempre surgem em procedimentos licitatórios.

Uma cesta de exigências indevidas em concorrência promovida pelo INSS

Mediante o Acórdão 1735/2009, Plenário, do TCU, foi apontada uma seqüência de exigências indevidas, abusivas, feitas numa concorrência promovida pelo INSS, em Minas Gerais.
Vale transcrever o voto do Relator do processo no TCU, com vistas a que as empresas consigam visualizar os abusos e se proteger de situações apresentadas em editais como esse.
Veja-se a parte importante do voto do Relator e do que restou acordado nesse julgamento:
“...
4. A exigência de que somente poderão participar da Concorrência 2/2008 as empresas devidamente cadastradas e habilitadas parcialmente no SICAF contraria as disposições do art. 22, § 1º, da Lei 8.666/1993, que define concorrência como a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Essa matéria já foi objeto de apreciação por parte desta Corte de Contas, conforme Decisões 654/2000-TCU-Plenário e 20/2001-TCU-Plenário, Acórdãos 617/2003-TCU-1ª Câmara e 3.146/2004-TCU-1ª Câmara, entre outros.
5. Igualmente incabíveis as exigências de que a licitante possua, em seu quadro de funcionários, responsável técnico detentor de atestado de responsabilidade técnica e a vistoria dos locais e dos equipamentos seja realizada por responsável técnico da licitante, por acarretar um ônus desnecessário às licitantes e mostrar-se excessiva e limitadora à participação de eventuais interessados no certame, o que é vedado pelo art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. O essencial, para a Administração, é que este profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato (Acordãos 2.297/2005-TCU-Plenário, 361/2006-TCU-Plenário e 2.028/2006-TCU-1ª Câmara).
6. Quanto à exigência de visto do registro da empresa junto ao CREA/MG ainda na fase de habilitação, impende ressaltar que se a Lei 5.194/1966, que regula o exercício das profissões de engenheiro, arquiteto e engenheiro agrônomo, estabelece em seu art. 58 que o visto se faz necessário no momento do exercício da atividade, que somente ocorrerá com a contratação, e não na licitação, não há como a Administração solicitar a apresentação de visto como requisito de qualificação técnica sem que incorra no comprometimento do caráter competitivo do certame (Acórdão 1.768/2008-TCU-Plenário).
7. No que se refere à exigência de atestados de capacidade técnica em quantidades superiores ao objeto licitado, consta do edital que a prova da capacidade técnica deve ser feita mediante a apresentação de atestados que comprovem a aptidão da licitante em diversos itens de serviço, em edificações que totalizem uma área mínima de mais de onze mil metros quadrados.
8. Todavia, consta do projeto básico, disponibilizado no sítio comprasnet.gov.br, que o serviço atenderá às agências do INSS, localizadas nas cidades de Alfenas, Boa Esperança, Campo Belo, Caxambu, Lavras, São Lourenço, Três Corações, Três Pontas e Varginha, que contam com uma área total inferior a dez mil metros quadrados.
9. Cabe ressaltar que é entendimento deste Tribunal que a exigência de comprovação de experiência na execução de serviços em quantitativos que representam percentuais elevados das quantidades a executar afronta o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, em consonância com o Acórdão 1.993/2007-TCU-Plenário. Se nessa deliberação já eram considerados excessivos percentuais que variavam entre 51,60% e 69,44%, o que dizer da exigência estabelecida na Concorrência 2/2008 de comprovação de experiência anterior em serviços de manutenção predial da ordem de 119,63% da área licitada. Como se não bastasse, a Comissão de Licitação não admitiu a soma de atestados de capacidade técnica apresentados pela representante, relativamente a serviços prestados em outras unidades do próprio INSS, contratados pelas Gerências Executivas de Contagem e Governador Valadares.
10. Diante do exposto, assiste razão aos pareceres emitidos nos autos no sentido de ter ocorrido restrição à competitividade do certame em tela. Apenas quatro empresas apresentaram os envelopes de documentação e proposta, sendo que duas delas foram inabilitadas, inclusive a representante, restando tão-somente duas propostas de preços na disputa, o que inviabiliza a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
...
13. Assim, e tendo em vista que os esclarecimentos prestados pela Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Varginha/MG, nos termos do art. 276, § 2º, do Regimento Interno/TCU, não foram suficientes para descaracterizar as ilegalidades que maculam o procedimento licitatório objeto da presente representação, concordo os pareceres da unidade técnica quanto à fixação de prazo para que sejam adotadas as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, consistentes na anulação da Concorrência 2/2008, em observância ao disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 49 da Lei 8.666/1993, fazendo-se ainda as determinações pertinentes.
Acórdão
...
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no art. 45 da Lei 8.443/1992 e no art. 251 do Regimento Interno/TCU, fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a partir do recebimento da comunicação deste Acórdão, para que a Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Varginha/MG adote as providências administrativas necessárias ao exato cumprimento da Lei, no sentido de promover a anulação da Concorrência 2/2008, em obediência ao disposto nos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 49 da Lei 8.666/1993, em vista da inclusão no edital das seguintes exigências, para fins de habilitação, que configuram restrição ao caráter competitivo do certame:
9.2.1. somente poderão participar da licitação as empresas devidamente cadastradas e habilitadas parcialmente no SICAF;
9.2.2. a licitante possua, em seu quadro de funcionários, o responsável técnico detentor de atestado de responsabilidade técnica;
9.2.3. visto do registro da empresa junto ao CREA/MG;
9.2.4. atestado de capacidade técnica em quantidades superiores ao objeto licitado;
9.2.5. não admissão da soma dos atestados de capacidade técnica;
9.3. determinar ao Serviço de Engenharia e Patrimônio da Gerência Regional II do INSS que, em futuros procedimentos licitatórios, não inclua nos editais cláusulas que comprometam a competitividade do certame, tais como as exigências de habilitação acima referidas;
9.4. determinar à Secex/MG que monitore o cumprimento das determinações contidas na presente deliberação.”
Que esse tipo de análise sirva para as empresas aprenderem um pouco mais quanto à atenção que deve ser diligenciada ao analisar-se o conteúdo de um edital.
(TCU, Acórdão 1735/2009, Plenário, Publicação: Ata 31/2009, Sessão 05/08/2009, Aprovação 06/08/2009, DOU 07/08/2009).

Declaração de inidoneidade não é suficiente, por si só, para rescindir contratos firmados anteriormente à aplicação dessa punição

Assim o STJ decidiu ao entender que:
“Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93”.
(MS 13.964, julgado em 13.05.2009).

Decreto irá determinar publicação de contratos na internet

"O governo federal deverá editar em breve decreto determinando que todos os contratos de concessão celebrados pelo poder público devam ser publicados na íntegra na rede mundial de computadores.
O decreto presidencial irá atender à determinação contida no Projeto de Lei nº 23 do senador Osmar Dias, uma vez que o Ministério do Planejamento está encaminhando proposta de veto integral ao projeto que torna obrigatória a publicação dos atos na internet e na imprensa oficial.
O argumento do governo é que a medida, se sancionada da forma como foi aprovada pelo Congresso Nacional, seria onerosa aos cofres públicos, em vista o alto custo da publicação de contratos volumosos também na Imprensa Nacional, contrariando o princípio da eficiência. O Planejamento destaca que o uso da Tecnologia da Informação para dar maior publicidade aos atos governamentais se consolida cada vez mais como prática do Estado moderno e ágil.
Paulo Bernardo esclareceu que o governo considera o projeto de grande mérito e justamente por esta razão está editando decreto preservando o princípio da publicidade dos contratos contida no projeto. O Ministro do Planejamento destacou ainda que o senador Osmar Dias declarou que o decreto proposto atenderia o princípio da publicidade desejada com o Projeto."
(Fonte: http://www.governoeletronico.gov.br/noticias-e-eventos/noticias/decreto-ira-determinar-publicacao-de-contratos-na-internet; publicado no dia 29.07.2009).

Prazo e efeitos de uma impugnação de um licitante contra cláusula de um edital

Consta do §2°, art. 41 da Lei 8.666/93 que: "Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso".
E a Lei, no § 3°, do mesmo art. 41, é clara ao dispor que "a impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente".
Portanto, se houver impugnação do licitante quanto a determinada exigência e não atendê-la, ainda assim, terá o direito de continuar a participar do certame até que sua impugnação seja decidida, pois que o impugnação tem efeito suspensivo (até ser exarada a pertinente decisão).

Exigência excessiva de formalidades

O TRF/3ª Região (sediado em São Paulo) julgou excessiva a exigência de que a demonstração relativa à empresa ter determinado profissional contratado fosse feita mediante a apresentação da Carteira de Trabalho do empregado (a empresa cumpriu a exigência mediante a apresentação da ficha de registro do empregado).
A rigor, nem poderia se exigir que, antes da homologação do certame, tal profissional já estivesse contratado, fazendo parte dos quadros da empresa. Para isso basta pensar que é grave exigir que todas as licitantes façam tal contratação sem saber sequer se serão as vencedoras do certame, especialmente porque talvez não precisem ter um profissional desses nos seus quadros, na qualidade de empregado. E quem não vencer a licitação, terá que demitir esse profissional?
O TRF/3ª Região assim entendeu no seu julgamento:
“1. O Edital da Concorrência nº 001/2003 da CEF, determinava em seu item 6.1.4.3, letra "b", que a comprovação da empresa possuir em seu quadro técnico, no mínimo um profissional de nível superior graduado em Engenharia Mecânica ou outra titulação com atribuição profissional pertinente, deveria se dar mediante: a apresentação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, comprovando o vínculo empregatício do profissional na empresa licitante. 2. Verifica-se, ainda, nos termos da Ata nº 111/2003 que, posteriormente, a impetrante apresentou a referida CTPS e foi considerada habilitada apenas para o item 9 do referido certame, por terem sido atendidas todas as exigências do edital. 3. Entendeu a autoridade impetrada que o art. 40 da CLT confere eficácia probatória às anotações constantes na CTPS, o que não se estende às fichas de registro de empregados, nos termos do art. 41 da CLT. 4. Percebe-se claramente que a finalidade essencial da exigência contida no Edital é a comprovação do vínculo empregatício de funcionário portador de qualificação técnica específica com a empresa concorrente. 5. Assim, a exigência da apresentação da CTPS, como forma exclusiva para esta comprovação, configura formalidade excessiva, principalmente por ter sido suprimida através da apresentação da ficha de registro do trabalhador na empresa, documento obrigatório e idôneo, nos termos do art. 41 da CLT. 6. Sob outro aspecto, o ato impugnado prejudicaria a própria finalidade da licitação , qual seja a aferição da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, uma vez que a impetrante atendeu todas as exigências técnicas necessárias para participar da Concorrência.”
(AMS 279584, Proc. 2003.61.00.022897-9 – SP, Doc. TRF300180987, julgado em 28/08/2008, publicado em DJF3 15/09/2008).

Sobre exigência de abrir conta em instituição privada por meio da qual serão realizados os pagamentos – II

Já havia comentado aqui no blog sobre essa indevida exigência que tem figurado em alguns editais (salvo as possíveis exceções apontadas no nosso comentário de 28.07.2009).
E, depois de pesquisar junto ao TCU sobre o tema, veja-se o que se determina:
“ACÓRDÃO Nº 2985/2008 - TCU - 2ª CÂMARA
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária da 2ª Câmara de 19/8/2008, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, inciso V, 235, 237, inciso VI, e 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, aprovado pela Resolução nº 155/2002, em conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la prejudicada, tendo em vista a perda de seu objeto em decorrência da anulação da Concorrência Pública nº 02/2008 da Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu/PR, deflagrada com recursos do Contrato de Repasse nº 575396 (SIAFI 0202762-80) celebrado com o Ministério do Turismo; e fazer as seguintes determinações, de acordo com os pareceres emitidos nos autos:
...
7. TC-005.489/2008-7
...
Classe de Assunto: VI
Entidade: Município de Foz do Iguaçu/PR
...
7.1.5. abstenha-se de exigir que a empresa a ser contratada tenha que abrir conta corrente em instituição financeira privada para recebimento dos respectivos pagamentos, em decorrência da ausência de amparo legal.
...”

Inviável o Mandado de Segurança, depois da adjudicação, no caso de se pretender alteração de cláusula editalícia

Assim o STJ julgou, ao entender que: “A jurisprudência desta Corte considera inviável mandado de segurança, por perda de objeto, se no processo licitatório já ocorreu a adjudicação do contrato. ... Limitando-se o pleito da impetrante ao pedido para que o edital fosse adaptado à Lei de Licitações, mediante a declaração de ilegalidade de cláusulas que restringiriam o caráter competitivo do certame, sobressai nítida a superveniente perda de objeto também do recurso especial, máxime se já ocorrida a adjudicação há mais de dois anos.”
É por isso que se aconselha a que os licitantes tenham uma eficaz assessoria jurídica, com vistas a não deixar passar o momento oportuno para se insurgir contra o edital ou contra atos da comissão de licitação, sob pena de perder a oportunidade bem como o possível negócio que faria com a Administração Pública.
(Ver STJ, REsp 934.128/DF, julgado em 16/06/2009).

Exigência de selo de 'responsabilidade social'

Em mais um exemplo de exigência descabida, o TCU firmou entendimento, ao analisar certa licitação realizada num município do Paraná, quanto a que a “exigência para a habilitação de ‘selo de responsabilidade social’, fornecido pela Prefeitura ... configuraria inclusão no edital de cláusula restritiva ao caráter competitivo da licitação e afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”.
Por evidente, tal exigência ultrapassa o que se estabelece no comando constitucional e as normas relativas à licitação, pois que somente pode se exigir qualificação necessária à garantia do cumprimento do objeto.
Exigir que os licitantes um selo de responsabilidade social na guarda relação direta e necessária, no caso julgado pelo TCU, com o cumprimento de obras de recuperação de ruas e estradas.
“Mais ainda, a exigência estipulada pela prefeitura, além de não condizente com a legislação federal, pode levar empresas que não queiram incorrer nos custos atinentes ao cumprimento dessa obrigação a desistirem do certame, o que implica restrição ao caráter competitivo da licitação, indo-se, portanto, contra o alcance da proposta mais vantajosa para a administração.”
(TCU, AC-2197-43/07-P, sessão: 17/10/07).

Independência do TCU frente a processos que também tramitam no Judiciário

“O Tribunal de Contas da União possui jurisdição e competência próprias estabelecidas pela Constituição Federal e pela sua Lei Orgânica (Lei nº 8.443/92), não obstando a sua atuação o fato de tramitar no âmbito do Poder Judiciário ação penal ou civil, versando sobre o mesmo assunto, dado o princípio da independência das instâncias.”
(TCU, AC-0185-04/08-P, sessão de 20/02/08).

SÚMULA Nº 347 DO STF

"O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO."

Responsabilidade da autoridade que homologa o procedimento licitatório

Ensina o ilustre Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licit. e Ctos. Adm., 5º ed., 1998, p. 406) que, "concluindo pela validade dos atos integrantes do procedimento licitatório, a autoridade superior efetivará juízo de conveniência acerca da licitação (...) A homologação possui eficácia declaratória enquanto confirma a validade de todos os atos praticadas no curso da licitação. Possui eficácia constitutiva enquanto proclama a conveniência da licitação e exaure a competência discricionária sobre esse tema". É a homologação, portanto, o ato mediante o qual se declara a regularidade do procedimento licitatório, passando-se para a contratação se assim for oportuno e conveniente para a Administração.
Dessa forma, recai sobre a autoridade que homologa o procedimento uma grave responsabilidade.
Em voto de julgamento de um caso, no TCU, consignou-se: “... penso que, em regra, nos casos de superfaturamento decorrente de certame com sobrepreço é imperioso responsabilizar, juntamente com os demais gestores e empresas contratadas, os membros da respectiva CPL e a autoridade que homologou tal procedimento. Nesse sentido, valho-me do precedente do Acórdão n. 58/2005 - Plenário, no qual gestor, membros da CPL e empresa contratada foram condenados ao pagamento do débito apurado e à multa prevista no art. 57 da Lei n. 8.443/1992.” (Excerto do AC-0690-06/08-1 - Sessão: 11/03/08).
De concluir, então, que, quando da homologação, a autoridade passa a responder por todos os atos praticados, objeto de sua expressa aprovação (no pleno exercício do controle de legalidade), conforme também se manifestou o TCU no Acórdão TCU nº 113/99 – Plenário.
Em outro julgado o TCU firmou o seguinte entendimento sobre o assunto: “O agente público responsável pela homologação do procedimento licitatório confirma a validade de todos os atos praticados no curso da licitação, proclama sua conveniência e exaure a competência discricionária sobre o tema. Assim, ao anuir aos pareceres, este também se responsabiliza, visto que a ele cabe argüir qualquer falha na condução do procedimento. ... Concordo com a responsabilização solidária do [Diretor de Programa da Secretaria Executiva], por ter homologado o correspondente certame licitatório e firmado os contratos deles decorrentes. [...] Vale frisar que, segundo jurisprudência desta Corte [...], a homologação consiste na manifestação do superior hierárquico aos atos praticados pelos seus subalternos e, assim, ao anuir aos pareceres, o superior também se responsabiliza, visto que a ele cabe argüir qualquer falha na condução do procedimento.” (Excertos de voto no julgamento do AC-1685-21/07-2 - Sessão: 26/06/07).
E no caso de um manifesto jogo de planilha, o TCU opinou que: “[...] [o responsável, ora embargante] aprovou a revisão inquinada sem o devido cuidado que se espera de um gestor capacitado e diligente, decorrendo daí a sua responsabilização [...]. A aprovação da revisão do projeto não consistiu em mera formalidade. Ao contrário, a necessidade da chancela do então Diretor [à época Diretor de Engenharia do DNER] decorreu do seu dever funcional de supervisionar e revisar o trabalho das instâncias que lhe eram subordinadas, derivado do estatuído no regimento interno do órgão e do poder hierárquico do dirigente. [...] 08. Em razão da omissão do dever regimental e hierárquico de supervisionar e revisar as alterações produzidas no Contrato [...], as quais se apresentavam como evidentemente prejudiciais ao interesse público, é que fundamentei [...] a condenação do ora recorrente, evidenciando a sua conduta culposa [...]” (Excerto de voto no AC-0199-07/07-P - Sessão: 28/02/07).
Todos esses entendimentos apontam para o necessário cuidado e atenção que deve ter a autoridade homologadora, pois que efeitos negativos podem alcançá-lo caso se comprove falta de diligência na análise da regularidade, oportunidade e conveniência na homologação de um procedimento licitatório.

É possível se exigir, no edital, que a vencedora possua conta em determinado banco, por meio da qual receberá os pagamentos?

Vale, de início, lembrar o que estabelece o art. 5º, inc. II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No Direito Público sabe-se sobre a prevalência, quase absoluta, do princípio da legalidade (indicando que o administrador só pode fazer o que a lei lhe autoriza ou determina).
Partindo desse ponto, então, só se pode exigir que a vencedora do certame tenha conta neste ou naquele banco se houver lei específica que assim obrigue (e, antes disso, que permita que essa exigência figure num edital).
Em decorrência disso, portanto, se houver uma lei que aponte tal obrigação, a ela terão de se submeter os licitantes interessados.
Por evidente, também, que tal exigência só poderá ser feita à vencedora do certame, autorizando um certo prazo para que assim proceda perante a instituição bancária apontada. Não se pode admitir que tal exigência seja obrigatória para todos os que pretendam participar do certame, haja vista que seria um encargo sem qualquer contrapartida para aqueles que não venceram a licitação.
Importante comentar que essa exigência, mediante lei, mostrar-se-á razoável caso a instituição escolhida seja uma estatal (p. ex. BB, CEF, banco estadual etc.). Pois, se o banco for do setor privado, numa cidade como São Paulo, por exemplo (ou qualquer outra que se apresente com pluralidade de entidades bancárias), teria o Poder Público que comprovar que realizou uma licitação mediante a qual foi selecionado o banco que ofereceu a proposta mais vantajosa na operacionalização desses pagamentos que por ele, banco, tramitarão.
Caso não exista lei criando tal obrigação, caso tal obrigação (no caso de existir lei) for feita a todos os que forem participar do certame, caso tenha sido escolhida a instituição bancária por mera decisão administrativa, em todos esses casos o Poder Público atenta contra princípios basilares da Administração Pública (como legalidade, impessoalidade, moralidade e razoabilidade).
Todas essas questões poderiam, em nome do princípio da razoabilidade, ser ultrapassadas no caso da licitação ocorrer numa pequena cidade, de um pequeno município, em que só atua ali uma instituição bancária. Por razões de controle poderá se decidir o Poder Público por apontar aquela entidade, haja vista que não haveria outra por meio da qual seriam feitos os pagamentos (e mesmo assim, tal exigência seria feita apenas à vencedora, que a cumpriria depois de homologado o certame num determinado prazo).

Contrato administrativo tem que apresentar objeto definido

“O Contrato de Prestação de Serviços de Publicidade e Propaganda celebrado entre a CAESB e empresa, através de licitação, que apresenta objeto vago e indefinido, sem especificação dos serviços a serem prestados e seus respectivos valores, contraria a legislação que disciplina a matéria e fere a transparência que deve nortear os contratos administrativos.”
(TJDFT, Proc. 20060110344506APC, julgado em 06/05/2009).

Não pode haver revogação de licitação posteriormente à licitação e venda do imóvel com parcela do valor financiado já paga

Assim entendeu o TJDFT em julgado de 27.04.2009, estabelecendo que:
“A revogação pela TERRACAP do ato licitatório sem a prévia oitiva do embargado e depois de já ter pago a entrada e a primeira parcela, viola os princípios constitucionais da confiança, ampla defesa e contraditório.”
(Proc. 20040110567823EIC).

Inadmissibilidade de exigência de registro do balanço patrimonial

O TJDF julgou nesse sentido ao se posicionar da seguinte maneira:
“As disposições do Edital que regem a licitação devem regulamentar os exatos termos em que a legislação ordinária, aplicável à matéria específica, resta disposta. A obrigatoriedade de registro do Balanço Patrimonial da empresa licitante não se coaduna com os preceitos normativos civilistas, tornando incabível o ato de inabilitação correlato, uma vez que fundamentado por exigência não prevista em lei.”
(Proc. 20080111334066RMO, julgado em 17/06/2009).

Necessária a motivação nas exigências para os atestados

Já se manifestou o TCU quanto às exigências de atestados de capacidade técnico-profissional e técnico-operacional determinando que, “ao inserir nos editais exigência de comprovação de capacidade técnica, de que trata o art. 30 da Lei n. 8.666/1993, seja sob o aspecto técnico-profissional ou técnico-operacional, consigne no respectivo processo, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência, e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame”
(TCU, Acórdão 32/2003, 1ª Câmara, nº interno do doc. AC-0032-01/03-1).

Licitude de exigência de capacidade técnico-operacional

"A exigência, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório."
(STJ, REsp 155861/SP, julgado em 01/12/1998).

Princípio da razoabilidade e licitação

“A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.
O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo.”
(STJ, MS 5.869/DF, julgado em 11.09.2002).

Desnecessidade de contraditório em revogação de licitação antes da classificação

Decisão judicial reconheceu que o Poder Público pode revogar a licitação antes da etapa do julgamento e classificação, sem necessidade de oportunizar o contraditório e a ampla defesa. Isso porque não haveria essa obrigatoriedade, inexistindo ofensa ao que estabelecem o art. 5º, LV, da CF, e o art. 49, §3º, da Lei nº 8.666/93.
Restou decidido que “é lícito à administração pública, com base em fatos supervenientes configuradores do interesse público, revogar motivadamente, mas sem audiência dos concorrentes habilitados, procedimento de licitação antes do início da fase de qualificação das propostas”.
(STF, RMS 24188, julgado em 14/08/2007).