É necessária a divulgação do valor estimado como anexo do edital do pregão?

Por diversas ocasiões os licitantes se deparam com órgãos e entidades que negam o conhecimento do valor estimado para a futura contratação. Não se sabe por qual motivo esses órgãos ou entidades assim agem. Escondem algo que não tem razão para ser escondido; até porque em relação a tal ponto há normatização expressa.
É que a regra do inciso II, §2º do art. 40 da Lei nº 8.666/93, estabelece que o orçamento estimado é anexo obrigatório do edital, dele fazendo parte integrante.
Marçal Justen Filho (in Comentário à Lei de Licitações e Contratos, 11ª edição) ensina que “a divulgação do orçamento é obrigatória. Não se atende à exigência legal quando se divulga apenas parcialmente o orçamento, omitindo valores. É óbvio que um documento que não explicita valores não corresponde ao conceito de orçamento. Não há discricionariedade para a Administração. O orçamento deve ser divulgado, sob vício do procedimento licitatório e caracterização de desvio de poder.”
Dessa forma, no pregão, como nas demais modalidades licitatórias, há necessidade de divulgação do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, como condição indispensável à sua validade.

Proibição de fixação de desconto único para todos os preços unitários

O art. 40, inc. X, da Lei 8.666 estabelece uma vedação, qual seja: “... vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48”.
Aplicando tal dispositivo o TCU, no AC 326/2010-p, julgado em 05.03.2010, determinou à Prefeitura de Morretes - PR para que, em licitações custeadas com recursos federais, se abstivesse de incluir, em edital de licitação, exigência de desconto único para todos os preços unitários, por violar o disposto no dispositivo acima informado (faixas de variação em relação a preços de referência).
Dessa forma, ainda que uma empresa quisesse apresentar desconto maior em determinado serviço (formulando, por exemplo, descontos diferenciados entre um e outro serviço indicado no edital) era impedida por essa disposição editalícia, restringindo com isso uma efetiva competitividade no certame.
(Item 9.7.2, TC-002.774/2009-5, Acórdão nº 326/2010-Plenário).

Responsabilidade do gestor do contrato

Todo aquele que detém poder de decisão para tomar providências ou se manifestar durante um procedimento licitatório ou no seu conseqüente, o contrato e sua execução, deve levar a sério o encargo.
Há decisões judiciais e do TCU que apontam no sentido da responsabilização.
E as explicações têm de ser convincentes, sob pena de serem chamados novamente a se explicar ou a complementar suas explicações.
O TCU, no Acórdão nº 428/2010-Plenário, julgado em 12.03.2010, entendeu de realizar: ... nova audiência de gestores arrolados como responsáveis em processo, para que, querendo, apresentem defesa suplementar acerca dos fatos relatados nos autos, que indicam colaboração ou conivência para a prática de fraude no âmbito de licitações realizadas pelo 9º Batalhão de Infantaria Motorizado, de Pelotas/RS, alertando-os de que a rejeição das defesas apresentadas poderá ensejar, entre outras sanções, a inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública Federal, nos termos previstos no art. 60, da Lei nº 8.443/1992.
Daí advém a orientação acima de que se tenha todo o cuidado com a coisa pública e com todo e qualquer procedimento administrativo que se deva analisar. Todo agente público pode ser responsabilizado por seus atos, criminal (prisão e/ou multa de natureza penal), administrativa (sanções administrativas) e civilmente (devolução de dinheiro e/ou multas administrativas).

Algumas das indevidas exigências feitas pela Administração Pública em editais de licitação

Em determinado julgado, o TCU determinou a uma prefeitura municipal que, ao realizar licitação com aporte de recursos federais, não incluísse obrigações e exigências absurdas, que, em último caso, atentam contra o princípio da competitividade e sinalizam a ocorrência de direcionamento da licitação.
Dentre as recomendações feitas vejam-se as seguintes:
Que o Município ...
a) se abstivesse de exigir como requisito de habilitação o "Selo de Responsabilidade Social", o que configuraria inclusão no edital de cláusula não prevista nos normativos federais atinentes a licitações;
b) não orientasse os licitantes a obterem assessoramento junto a entidades privadas estranhas à Administração – o que é, definitivamente e também, uma afronta ao princípio da moralidade;
c) deixasse de orientar seus licitantes, mesmo que facultativamente, a apresentarem "termo de renúncia de prazo recursal" no envelope referente aos documentos da fase de habilitação, vez que não se pode induzir ou obrigar o licitante a renunciar, em momento inoportuno e inadequado, a direito subjetivo não apenas previsto em lei, mas também necessário à garantia do princípio constitucional do contraditório e à busca da proposta mais vantajosa para a Administração – o que em verdade é uma ultraje ao princípio da legalidade e ao Estado Democrático de Direito.
(Dos itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3, TC-025.479/2007-0, Acórdão nº 225/2008-TCU-Plenário).

Contratação de advogado sem licitação – Anulação do contrato

O STJ, em julgamento ocorrido em 09.03.2010, decidiu no sentido de anular contrato firmado por quem não detinha poderes (competência), bem como, por não ter sido realizada licitação para a escolha do profissional.
Tratava-se de contratação de advogado para ajuizar causas em desfavor da União e da Funai, formalizada com base em que a licitação seria inexigível.
O Relator do caso, no STJ, fundamentou seu voto em três pontos: a) a violação a normas estaduais, sobre a competência do Procurador-Geral do Estado (pois que o contrato foi por ele assinado sem que tivesse competência formalmente delegada); b) a violação a normas federais (nacionais), que regulamentam os casos de inexigibilidade de licitação (art. 23, II, do DL 2.300/86); e c) a violação a normas federais (nacionais), que regulamentam os requisitos formais indispensáveis à validade do ato administrativo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação (arts. 24 e 51, § 1º, do DL 2.300/86).
A forma da escolha desse profissional, na análise do STJ, não apresentou as justificativas que a lei exige.
Outro ponto que serviu de base para considerar nula essa contratação foi a falta de publicidade. Faltou dar a conhecer, mediante publicação oficial, todas as fases e termos dessa contratação.
Assim, sem autorização ou delegação formal e expressa do Estado, não podia o Procurador-Geral firmar o tal contrato e nem acertar valores de honorários, que foram por montante bastante elevado.
(REsp 703.656/MT).

O problema do fracionamento da despesa em licitação

A esse respeito consta norma expressa na Lei Geral de Licitações. E o texto da norma é bastante claro (ver art. 23, §5º, Lei 8.666/93).
Mas alguns administradores teimam em fazer de forma diferente daquela padronização que se busca quando se trata da atuação do administrador público (que não é outra coisa que o princípio da legalidade na sua plena aplicação – é para isso que existe uma norma como a Lei 8.666).
Em julgado publicado no DOU de 12.03.2010, o TCU determinou ao INMETRO que não fragmente despesas, caracterizando-se tal comportamento por aquisições freqüentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para a dispensa de licitação a que se referem os incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. (Item 1.7, TC-019.276/2009-8, Acórdão nº 809/2010-2ª Câmara).
Muitos são os julgados nesse sentido. O mesmo TCU, em 2003, no Acórdão 2528/2003-1ª Câmara, determinava evitar o fracionamento de despesas como mecanismo de fuga à modalidade de licitação adequada.
A respeito do tema, inclusive considerando as possibilidades que a Lei permite de fracionamento, Marçal Justen Filho assim se manifesta: “Ou seja, é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global – tanto para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade cabível de licitação”.

Devolução do ISS comprovadamente pago

Caso uma norma pública contenha previsão de devolução de tributo depois de demonstrado seu pagamento, não pode o Poder Público desobedecer regra que ele mesmo inseriu no ordenamento jurídico.
Em 19/11/2009 o TJRS julgou um Agravo (nº 70033148412) posicionando-se no sentido de que, se havia decisão homologada pelo DAER-RS (autarquia estadual), mediante Resolução, relativamente ao obrigatório ressarcimento dos valores retidos de ISS, quando demonstrado o pagamento e ausente a previsão da retenção no contrato firmado, é devido o ressarcimento dos valores indevidamente retidos pela autarquia.
Falha, talvez, do gestor do contrato, ao não analisar o conteúdo de todas as normas pertinentes ao controle da execução do contrato.
Com isso, perde o Poder Público ao ver exposta, numa ação judicial, a falta do correto exercício dos controles que lhe é dado manejar.

Ministro concede liminar para que Petrobras continue adotando procedimento licitatório simplificado

09 de Março de 2010
“O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu pedido de liminar no Mandado de Segurança (MS) 28626, impetrado pela Petrobras em face de decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), que determinou a aplicação da Lei n° 8.666/1993 – a Lei de Licitação – aos procedimentos licitatórios da autora. Com a decisão do ministro, a determinação do TCU ficará suspensa, até julgamento do mérito, e a estatal continuará a adotar regime diferenciado para realizar licitações.
Conforme relatou o ministro em sua decisão, a Petrobras firmou contrato com uma empresa de informática e outra de engenharia para a prestação de serviços em duas plataformas de petróleo na Bacia de Campos (RJ). Os processos de seleção e contratação de ambas as empresas foram realizados em consonância com o Decreto n° 2.745/1998, que regula o Procedimento Licitatório Simplificado.
O TCU, no entanto, considerou ilegal o decreto da Presidência da República, após apreciar relatório de auditoria realizada no âmbito da estatal, “com o objetivo de averiguar a contratação e execução física e financeira de obras e serviços relacionados à manutenção de sistemas de segurança, de produção ambiental e de saúde nas atividades de produção de petróleo e gás natural da Petrobras”.
Mas, no entendimento da autora, o acórdão da corte administrativa desconsiderou precedentes do Supremo favoráveis à estatal, em face da Lei de Licitação. “O TCU não tem legitimidade para declarar normas inconstitucionais, porquanto essa prerrogativa é inerente ao Poder Judiciário”, alega.
Para sua decisão, Dias Toffoli baseou-se em 12 decisões similares no STF, em casos absolutamente idênticos, em favor dos argumentos da Petrobras. Também fez referência ao Recurso Extraordinário (RE) 441280, sobre o mesmo tema, afetado ao Plenário da Corte devido a sua significativa repercussão jurídica.
“É conveniente deferir a liminar porfiada pela impetrante, dada a existência de diversas ordens mandamentais em seu favor, quando os dignos relatores conheceram de situações idênticas ou similares às ora apresentadas”, decidiu.”
(Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121483).

O problema dos documentos falsos na licitação

As empresas devem se dar conta que o Brasil está a melhorar seus controles e aplicação das leis.
O TCU, nos termos do AC 3.964/2009 (2ª Câmara, em 07.08.2009), determinou a um órgão federal que instaurasse processo administrativo (Lei 9.784/1999), para tratar da aplicação da penalidade prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 à licitante que utilizou documentação falsa em pregão presencial de 2006, durante a fase de classificação desse certame e, ainda, que fosse dada ciência do fato à Polícia Federal para apuração das conseqüências penais da conduta da licitante.
Situação grave para qualquer licitante. Provavelmente não se temem as represálias quando da práticas de tais expedientes. Mas vai chegando a hora da aplicação mais concreta da norma e, com isso, atingindo-se e afastando-se o mau licitante, aquele que continua a acreditar na total impunidade. A mudança sempre ocorre, ainda que muito devagar.

Mais um julgado do STJ sobre a participação de cooperativas em licitação

LICITAÇÃO. SERVIÇOS GERAIS. COOPERATIVAS.
"Trata-se de mandado de segurança impetrado por cooperativa objetivando o reconhecimento da ilegalidade de cláusula de edital proibitiva de participação das cooperativas em licitação promovida pela recorrente, a CEF, para contratação de empresa de prestação de serviços gerais. Segundo a então autora, tal restrição era ilegal e abusiva por romper com a autonomia do cooperativismo e com a livre concorrência. Mas a Min. Relatora entendeu assistir razão à recorrente, destacando ser notório que tanto a legislação previdenciária quanto a trabalhista são implacáveis com os tomadores de serviços, atribuindo-lhes o caráter de responsáveis solidários pelo pagamento de salários e de tributos não recolhidos pela empresa prestadora dos serviços. A exigência do edital é razoável, pois preserva o interesse público tanto sob o aspecto primário quanto secundário. Também há acordos celebrados perante a Justiça do Trabalho pelos quais tanto a CEF quanto a União comprometeram-se a não contratar cooperativas para a prestação de serviços que impliquem existência de subordinação, como é o caso dos serviços gerais objeto da licitação, sob pena de multa diária. Há também orientação firmada pelo TCU, com caráter vinculante para a Administração Pública, vedando a participação de cooperativas em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços em que se fazem presentes os elementos da relação de emprego. Concluiu a Min. Relatora que não há qualquer ilegalidade na vedação a que as cooperativas participem de licitação cujo objeto é a prestação de serviços gerais, visto que evidente a razoabilidade da medida como forma de garantir à Administração selecionar a melhor proposta sob todos os aspectos, notadamente o da prevenção à futura responsabilização pelo pagamento de débitos trabalhistas e fiscais. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no REsp 947.300-RS, DJe 16/12/2008, e AgRg na SS 1.516-RS, DJ 10/4/2006."
(REsp 1.141.763-RS, julgado em 23/2/2010).

Critérios para definição dos componentes do LDI

O TCU, mediante o AC 325/2007-Plenário (julgado em 14.03.2007), orientou as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de fiscalização em obras públicas, passem a utilizar como referenciais as seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros e Despesas Indiretas - LDI:
“1. os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, nem tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassado à contratante;
2. os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização, visando a maior transparência, devem constar na planilha orçamentária e não no LDI;
3. o gestor público deve exigir dos licitantes o detalhamento da composição do LDI e dos respectivos percentuais praticados;
4. o gestor deve promover estudos técnicos demonstrando a viabilidade técnica e econômica de se realizar uma licitação independente para a aquisição de equipamentos/materiais que correspondam a um percentual expressivo das obras, com o objetivo de proceder o parcelamento do objeto previsto no art. 23, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993; caso seja comprovada a sua inviabilidade, que aplique um LDI reduzido em relação ao percentual adotado para o empreendimento, pois não é adequada a utilização do mesmo LDI de obras civis para a compra daqueles bens”.

AGU e repactuação de contratos

Abaixo, as Orientações Normativas nº 25 e 26 da AGU sobre repactuação de contratos.

Nº 25:
“A alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho somente poderá ser objeto de pedido de repactuação contratual”.

Nº 26:
“Na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação, conta-se da data do orçamento a que a proposta se referir”.

Necessidade de se permitir o conhecimento do orçamento estimado pelo órgão

O TCU decidiu, no AC-1009-07/09-1 (julgado em 17/03/09), quanto ao orçamento estimativo em planilhas, que figure como anexo ao instrumento convocatório, ou, quando for o caso, informe, no próprio ato convocatório, a disponibilidade e os meios pelos quais os interessados poderão obter o referido orçamento, em cumprimento ao disposto no art. 3º, inciso III, da Lei n. 10.520/2002, quando se tratar de licitação por pregão, bem assim o estatuído no art. 40, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, quando se tratar das demais modalidades de licitação, além da jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos n. 1.925/2006 e 114/2007, ambos do Plenário.

Pagamento de correção monetária é obrigatório para pagamento com atraso em contratos administrativos

O STJ já assentou, em diversos julgados, que “a correção monetária não constitui acréscimo do valor devido, mas mera atualização da moeda, impondo-se a sua inclusão como imperativo para coibir o enriquecimento sem causa do município.” (REsp 1164428/SP, julgado em 17/12/2009).
Em razão disso, não pode o Município deixar de pagar a correção monetária ao realizar pagamentos com atraso ao contratado.

Direito do contratado de receber por fornecimento, ainda que errôneo

Uma empresa não forneceu corretamente a uma universidade federal o objeto ajustado em contrato. Mas forneceu outro objeto (fotocopiadora), e a universidade a utilizou por determinado tempo.
Depois de alguns pagamentos realizados, e dando-se conta do errôneo fornecimento, a universidade quis a devolução de todos os valores pagos. Mas o STJ considerou que, “do valor a ser ressarcido à Universidade" teria que se abater "a quantia referente ao uso efetivo da máquina e a sua depreciação” (AgRg no REsp 1.159.120, julgado em 17/12/2009).
É que “o ordenamento jurídico pátrio veda o enriquecimento sem causa em face de contrato administrativo declarado nulo porque inconcebível que a Administração incorpore ao seu patrimônio prestação recebida do particular sem observar a contrapartida, qual seja, o pagamento correspondente ao benefício.” (AgRg no REsp 332956/SP DJ 16.12.2002).

STJ mantém impedimento de licitação para serviços de limpeza pelo governo baiano

“O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, negou pedido de suspensão de segurança feito pelo Governo do Estado da Bahia contra liminar que impede a contratação de empresa de limpeza e higienização vencedora de licitação em julho de 2008. O processo foi interrompido depois que o Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA) acatou mandado de segurança impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores de Limpeza Urbana, Asseio, Conservação, Jardinagem e Controle de Pragas (Sindilimp).
O Sindilimp alegou que a modalidade de licitação, a de pregão, era inadequada para a contratação dos serviços de limpeza e higienização de cerca de 1.350 espaços da Secretaria de Saúde da Bahia, entre hospitais, emergências e unidades administrativas. O sindicato também argumentou que o valor a ser pago à vencedora do processo licitatório é superior ao previsto no edital.
Outro fato que motivou a concessão da liminar pelo TJBA foi a não especificação, no edital, do preço mínimo unitário a ser pago aos trabalhadores que fariam os serviços para a Secretaria de Saúde. Depois de fracassar na sua tentativa de rever a decisão na justiça baiana, o governo estadual entrou com o pedido de suspensão de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) – de onde, por ordem do presidente Gilmar Mendes, os autos foram remetidos para o STJ.
O governo alega que a suspensão da licitação pode implicar em “grave lesão à ordem e economia públicas”. Isso porque a secretaria “não pode suspender suas atividades, eis que presta serviços públicos de saúde, indispensáveis de serem prestados à comunidade, conforme preceitua a Constituição da República”.
A suspensão da licitação, ainda segundo o governo, tem obrigado a Secretaria de Saúde a contratar os serviços de limpeza na modalidade de dispensa emergencial há quase dois anos – o que seria ainda mais dispendioso para o contribuinte baiano. Mas, para o presidente do STJ, o pedido não contém os requisitos necessários para que a suspensão seja concedida.
Asfor Rocha entendeu que a ordem do TJBA “foi concedida, exatamente, por haver defeitos na licitação no tocante a cláusulas financeiras do futuro contrato, os quais poderão causar dano ao erário”. Além dos possíveis prejuízos aos cofres públicos, o presidente considerou o processo pode prejudicar “toda uma classe de trabalhadores”. “
Por fim, o ministro refutou o argumento de lesão à ordem e economia públicas. Para ele, “a possibilidade de contratação temporária de outras empresas, por si, afasta tal argumento, tendo em vista que não haverá paralisação de serviços relevantes à população”.
(Proc. SS 2306/BA, Registro 2009/0241923-0, nº único 0241923-21-2009.3.00.0000).
(Fonte http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96092).