sexta-feira, 29 de junho de 2012

“De boas intenções o inferno está cheio…” – em voto de Desembargador do TJDFT contra exigência abusiva em edital

O Desembargador Romão C. Oliveira, relator do Mandado de Segurança nº 1998 00 2 000572-9, impetrado contra ato de Secretário de Estado do DF, em seu voto condutor do julgamento unânime deu um exemplo de como as exigências abusivas devem ser repelidas pelo Judiciário.
A seguir, parte do voto (veja-se, ao final, sobre a expressão “… o inferno está cheio”):

Pretende a impetrante sua habilitação no certame, asseverando que apresentou alvará de funcionamento e, por isto mesmo, restou superada a exigência estampada na cláusula editalícia já enfocada (alínea "a", do item 2.4.1.5 do edital), que reclama a comprovação de recente vistoria da empresa fornecedora de produtos alimentícios pelo serviço de vigilância sanitária.
A cláusula em apreço encontra-se assim redigida:
"2.4.1.5 - Outros documentos que estiverem relacionados no Anexo deste Edital:
a) Certificado ou Declaração ou qualquer documento oficial, emitido pelo órgão competente, que comprove que a empresa fornecedora foi vistoriada pelo Serviço de Vigilância Sanitária Estadual ou Municipal do setor da Agricultura nos últimos 3 meses. O documento deve demonstrar que a empresa está apta para o seu funcionamento regular."
Como se vê, a autoridade formulou exigência cujo cumprimento, na mais das vezes, é impossível. Vejamos bem: a norma em comento pretende que a licitante faça prova de que foi vistoriada pelo Serviço de Vigilância Sanitária. Logo, se tal inspeção, que não depende da vontade da impetrante mas da pachorra do agente público, não houver ocorrido no lapso temporal indicado, a impetrante estará alijada do certame. E se assim é verdade, tenho como certo que a norma fustigada não pode subsistir. Há de ser considerada como não escrita.
Como é de larga sabença, o ordenamento jurídico não permite que seja incluída no edital cláusula ou condição que comprometa, restrinja ou afaste o caráter competitivo. E como já foi demonstrado, a cláusula suso transcrita está a depender da rigorosa exação do agente do Serviço de Vigilância Sanitária. Se esse serviço houver falhado, nos termos como a norma foi redigida, o concorrente será inabilitado. De sorte que a inabilitação ocorreria por fato alheio à vontade do concorrente, o que o direito não tolera.
De mais a mais, no caso presente, a impetrante apresentou o respectivo alvará de funcionamento, expedido em 11 de novembro de 1996, constando a lista dos bens que são comercializados pela impetrante.
E é bom que reste assentado que também tenho o entendimento de que a autoridade pode e deve inserir no edital de concorrência cláusula assemelhada à que ora é enfocada, no sentido de evitar que a Administração venha a contratar com comerciante relapso que não observa as regras básicas de saúde pública. O que não podia e não pode, segundo meu juízo, é criar uma situação em que o concorrente haverá sempre de depender da ação de terceiro. Noutras palavras: a deficiência repousa na redação que fora dada à cláusula em apreço. A intenção é boa. Todavia, proclama a sabedoria popular que de boas intenções o inferno está cheio.

quinta-feira, 28 de junho de 2012

O Cadastro Empresa Pró-Ética

O Cadastro Nacional de Empresas Comprometidas com a Ética e a Integridade - Cadastro Empresa Pró-Ética, é uma iniciativa da Controladoria-Geral da União e do Instituto Ethos que avalia e divulga as empresas voluntariamente engajadas na construção de um ambiente de integridade e confiança nas relações comerciais, inclusive naquelas que envolvem o setor público.
O Cadastro dará visibilidade às empresas que compartilham a idéia de que a corrupção é um problema que deve ser prevenido e combatido não só pelo governo, mas também pelo setor privado e pela sociedade. Ao se cadastrar, a organização assume o compromisso público e voluntário, perante o governo e a sociedade, de que adota medidas para prevenir e combater a corrupção dentro de sua instituição, em favor da ética nos negócios.
O Cadastro Empresa Pró-Ética faz parte faz parte de um conjunto de ações voltadas para prevenir à corrupção e promover a ética e a integridade no meio corporativo e representa um marco para novos tempos nas relações Estado-setor privado, assim como nas relações entre empresas e sociedade.
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/empresaproetica).

terça-feira, 26 de junho de 2012

STJ anulou, por excessiva, decisão da Comissão de inabilitar concorrente que não apresentou balanço assinado por administradores e contadores da empresa

O abuso se dá de todas as formas. Às vezes intencionalmente (isso, para não generalizar…).
Meteu-se a Comissão a dizer que as cláusulas do contrato social não se “harmonizavam” com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura. O que será que quiseram dizer com “harmonizavam”? É por esse tipo de caminho que a perversidade administrativa diversas vezes caminha. Meras figuras de linguagem que para o desatento passa como coisa de gente inteligente que age com “cara” de legalidade.
O Tribunal assim julgou o caso:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇAO. HABITAÇÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo. 2. O ordenamento jurídico regulador da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração de habilitação jurídica, da qualificação técnica, da capacidade econômico-financeira e da regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do "ato constitutivo e suas alterações, devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclusão de serviços de Radiodifusão...", excessiva e sem fundamento legal a inabilidade de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. Configura-se excesso de exigência, especialmente por a tanto não pedir o edital, inabilitar concorrente porque os administradores da licitante não assinaram em conjunto com a dos contadores o balanço da empresa. 5. Segurança concedida. (STJ, MS 5.779/DF, Rel. Min. José Delgado, 1ª Seção, j. em 09/09/1998, DJ 26/10/1998, p. 5).

Ainda que o caso não tenha sido julgado recentemente, mostra bem situação que a todo o tempo acontece. E cada vez mais tem se evoluído para repelir esse tipo de tratamento administrativo. Bem se faz assim.

sábado, 23 de junho de 2012

O encerramento iminente na fase de lances não pode ser considerado encerramento imediato

É que a norma indica que o prazo vai até 30 minutos (segundo o §7º do art. 24 do Dec. Federal 5.450/05).
Não pode a Administração, sob pena de afrontar uma das principais finalidades da licitação (tratar sempre de buscar a proposta mais vantajosa), encerrar essa etapa de fechamento iminente logo no início de sua abertura. Em verdade o sistema tem que ter uma preparação de um mínimo de tempo (por exemplo, que permita que depois dos primeiros 15 minutos tal fechamento ocorra - informação essa que deve ser considerada sigilosa em favor da Administração).
O TCU, por meio do Ac. 1.510/2012, do Plenário, alertou o Senado Federal no sentido de que adote período razoável de iminência de encerramento dos pregões, evitando fixar no prazo mínimo permitido, já que o sistema no encerramento aleatório pode assumir um prazo exíguo para fechamento da fase de lances, que vai de 1 segundo a 30 minutos, prejudicando a disputa pelo objeto e comprometendo a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração. (DOU de 22.06.2012).
Esse julgado alinha-se com o que se deve entender por razoável. Se o fechamento iminente constitui ferramenta importante para que as empresas cheguem ao seu mínimo, e se tal fechamento não dá tempo nem para que quem está a licitar apresente o seu menor lance (exequível), então fulmina-se com isso a razão de ser do dispositivo legal.

quarta-feira, 20 de junho de 2012

Parcerias com OSCIP's

Toda relação mantida entre o Poder Público e terceiros tem que observar uma série de formalidades e, sobretudo, que a atuação que vá ocorrer se dê em conformidade ao que determina o corpo normativo.
Esses vínculos que a Administração firma com as OSCIP's, como não poderia deixar de ser, obedecem a um regramento. E a tal o administrador público está VINCULADO.
Em julgado do TCU se observa a orientação que a respeito se fez para que a Secretaria Nacional de Economia Solidária (SENAES) levasse em consideração de que é necessário verificar, previamente à celebração de parcerias, se as OSCIP's estão em dia com a apresentação de suas prestações de contas anuais junto ao Ministério da Justiça, em atendimento ao art. 4º, inc. VII, alínea "d", da Lei nº 9.790/1999, c/c o art. 11 do Decreto nº 3.100/1999. (Ac. 3.173/2012-1ª Câmara, DOU de 19.06.2012).
E é assim como deve ser, inclusive para, a uma, evitar-se o desperdício do dinheiro público (fazendo-se os devidos controles, prévios, concomitantes e posteriores) e, a duas, a fim de que os administradores evitem de ser responsabilizados futuramente por sua atuação na formalização desses vínculos e seus efeitos jurídicos.

segunda-feira, 18 de junho de 2012

Elementos mínimos que devem conter os projetos básicos de obras públicas

Em sessão realizada no dia 21.03.2012 pelo TCU, ao serem analisados os recorrentes problemas provocados por projetos deficientes em obras custeadas com recursos públicos, resolveu que as orientações constantes da OT IBR 01/2006, editada pelo Instituto Brasileiro de Obras Públicas (Ibraop), devem ser observadas pelos entes da Administração Pública.
O Tribunal decidiu determinar à Segecex que dê conhecimento às unidades jurisdicionadas ao Tribunal que as orientações constantes da OT IBR 01/2006, editada pelo Instituto Brasileiro de Obras Públicas (Ibraop), passarão a ser observadas por esta Corte, quando da fiscalização de obras públicas; 9.1.1. para os órgãos/entidades que dispõem de normativos próprios para regular a elaboração de projetos básicos das obras por eles licitadas e contratadas, os conceitos da referida norma serão aplicados subsidiariamente; 9.1.2. a adoção da OT IBR 01/2006 não dispensa os gestores de providenciar os elementos técnicos adicionais, decorrentes das especificidades de cada obra auditada; 9.2. determinar à Segecex que, nas fiscalizações de futuras licitações de obras públicas, passe a avaliar a compatibilidade, do projeto básico com a OT IBR 01/2006 e, na hipótese de inconformidades relevantes, represente ao relator com proposta de providências (Ac. 632/2012-Plenário, TC 002.089/2012-2).

E em abril do corrente ano, o Ibraop editou a OT IBR 04/2012, que consiste em Orientação Técnica por meio do qual se busca harmonizar conceitos e interpretações quanto à verificação de eventuais sobrepreços e superfaturamentos nos contratos de obras públicas.
Caso haja interesse em consultar outros atos dessa entidade, é só acessar http://www.ibraop.org.br

domingo, 17 de junho de 2012

Tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte independe de previsão editalícia

É o entendimento da AGU consubstanciado na Orientação Normativa nº 7, de 01.04.2009, a qual definiu que o tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia.

Os arts. 42 e 43 da LC 123 estabelecem normas sobre a comprovação da regularidade fiscal por parte das microempresas e das empresas de pequeno porte. E os arts. 44 e 45 deliberam em favor delas o direito de preferência.
Além da LC 123, importante que se estude o Dec. 6.204/2007, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal.
Cabe notar que, na parte tributária, o STJ assim se manifestou quanto à micro e pequena empresa:
TRIBUTÁRIO. OPÇÃO PELO SIMPLES. RECEITA BRUTA ANUAL. LIMITES. LEI 9.317/1996, LEI 9.841/1999, DECRETO 5.028/2004 E LEI 11.196/2005. TEMPUS REGIT ACTUM. 1. O sistema de proteção assegurado pela Constituição Federal às micro e pequenas empresas, nos termos dos arts. 170, IX e 179, da CF/88, prevê tratamento diferenciado, com o escopo de incentivá-las pela simplificação, redução ou eliminação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, conferindo, ao legislador ordinário, a competência para a instituição de critérios para o enquadramento das pessoas jurídicas como microempresas ou empresas de pequeno porte. ... (REsp 961117/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 22/09/2010).

sexta-feira, 15 de junho de 2012

O absurdo da visita técnica COLETIVA e a disfarçada negativa de fornecer o edital

Em julgado do TCU publicado no DOU em 12.06.2012, determinou-se a um município para que nas licitações se abstivesse de:

a) impor ao licitante a obrigatoriedade de dirigir-se à sede do município para retirada do edital, sem qualquer previsão da disponibilização gratuita pela internet dos editais de licitações e projetos anexos ou a sua entrega em mídia (CD-R ou DVD-R), procedimento inapropriado por facilitar a divulgação prévia de informações quanto aos interessados em disputar o objeto em vias de ser licitado, em detrimento do princípio da manutenção do sigilo de dados quanto às pessoas dos pretensos competidores e da lisura do certame;

b) estipular visita técnica COLETIVA (estabelecimento de único dia e horário) que, a par de militar contra a manutenção do sigilo das propostas, já que acaba por reunir num mesmo momento os postulantes ao objeto em disputa, caracteriza cláusula restritiva,segundo farta jurisprudência do TCU (Acórdãos de nºs 409/2006-P, 800/2008-P, 2.477/2009-P e 326/2010-P), impondo condicionante sem justificativa plausível e que pode trazer empecilho àquele que, por alguma razão, não puder se fazer presente no dia fixado ou que somente tomou conhecimento do certame após a data agendada, com o agravante de que para o ato em questão a empresa deve se fazer representar, necessariamente, por seu responsável técnico, o que também é rechaçado pelo TCU nos precedentes invocados.
(TC-009.164/2012-0, Ac. 3.835/2012-2ª Câmara).

quarta-feira, 13 de junho de 2012

Se as regras do edital forem alteradas tem que se abrir novo prazo para divulgação

Como sempre afirmamos: Ou o administrador não conhece a lei porque não é treinado para isso, ou é má-fé mesmo fazer modificações casuísticas e ilícitas no procedimento licitatório.
No Ac. 3.830/2012-2ªCâmara (item 1.5.3, TC-004.039/2012-2) o TCU deu ciência a um município da detecção de grave erro procedimental incorrido pela comissão permanente de licitação em concorrência pública, vez que, ao dar provimento a recursos interpostos contra decisão pela inabilitação de todas as participantes, acabou por dispensar exigência de habilitação que constava do edital, o que demandaria retificação do ato convocatório e reabertura dos prazos, incorrendo com a conduta em transgressão aos arts. 3º, “caput”, e 55, inc. XI (primado da vinculação ao instrumento convocatório) e 21, §4º, da Lei nº 8.666/1993, gerando beneficiamento indevido às proponentes. (Publicado no DOU de 12.06.2012).
Veja-se, portanto, que a modificação, no curso do procedimento, como no caso julgado pelo TCU, serviu para direcionar a licitação favorecendo aquelas em relação às quais se pretendia deferir a contratação.
Seguramente tal procedimento ofende a lei e diversos princípios aplicáveis à Administração Pública.

terça-feira, 12 de junho de 2012

Oficinas para Jornalistas e Empresários - CONTAS ABERTAS

O Contas Abertas (CA) realiza, desde o seu lançamento, cursos destinados a jornalistas, empresários e universitários. A convite das entidades, os workshops ministrados pelo CA tratam de conceitos essenciais de orçamento público e formas de acompanhar a execução das políticas públicas.
No caso dos jornalistas, o objetivo é chamar a atenção dos participantes para a riqueza de pautas, que podem ser extraídas a partir de ferramentas de busca nos gastos da administração pública. Já para empresários e universitários, são demonstrados mecanismos que permitem o acompanhamento dos gastos públicos, correlacionando-os à corrupção e suas consequências no setor privado.
O consultor de economia do Contas Abertas, Gil Castello Branco, é o responsável pelas apresentações, juntamente com o especialista em Siafi (Sistema Integrado de Administração Financeira) do CA, Carlos Blener. Um dos principais propósitos das oficinas é difundir técnicas e ferramentas para a fiscalização dos recursos públicos e fazer com que os participantes associem dados orçamentários à sua formação e aos respectivos ambientes de trabalho. Pretende-se, desta forma, demonstrar a importância do acompanhamento dos dispêndios públicos por parte da sociedade civil.
Nos cursos para jornalistas, o consultor de economia do Contas Abertas utiliza como exercícios matérias de capa dos principais jornais e revistas do país contendo dados coletados no Siafi. Além disso, navega nos principais sites de órgãos públicos que disponibilizam informações importantes para o jornalismo investigativo bem como para empresários que desejam acompanhar os gastos públicos.
O maior interesse demonstrado pela maioria dos que participam das oficinas é conhecer e aprender a utilizar todos os recursos existentes no Sistema Integrado de Administração Financeira (Siafi) e nos sites que os reproduzem, afim de associá-los a pautas e a outros interesses profissionais ou pessoais (enquanto cidadãos).
Entre cursos e palestras realizados pelo Contas Abertas, destacam-se eventos na TV Globo, O Globo, Fundação Getúlio Vargas , Folha de São Paulo, Unicamp, UnB, CNI, FIESP, Instituto de Estudos Empresariais (IEE), Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo (Abraji), Gazeta do Povo, O Povo, O Dia, Organizações Jaime Câmara, Banco de Brasília, UNICEF, entre diversas outras entidades.
Para saber mais sobre as oficinas, entre em contato com a equipe do Contas Abertas pelo telefone (61) 3347-0058.
(Fonte: http://www.contasabertas.com.br/website/oficinas/Default.aspx?AspxAutoDetectCookieSupport=1).

domingo, 10 de junho de 2012

Cento e dez milhões de reais em AMBULÂNCIAS?!

Realmente os marginais (sejam de fora ou de dentro da Administração Pública) à medida que aprontam vão perdendo o medo e vão ousando cada vez mais.
A respeito de um desses casos, o TRF/1ª Região julgou magistralmente uma dessas redes de corrupção.
Veja-se o acórdão desse julgado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. DEPUTADO FEDERAL: EMENDAS PARLAMENTARES PARA A AQUISIÇÃO DE AMBULANCIA: PERCEPÇÃO DE COMISSÃO. LICITAÇÃO FRAUDULENTA. EMPRESAS FANTASMAS.
1. A apresentação de emenda ao orçamento mediante a percepção pelo parlamentar de comissão de 10% (dez por cento) do valor da operação configura improbidade administrativa, com violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, previstas no art. 37 da Constituição Federal, agravados pela ocorrência de enriquecimento ilícito, na forma proibida pelo art. 9º da Lei 8429/1992, especialmente o previsto nos incisos I e inciso IX, bem como de lesão ao erário na forma do art. 10, incisos I, II, V e VIII, da mesma lei.
2. Condenação do ex-deputado as penas de ressarcimento do dano apontado pela CGU, perda do cargo público, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, suspensão dos direitos políticos por dez anos e multa civil de 100 (cem) vezes o valor do dano.
3. Os empresários apelados foram os mentores intelectuais da ardilosa rede criada para a venda superfaturada de ambulâncias para pequenas municipalidades, movimentando de forma irregular mais de R$ 110.000.000,00 (cento e dez milhões de reais). Suas ações deliberadas de aliciar Deputados Federais para a apresentação de emendas parlamentares para a aquisição de ambulâncias, mediante a percepção de comissão, a criação de empresas fantasmas para esquentar licitações fajutas tipificam as improbidades administrativas previstas nos art. 9º, XI, e art. 10, incisos I, V, VIII, c/c com o disposto no art. 3º da Lei 8429/1992.
4. Condenação dos empresários às penas de ressarcimento do dano apontado pela CGU, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, suspensão dos direitos políticos por dez anos e multa civil de 100 (cem) vezes o valor do dano, para cada um deles.
5. Ausente demonstração de que o prefeito municipal estivesse mancomunado com o esquema ilegal, ainda que de forma meramente culposa, impossível sua condenação por ato de improbidade. "A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil". (STJ, 1ª T, RESP 213994/MG, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ 27.9.1999, p. 59). Demais, suas contas foram regularmente aprovadas e as irregularidades formais da licitação, por si só, não configurariam ato ímprobo. As prefeituras de pequenas cidades são, regra geral, desprovidas de estrutura para dar regular andamento aos serviços que lhes são afetos, seguindo corretamente todos os passos estabelecidos na legislação administrativa para a regularidade de seus atos.
6. Apelação parcialmente provida.

(AC 2008.43.00.007369-7/TO, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Conv. Juiz Federal Guilherme Mendonça Doehler (conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.54 de 19/08/2011).

quinta-feira, 7 de junho de 2012

Práticas sustentáveis sim. Mas não como exigências para participar de licitação ou firmar contrato

Foi publicado pela União o Decreto 7.746, de 05.06.2012, que informa regulamentar o art. 3º da Lei no 8.666, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.
Prima facie importa que se diga que DECRETO É MERO ATO ADMINISTRATIVO. NÃO É LEI.
Veja-se que, dentre outras exigências autorizadas por esse Decreto, diz no art. 5º que a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade.
E no art. 7º aponta que o instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens.
Exigências por ato administrativo? O art. 3º da Lei 8.666 não dá tanta amplitude para assim regulamentar!!!
Criar obrigações, no Brasil, encontra limitação no Princípio da Legalidade (art. 5º, CF/88: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei!!!).
Relevante notar que a Lei 8.666, no §5º do art. 30, estabelece vedação a exigências NÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE EM LEI e que comprometam a ampla participação dos interessados na licitação.
E, quando se busca nos arts. 27 a 31 da Lei – que tratam das exigências para efeito de qualificação técnica –, não se encontram quaisquer alterações ou dispositivos que se relacionem com desenvolvimento sustentável como os itens de que trata o Decreto ora comentado.
E, se só se pode exigir dos licitantes o que constar de lei, não se pode exigir o que consta de mero Decreto.
Assim, a nossa posição é a de que a União, para poder exigir tudo o que pretende, que trate de tomar providências para alterar a Lei 8.666, incluindo o que considera pertinente ao desenvolvimento sustentável do país.

quarta-feira, 6 de junho de 2012

Restrição quanto à fabricação dos produtos ser necessariamente nacional

O TCU, em sessão de julgamento ocorrida em 31.05.2012, entendeu que a determinação em edital de que os produtos a serem adquiridos mediante licitação sejam, necessariamente, de fabricação nacional é ilícita, por constituir restrição indevida ao caráter competitivo do certame.
E tudo que restringe o universo dos prováveis interessados no certame ofende princípios nucleares da licitação.
Em razão de licitação ocorrida no Município de Castelo/ES, destinado à aquisição de retroescavadeira, plantadeira e sulcador para atender às necessidades da Secretaria Municipal de Agricultura, dentre outras, constou a exigência de que a retroescavadeira a ser adquirida fosse de fabricação nacional.
A esse respeito, o Relator destacou que a Lei 8.666/1993 não impediria a oferta de produtos estrangeiros nas licitações realizadas pela Administração Pública. Para ele, “mesmo com as inovações da Lei 12.349/2010, que introduziu o conceito de ‘Desenvolvimento Nacional Sustentável’, tem-se apenas reservas, disciplinadas pelos Decretos 7.546/2011 e 7.709/2012, e não vedação absoluta de oferta de produtos estrangeiros”. Logo, a exigência em comento seria ilegal e, por si só, macularia o procedimento, pela restrição ao caráter competitivo do certame, em afronta ao art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, bem como ao art. 3º, inciso II, da Lei 10.520/2002”.
À conta disso, esse Relator votou por que o Tribunal fixasse prazo para que a Prefeitura Municipal de Castelo/ES adotasse as medidas necessárias à anulação do Edital do Pregão Presencial, bem como determinasse que a municipalidade se abstivesse de exigir que o bem a ser adquirido seja obrigatoriamente de fabricação nacional, o que foi aprovado pela segunda Câmara.
(Ac. 3769/2012-2ª Câmara, TC 000.262/2012-9, Rel. Min. Aroldo Cedraz).

Novas SÚMULAS DO TCU

Súmula n.º 274
É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf para efeito de habilitação em licitação.

Súmula n.º 275
Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.

domingo, 3 de junho de 2012

Momento de apresentar a nova proposta de que trata a LC 123

O nosso assíduo leitor do blog Antônio Baracat, com empresa que participa de licitações no Estado da Bahia, assim nos indaga:

Bom Dia Dr. Juan, Na semana passada participei de uma licitação e que fui o único a me credenciar com a declaração de enquadramento em ME/EPP, porém quando foram abertos os preços e a nossa empresa ficou em segundo lugar por uma diferença de menos de 10% o que caracteriza-se o empate ficto, a comissão de licitação não perguntou a nossa empresa se cobriria o valor nem eu lembrei na hora de alegar o empate, gostaria de saber se o empate e o lance cobrindo a oferta da empresa que ofereceu o melhor preço só pode ser feito na mesma hora ou tenho um prazo maior para fazer? Para poder requerer os benefícios da Lei 123/2006 tem quer feito o pedido na hora do credenciamento, juntando a declaração de enquadramento, ou qualquer um pode requerer independente de ter juntado a credencial a declaração?. Atenciosamente, Antônio Baracat.

Prezado Antônio Baracat, satisfação em tê-lo como nosso assíduo leitor e, agora, como seguidor na lista de seguidores do blog.

Quanto ao EMPATE ficto que me consulta, e de que trata o art. 44, LC 123, cumpre dizer que se entende por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada.
Mas, ATENÇÃO: Na modalidade PREGÃO, o intervalo percentual será de ATÉ 5% superior ao melhor preço (§2º do art. 44 da Lei).
Essas regras somente se aplicarão quando a melhor oferta inicial NÃO TIVER SIDO APRESENTADA POR MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE (§2º do art. 45, LC 123).
E se houver duas ou mais licitantes no intervalo do empate em relação à melhor proposta (que tenha sido apresentada por empresa não considerada como microempresa ou empresa de pequeno porte), então será realizado sorteio entre essas empatadas tecnicamente falando (por se encontrarem dentro da margem percentual) para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Relativamente ao momento da manifestação da licitante microempresa ou empresa de pequeno porte sobre esse seu direito, o §3º do art. 45 da LC 123 dispõe que: No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. VEJA QUE É UMA OBRIGAÇÃO LEGAL DE QUE A COMISSÃO TEM QUE CONVOCAR A ME/EPP PARA APRESENTAR UMA NOVA PROPOSTA. E SERÁ A LICITANTE QUEM, SE QUISER (FACULDADE), APRESENTARÁ PROPOSTA NOVA; MAS HÁ OBRIGAÇÃO LEGAL DE A COMISSÃO CONVOCAR, BUSCAR, PERGUNTAR SOBRE UMA NOVA PROPOSTA.
Assim, se não se registrou esse proceder legal a que a Comissão era obrigada, então houve uma falha, uma ilegalidade. Se assim não ocorreu (não se oferecendo a oportunidade para sua empresa se manifestar), antes de homologar o certame a Autoridade terá que devolver o procedimento à Comissão para que regularize essa fase do procedimento licitatório.
No texto da sua mensagem não consta qual foi a modalidade do procedimento de que participou.
Acredito que, nas outras modalidades, caso o órgão licitante queira usar da melhor técnica, e obedecer a Lei (já que admitiu que ME/EPP’s se credenciassem), terá que abrir essa possibilidade, indagando se há entre as licitantes quem deseje utilizar dos benefícios desse empate da LC 123. Até porque na Lei, no caso do pregão, coloca-se a expressão “... será convocada para apresentar nova proposta ...”, e quem assim fará será o órgão. Se este quiser, como disse, usar da melhor técnica, assim terá que proceder também em relação às outras modalidades, ainda que não tenha que se observar o prazo dos cinco minutos.
Entendo que, se o órgão assim não abriu a possibilidade, a licitante interessada poderá vir a se apresentar, com nova proposta (se estiver dentro do espectro do percentual do empate). Melhor que assim proceda até o encerramento daquela etapa do certame. Assim digo, porque se a etapa das propostas já tiver sido encerrada, e a homologação ou adjudicação tiverem sido registradas, mais difícil se torna a solução da situação na fase administrativa.
Se a empresa assim não agiu, nesse interregno (até antes da homologação/adjudicação), e como na pergunta se informa que “a comissão de licitação não perguntou a nossa empresa se cobriria o valor”, mesmo tendo a licitante, no caso, sido credenciada “com a declaração de enquadramento em ME/EPP”, penso que pode aí ter havido uma irregularidade (ilegalidade) por parte da Comissão, pois se houve credenciamento de ME/EPP’s, então tal Comissão tinha que, logo após identificar a proposta vencedora, POR DEVER LEGAL, proceder à averiguação de uma melhor proposta com a ME/EPP que se credenciou. Vale que se intente recurso administrativo ou ação judicial.
Quando da discussão, administrativa ou judicial, que se instaurar, a Comissão terá que provar que registrou em Ata que abriu essa possibilidade e que ninguém se manifestou.
Por último, cabe dizer que somente aquelas licitantes que se credenciaram como ME/EPP é que podem se utilizar, nessa licitação, dos benefícios da LC 123; até porque, como me diz na mensagem, houve um momento certo para que as interessadas assim se registrassem. Quem perdeu tal oportunidade não pode, depois, pretender se beneficiar do que estatui a LC 123.
Salvo melhor juízo, é o nosso parecer.

sábado, 2 de junho de 2012

Cobrança de R$ 100,00 por envio de e-mail do edital??? E outros absurdos

É isso mesmo caros leitores! Prefeitura na Bahia cobrou isso de uma empresa cujos operadores são assíduos leitores do blog e eventualmente nos enviam tais histórias.
A pergunta que a leitora me enviou foi: “é legal a cobrança do edital de carta-convite?”.
Diante de tal indagação respondi que pelo que consta no art. 32, §5º da Lei 8.666, "não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida."
Disse que, dessa forma, pode-se sim cobrar pelo custo da reprodução GRÁFICA (cópia) do edital. Nada mais. Inclui-se nesse dispositivo, também, o pagamento da cópia do instrumento convocatório de uma carta-convite.
Informei que em post que publiquei em 23.10.2011, a respeito de uma cobrança abusiva, foi derrubada a cobrança de R$ 2.000,00 por um edital que tinha aproximadamente 20 páginas (isso aparecia em http://www.egba.ba.gov.br/diario/DO28/Fotos/UPB.pdf, e no DOU de 29.09.2011, que um edital sai por DOIS MIL REAIS!: Assim foi publicado: PREFEITURA MUNICIPAL DE PLANALTINO - AVISO DE TOMADA DE PREÇO Nº 229/2011... em sua sede, onde encontra-se Edital ao preço de R$ 2.000,00).
A consulente ainda me indagou: “Dr. Juan, e quando o órgão envia o edital por e-mail, e não solicitamos o mesmo impresso?, não há reprodução gráfica, é legal cobrança quando o edital é enviado por e-mail ou copiado para pendrive ou mídia fornecida pelo licitante?”
Surpreso lhe respondi: Como é isso? Cobrar por e-mail enviado? Isso é um absurdo! A cobrança é de reprodução GRÁFICA, não de envios por internet.
Ao que me devolveu a seguinte resposta: “Pois é, aqui na Bahia acontece de tudo rsrs, inclusive, cobrar por envio de e-mail de documento público...”
Isso ocorreu em licitação promovida pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTA CRUZ DA VITÓRIA - BA, EDITAL DE CARTA CONVITE Nº. 004/2012.
Conta a leitora que foi sacrifício conseguir qualquer informação por telefone, razão pela qual decidiram ir até a Prefeitura para retirar a carta-convite. Sacrifício também para conseguir falar com a pessoa responsável pelo setor de licitações que, quando conseguiram, a tal autoridade expediu uma DAM no valor de R$ 100,00 dizendo que era o valor da carta-convite (UM ABSURDO POR SI SÓ, pois que se é convite, tal instrumento não deve ser tão extenso que precise de R$ 100,00 para tirar uma cópia).
Pagaram e retornaram na mesma hora para receber as tais cópias do instrumento convocatório. Quando entregaram a via paga a ele, este pediu a informação do e-mail da empresa e disse que enviaria assim, por e-mail, o arquivo com a carta-convite. Assim procedeu diante da estupefação dos interessados.
Questionado sobre o procedimento do envio por e-mail em contraponto à cobrança a que submeteu os integrantes da empresa, essa autoridade disse que não poderia fazer nada, que eram normas da Prefeitura, que, por ele, não cobraria nada para o envio do e-mail, mas...
PODE? QUE ABSURDO!!! R$ 100,00 POR UM E-MAIL???
O TCU, no Ac. 2796/2011–TCU–2ª Câm., em situação de cobrança de R$ 50,00 pelo edital, disse: Conforme já dito na instrução precedente, embora o valor de R$ 50,00 cobrado pela Prefeitura para fornecer o edital não seja exorbitante, [nem] impeditivo à participação no certame, é certo reconhecer que está incompatível com a disposição legal. O edital tem apenas 14 folhas e mesmo com os anexos, não está demonstrado que corresponde ao efetivo custo da reprodução gráfica ou do fornecimento de mídia gravada.
Veja-se, por exemplo, que no instrumento convocatório desse certame, (do Município de Santa Cruz da Vitória), consta ilegalidade relativa à modalidade pela qual será prestada a garantia. No item "4.2.3.1" se exige que a garantia seja prestada EM DINHEIRO. Não se pode exigir a forma pela qual a garantia será prestada. No §1º do art. 56 da Lei 8.666 consta que será O LICITANTE quem escolherá a forma como prestará a garantia (escolherá entre caução – em dinheiro ou em títulos–, seguro-garantia ou fiança bancária).
A leitora ainda comentou que no Estado da Bahia, onde opera com sua empresa, é uma luta conseguir os editais de licitação, especialmente no interior.
Comentou que no Município de Firmino Alves há um certo representante da Prefeitura, que faz os editais, já denunciado diversas vezes ao Ministério Público e em jornais, mas que nada acontece com esse fulano. Afirmou que tal pessoa presta serviço também em diversas outras Prefeituras da Bahia, carrega os editais de baixo do braço e fornece a quem ele quer, a quem paga mais a ele.
Em certa ocasião, ocorreu com a empresa da consulente que foram participar de licitação mesmo sem ter conseguido o edital, só que esse representante de Prefeituras não os quis credenciar na licitação alegando que o edital não foi retirado; mas não foi retirado justamente porque ele mesmo se negou a fornecê-lo. Mais um absurdo!
Por evidente, o nome desse tal nunca aparece nas atas dos procedimentos licitatórios. Por que será?
É triste...
Deixa-nos estarrecidos esse festival de ilegalidades que vivem a ocorrer em tantos municípios brasileiros.

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com