Declaração de inidoneidade não é suficiente, por si só, para rescindir contratos firmados anteriormente à aplicação dessa punição

Assim o STJ decidiu ao entender que:
“Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93”.
(MS 13.964, julgado em 13.05.2009).

Decreto irá determinar publicação de contratos na internet

"O governo federal deverá editar em breve decreto determinando que todos os contratos de concessão celebrados pelo poder público devam ser publicados na íntegra na rede mundial de computadores.
O decreto presidencial irá atender à determinação contida no Projeto de Lei nº 23 do senador Osmar Dias, uma vez que o Ministério do Planejamento está encaminhando proposta de veto integral ao projeto que torna obrigatória a publicação dos atos na internet e na imprensa oficial.
O argumento do governo é que a medida, se sancionada da forma como foi aprovada pelo Congresso Nacional, seria onerosa aos cofres públicos, em vista o alto custo da publicação de contratos volumosos também na Imprensa Nacional, contrariando o princípio da eficiência. O Planejamento destaca que o uso da Tecnologia da Informação para dar maior publicidade aos atos governamentais se consolida cada vez mais como prática do Estado moderno e ágil.
Paulo Bernardo esclareceu que o governo considera o projeto de grande mérito e justamente por esta razão está editando decreto preservando o princípio da publicidade dos contratos contida no projeto. O Ministro do Planejamento destacou ainda que o senador Osmar Dias declarou que o decreto proposto atenderia o princípio da publicidade desejada com o Projeto."
(Fonte: http://www.governoeletronico.gov.br/noticias-e-eventos/noticias/decreto-ira-determinar-publicacao-de-contratos-na-internet; publicado no dia 29.07.2009).

Prazo e efeitos de uma impugnação de um licitante contra cláusula de um edital

Consta do §2°, art. 41 da Lei 8.666/93 que: "Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso".
E a Lei, no § 3°, do mesmo art. 41, é clara ao dispor que "a impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente".
Portanto, se houver impugnação do licitante quanto a determinada exigência e não atendê-la, ainda assim, terá o direito de continuar a participar do certame até que sua impugnação seja decidida, pois que o impugnação tem efeito suspensivo (até ser exarada a pertinente decisão).

Exigência excessiva de formalidades

O TRF/3ª Região (sediado em São Paulo) julgou excessiva a exigência de que a demonstração relativa à empresa ter determinado profissional contratado fosse feita mediante a apresentação da Carteira de Trabalho do empregado (a empresa cumpriu a exigência mediante a apresentação da ficha de registro do empregado).
A rigor, nem poderia se exigir que, antes da homologação do certame, tal profissional já estivesse contratado, fazendo parte dos quadros da empresa. Para isso basta pensar que é grave exigir que todas as licitantes façam tal contratação sem saber sequer se serão as vencedoras do certame, especialmente porque talvez não precisem ter um profissional desses nos seus quadros, na qualidade de empregado. E quem não vencer a licitação, terá que demitir esse profissional?
O TRF/3ª Região assim entendeu no seu julgamento:
“1. O Edital da Concorrência nº 001/2003 da CEF, determinava em seu item 6.1.4.3, letra "b", que a comprovação da empresa possuir em seu quadro técnico, no mínimo um profissional de nível superior graduado em Engenharia Mecânica ou outra titulação com atribuição profissional pertinente, deveria se dar mediante: a apresentação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, comprovando o vínculo empregatício do profissional na empresa licitante. 2. Verifica-se, ainda, nos termos da Ata nº 111/2003 que, posteriormente, a impetrante apresentou a referida CTPS e foi considerada habilitada apenas para o item 9 do referido certame, por terem sido atendidas todas as exigências do edital. 3. Entendeu a autoridade impetrada que o art. 40 da CLT confere eficácia probatória às anotações constantes na CTPS, o que não se estende às fichas de registro de empregados, nos termos do art. 41 da CLT. 4. Percebe-se claramente que a finalidade essencial da exigência contida no Edital é a comprovação do vínculo empregatício de funcionário portador de qualificação técnica específica com a empresa concorrente. 5. Assim, a exigência da apresentação da CTPS, como forma exclusiva para esta comprovação, configura formalidade excessiva, principalmente por ter sido suprimida através da apresentação da ficha de registro do trabalhador na empresa, documento obrigatório e idôneo, nos termos do art. 41 da CLT. 6. Sob outro aspecto, o ato impugnado prejudicaria a própria finalidade da licitação , qual seja a aferição da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, uma vez que a impetrante atendeu todas as exigências técnicas necessárias para participar da Concorrência.”
(AMS 279584, Proc. 2003.61.00.022897-9 – SP, Doc. TRF300180987, julgado em 28/08/2008, publicado em DJF3 15/09/2008).

Sobre exigência de abrir conta em instituição privada por meio da qual serão realizados os pagamentos – II

Já havia comentado aqui no blog sobre essa indevida exigência que tem figurado em alguns editais (salvo as possíveis exceções apontadas no nosso comentário de 28.07.2009).
E, depois de pesquisar junto ao TCU sobre o tema, veja-se o que se determina:
“ACÓRDÃO Nº 2985/2008 - TCU - 2ª CÂMARA
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária da 2ª Câmara de 19/8/2008, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, inciso V, 235, 237, inciso VI, e 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, aprovado pela Resolução nº 155/2002, em conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la prejudicada, tendo em vista a perda de seu objeto em decorrência da anulação da Concorrência Pública nº 02/2008 da Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu/PR, deflagrada com recursos do Contrato de Repasse nº 575396 (SIAFI 0202762-80) celebrado com o Ministério do Turismo; e fazer as seguintes determinações, de acordo com os pareceres emitidos nos autos:
...
7. TC-005.489/2008-7
...
Classe de Assunto: VI
Entidade: Município de Foz do Iguaçu/PR
...
7.1.5. abstenha-se de exigir que a empresa a ser contratada tenha que abrir conta corrente em instituição financeira privada para recebimento dos respectivos pagamentos, em decorrência da ausência de amparo legal.
...”

Inviável o Mandado de Segurança, depois da adjudicação, no caso de se pretender alteração de cláusula editalícia

Assim o STJ julgou, ao entender que: “A jurisprudência desta Corte considera inviável mandado de segurança, por perda de objeto, se no processo licitatório já ocorreu a adjudicação do contrato. ... Limitando-se o pleito da impetrante ao pedido para que o edital fosse adaptado à Lei de Licitações, mediante a declaração de ilegalidade de cláusulas que restringiriam o caráter competitivo do certame, sobressai nítida a superveniente perda de objeto também do recurso especial, máxime se já ocorrida a adjudicação há mais de dois anos.”
É por isso que se aconselha a que os licitantes tenham uma eficaz assessoria jurídica, com vistas a não deixar passar o momento oportuno para se insurgir contra o edital ou contra atos da comissão de licitação, sob pena de perder a oportunidade bem como o possível negócio que faria com a Administração Pública.
(Ver STJ, REsp 934.128/DF, julgado em 16/06/2009).

Exigência de selo de 'responsabilidade social'

Em mais um exemplo de exigência descabida, o TCU firmou entendimento, ao analisar certa licitação realizada num município do Paraná, quanto a que a “exigência para a habilitação de ‘selo de responsabilidade social’, fornecido pela Prefeitura ... configuraria inclusão no edital de cláusula restritiva ao caráter competitivo da licitação e afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”.
Por evidente, tal exigência ultrapassa o que se estabelece no comando constitucional e as normas relativas à licitação, pois que somente pode se exigir qualificação necessária à garantia do cumprimento do objeto.
Exigir que os licitantes um selo de responsabilidade social na guarda relação direta e necessária, no caso julgado pelo TCU, com o cumprimento de obras de recuperação de ruas e estradas.
“Mais ainda, a exigência estipulada pela prefeitura, além de não condizente com a legislação federal, pode levar empresas que não queiram incorrer nos custos atinentes ao cumprimento dessa obrigação a desistirem do certame, o que implica restrição ao caráter competitivo da licitação, indo-se, portanto, contra o alcance da proposta mais vantajosa para a administração.”
(TCU, AC-2197-43/07-P, sessão: 17/10/07).

Independência do TCU frente a processos que também tramitam no Judiciário

“O Tribunal de Contas da União possui jurisdição e competência próprias estabelecidas pela Constituição Federal e pela sua Lei Orgânica (Lei nº 8.443/92), não obstando a sua atuação o fato de tramitar no âmbito do Poder Judiciário ação penal ou civil, versando sobre o mesmo assunto, dado o princípio da independência das instâncias.”
(TCU, AC-0185-04/08-P, sessão de 20/02/08).

SÚMULA Nº 347 DO STF

"O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO."

Responsabilidade da autoridade que homologa o procedimento licitatório

Ensina o ilustre Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licit. e Ctos. Adm., 5º ed., 1998, p. 406) que, "concluindo pela validade dos atos integrantes do procedimento licitatório, a autoridade superior efetivará juízo de conveniência acerca da licitação (...) A homologação possui eficácia declaratória enquanto confirma a validade de todos os atos praticadas no curso da licitação. Possui eficácia constitutiva enquanto proclama a conveniência da licitação e exaure a competência discricionária sobre esse tema". É a homologação, portanto, o ato mediante o qual se declara a regularidade do procedimento licitatório, passando-se para a contratação se assim for oportuno e conveniente para a Administração.
Dessa forma, recai sobre a autoridade que homologa o procedimento uma grave responsabilidade.
Em voto de julgamento de um caso, no TCU, consignou-se: “... penso que, em regra, nos casos de superfaturamento decorrente de certame com sobrepreço é imperioso responsabilizar, juntamente com os demais gestores e empresas contratadas, os membros da respectiva CPL e a autoridade que homologou tal procedimento. Nesse sentido, valho-me do precedente do Acórdão n. 58/2005 - Plenário, no qual gestor, membros da CPL e empresa contratada foram condenados ao pagamento do débito apurado e à multa prevista no art. 57 da Lei n. 8.443/1992.” (Excerto do AC-0690-06/08-1 - Sessão: 11/03/08).
De concluir, então, que, quando da homologação, a autoridade passa a responder por todos os atos praticados, objeto de sua expressa aprovação (no pleno exercício do controle de legalidade), conforme também se manifestou o TCU no Acórdão TCU nº 113/99 – Plenário.
Em outro julgado o TCU firmou o seguinte entendimento sobre o assunto: “O agente público responsável pela homologação do procedimento licitatório confirma a validade de todos os atos praticados no curso da licitação, proclama sua conveniência e exaure a competência discricionária sobre o tema. Assim, ao anuir aos pareceres, este também se responsabiliza, visto que a ele cabe argüir qualquer falha na condução do procedimento. ... Concordo com a responsabilização solidária do [Diretor de Programa da Secretaria Executiva], por ter homologado o correspondente certame licitatório e firmado os contratos deles decorrentes. [...] Vale frisar que, segundo jurisprudência desta Corte [...], a homologação consiste na manifestação do superior hierárquico aos atos praticados pelos seus subalternos e, assim, ao anuir aos pareceres, o superior também se responsabiliza, visto que a ele cabe argüir qualquer falha na condução do procedimento.” (Excertos de voto no julgamento do AC-1685-21/07-2 - Sessão: 26/06/07).
E no caso de um manifesto jogo de planilha, o TCU opinou que: “[...] [o responsável, ora embargante] aprovou a revisão inquinada sem o devido cuidado que se espera de um gestor capacitado e diligente, decorrendo daí a sua responsabilização [...]. A aprovação da revisão do projeto não consistiu em mera formalidade. Ao contrário, a necessidade da chancela do então Diretor [à época Diretor de Engenharia do DNER] decorreu do seu dever funcional de supervisionar e revisar o trabalho das instâncias que lhe eram subordinadas, derivado do estatuído no regimento interno do órgão e do poder hierárquico do dirigente. [...] 08. Em razão da omissão do dever regimental e hierárquico de supervisionar e revisar as alterações produzidas no Contrato [...], as quais se apresentavam como evidentemente prejudiciais ao interesse público, é que fundamentei [...] a condenação do ora recorrente, evidenciando a sua conduta culposa [...]” (Excerto de voto no AC-0199-07/07-P - Sessão: 28/02/07).
Todos esses entendimentos apontam para o necessário cuidado e atenção que deve ter a autoridade homologadora, pois que efeitos negativos podem alcançá-lo caso se comprove falta de diligência na análise da regularidade, oportunidade e conveniência na homologação de um procedimento licitatório.