Salário mínimo 2014

O Decreto 8.166, de 23.12.2013 (DOU 24.12.2013) - regulamentando a Lei nº 12.382/11 -, estabeleceu em seu art. 1º que, a partir de 1º.01.2014, o salário mínimo será de R$ 724,00.

Pode haver extensão da sanção a uma subsidiária

Foi o que entendeu a CGU ao DECLARAR A EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE aplicada à empresa DELTA CONSTRUÇÕES S.A à sua subsidiária integral a seguir qualificada: TÉCNICA CONSTRUÇÕES S.A., pelas razões contidas nos documentos dos autos. (Decisão/CGU s/nº de 17.12.2013, DOU de 18.12.2013, S. 1, p. 4, processo nº 00190.009832/2012-43).

Essa é uma situação que deve alertar as empresas, por saber que em casos graves, caso a sanção vá se tornar inócua, pode haver extensão dela às subsidiárias, elastecendo-se com isso a compreensão do princípio da individualização da pena.

Corrupção e medicamentos

A Lei 12.894, de 17.12.2013, acrescentou o inciso V ao art. 1º da Lei 10.446/02, para prever a atribuição da Polícia Federal para apurar os crimes de falsificação, corrupção e adulteração de medicamentos, assim como sua venda, inclusive pela internet, quando houver repercussão interestadual ou internacional.

Mais sobre exigências indevidas

Julgou o TCU um caso em que entendeu que indicação explícita (fabricante e especificação) do produto a ser adquirido e exigência de que as licitantes sejam parceiras autorizadas do fabricante configuram, em avaliação preliminar, restrição indevida ao caráter competitivo do certame.

Tratava-se de uma representação formulada contra o Pregão Eletrônico 21/2012 da Companhia Docas do Ceará, cujo objeto era o registro de preços para contratação de empresa especializada em serviços de tecnologia da informação (TI) e para a aquisição de licenças de softwares, solicitou a expedição de medida cautelar para a paralisação do certame, em vista de supostas irregularidades atinentes: à indicação explícita do produto a ser adquirido, com indicação do fabricante e da especificação da solução, uma vez que haveria outras soluções no mercado que atenderiam à demanda da administração; e à exigência de que as empresas licitantes sejam parceiras autorizadas da fabricante nominada pelo edital. Ao considerar estarem presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, em especial a aparente restrição ao caráter competitivo do certame e a iminência de sua realização, o relator do feito determinou à empresa que se abstenha de dar prosseguimento ao pregão, até que o Tribunal decida sobre o mérito da representação. (TC-044.493/2012-6, Relator Ministro Aroldo Cedraz, Sessão de 20.2.2013).

A rescisão contratual DEPENDE de prévia comunicação ao contratado de que tal decisão será implementada

Correta e justa a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, ao entender que, ainda que seja por interesse público, a rescisão contratual, de acordo com o princípio da legalidade, não pode ser executada de qualquer maneira devendo ser instaurado processo administrativo para tal fim, formalizando todo o procedimento de rescisão, dando total oportunidade para o contratado se manifestar e exercer seu direito de ampla defesa e contraditório (art. 78, parágrafo único da Lei nº 8.666/93). (Ver TJMT, Proc. 0006490-28.2009.8.11.0006 - 111443/2012, julgamento em 29/10/2013, pub. em 07/11/2013).

Exigências indevidas quanto a registros em entidade de classe

Divulgou-se no Informativo de Licitações e Contratos nº 145 do TCU um caso em que se considerou ilícita a exigência de registros do licitante, de responsáveis técnicos e de atestados em conselho de engenharia e agronomia ou em conselho de arquitetura, em licitação que tem por objeto a produção e instalação de mobiliário, por não se tratar de serviço de engenharia, ainda que tenha sido assim qualificado em resolução do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura.

Tal ocorreu no Pregão Eletrônico nº 204/2012 – PU/UFES, realizado pela Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, objetivando a contratação de empresa especializada, com fornecimento de material e mão de obra, na prestação de serviços de produção e instalação de mobiliários para diversos departamentos da UFES, campus Goiabeiras e Maruípe.

Essa entidade (UFES) justificou que as exigências foram efetuadas com suporte no art. 1º, item 16, da Resolução nº 417/1998 do CONFEA, instrumento esse que incluiu as indústrias do ramo moveleiro na previsão constante dos arts. 59 e 60 da Lei 5194/66.

No entanto, a unidade técnica do TCU entendeu que o referido dispositivo da resolução do CONFEA claramente exorbita o poder regulamentar conferido àquela entidade, ao estabelecer obrigações sem amparo legal. Portanto, em ofensa ao princípio da legalidade.

O Tribunal, então, determinou à UFES a adoção de providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 204/2012. (Ac. 681/2013-Plenário, TC 045.072/2012-4, Sessão de 27.3.2013).

Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Sobre o assunto o STF já teve oportunidade de dizer que a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...) A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas. (HC 92525 MC/RJ).

E sobre proporcionalidade vale transcrever a lição de Joel de Menezes Niebuhr (in Pregão Presencial e Eletrônico, Curitiba, Ed. Zênite, 2004, pág. 200), na qual defende que, para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade, os agentes administrativos devem interpretar o art. 7º da Lei nº 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda. Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7º da Lei nº 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os resultados da licitação. Ou seja, deve a Administração avaliar a reprovabilidade da conduta impugnada e aplicar a sanção de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Em relação a este último princípio cabe notar que, no campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. (STJ, Resp. 505068/PR).

Licitação e PRINCÍPIOS

Seguidas vezes aqui apontamos nomes de princípios e os diversos procedimentos que os ofendem.

São entendimentos sedimentados sobre os quais se baseia todo o sistema jurídico de uma coletividade.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 912-3) define o que seja PRINCÍPIO como o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Hely Lopes Meirelles afirma que os princípios constituem os sustentáculos da atividade pública.

Para a atividade administrativa a Constituição Federal estabelece cinco princípios no caput do art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), sem prejuízo da aplicação de outros tantos que se encontram esparsos no texto dessa Carta (devido processo legal, da licitação, da isonomia, da presunção de inocência, da economicidade etc.).

A Lei Federal 8.666/93, regra geral dos procedimentos licitatório, elenca no seu art. 3º aqueles que considera se aplicarem a tal procedimento. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e os que lhe são correlatos (como o do procedimento formal, sigilo das propostas, contraditório e ampla defesa, da adjudicação compulsória, da padronização, da razoabilidade e proporcionalidade, da eficiência etc.).

Ofensas aos princípios configuram situações das mais graves, pois que se atingem precisamente os fundamentos sobre os quais foi construído todo o sistema jurídico.

Conexão STJ - Entenda os procedimentos das licitações públicas

NOTÍCIA DO STJ - 21.11.2013:

Como acontecem as licitações públicas? Quais as modalidades de licitação e suas características? Como o processo licitatório é fiscalizado? As respostas para estas e outras perguntas sobre licitações você confere no Conexão STJ da Coordenadoria de Rádio desta semana. (Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=112286&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

(Para ouvir a reportagem clique aqui e acesse o link que assim indica).

Advogado pode ser contratado sem licitação

NOTÍCIA DO STJ:

21/11/2013.

A natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica e a relação de confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa de licitação para a contratação de profissionais de direito. De acordo com a decisão, por maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o administrador pode, desde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foi conferida pela Lei 8.666/93 para escolher o melhor profissional.

A questão foi enfrentada pelo STJ ao analisar recurso especial de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí. Decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) responsabilizava o advogado por ato de improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera, além de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o Poder Público por cinco anos.

Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 1997 pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico, planejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneração mensal de R$ 4.300,00, posteriormente reduzida para R$ 3 mil.

Dispensa de licitação

A dispensa de licitação para a contratação dos serviços prestados foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido, o advogado alegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionais de inexigibilidade de processo licitatório.

Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do processo no STJ, a experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrente estão claros nos autos. Segundo ele, é “impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”.

O relator destacou ainda que a quantia contratada não se mostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-se todos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade do serviço e a natureza intelectual do mesmo.

“A singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)”, complementa o ministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação de improbidade administrativa.

(Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=112288&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

Tem que se permitir ao licitante a demonstração da exequibilidade da proposta

Não se pode eliminar sumariamente, e sem possibilidade de manifestação, um licitante com proposta que eventualmente seja considerada inexequível. Em muitas ocasiões se desperdiçam, em prejuízo do interesse público, boas propostas que poderiam muito bem atender o que se pretendeu com o certame.

Em certa ocasião um consulente que já prestava serviços a um banco estatal federal na região norte do Brasil, por pouco mais de cem mil reais, com manutenção de geradores, ao se fazer a licitação para se continuar com o mesmo serviço, aumentando apenas mais duas agências, seu preço perdeu porque ficou dois mil reais abaixo de seiscentos mil reais. A vencedora firmou o contrato pela quantia de R$ 625.000,00. Não abriram a oportunidade para o licitante demonstrar a folgada exequibilidade de sua proposta. Pode isso? Denunciou-se a situação ao banco e a acionistas minoritários (que nada fizeram) e ingressou-se com demanda judicial que, ao não se fazer justiça (como é o comum e no geral dos casos do nosso atual Judiciário), reconheceram que estava tudo certo... gasta-se o dinheiro público sem dó nem responsabilidade. E assim se afirma pois que foi o nosso Escritório que acompanhou o caso e ingressou com a demanda judicial. Mas infelizmente é o que muitas vezes ocorre no nosso amado... e vilipendiado Brasil.

Veja-se que o TCU, em dado julgamento, determinou ao INCRA/MA para que se abstenha de incorrer na falha caracterizada pela desclassificação de propostas com base no art. 48, inciso II, §1º, alínea "b", da Lei 8.666/93, em pregão, sem dar a oportunidade para que as empresas licitantes comprovassem a viabilidade das suas propostas. (Item 1.7.1.2.5, TC-046.145/2012-5, Acórdão nº 6.416/2013-2ª Câmara; DOU de 11.11.2013).

Indenização em caso de contrato administrativo nulo

Julgou o STJ a esse respeito que a Administração indenizará pelos serviços prestados, DESDE QUE O LICITANTE/CONTRATANTE NÃO TENHA AGIDO DE MÁ-FE. Inclusive porque é a lei quem assim estabelece.

Entendeu o STJ que, reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração Pública não tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado na hipótese em que este tenha agido de má-fé ou concorrido para a nulidade do contrato. Realmente, o fato de um contrato administrativo ter sido considerado nulo por ausência de prévia licitação não exime, em princípio, a Administração do dever de indenizar o contratado pelos serviços por ele prestados. Todavia, em consideração ao disposto no art. 59 da Lei 8.666/93, devem ser ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade do contrato. (AgRg no REsp 1.394.161-SC, julgado em 8/10/2013).

Editais e sustentabilidade

Esse é um assunto que eventualmente provoca discussões, em razão da falta de disposições, EM LEI, que estabeleçam requisitos de sustentabilidade para a habilitação de um licitante (com o que se ofenderia o princípio da legalidade).

Mas, em julgado recente, o TCU deu ciência ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Fluminense sobre impropriedade caracterizada pela não adoção de forma integral pelo IFF, em relação à sustentabilidade ambiental na aquisição de bens e serviços, de quesitos como a preferência pela aquisição de produtos com menos consumo de matéria-prima e maior quantidade de conteúdo reciclável, exigência de certificação ambiental por parte das empresas participantes, preferência nas aquisições de bens/produtos reciclados, preferência das aquisições de bens/produtos passíveis de reutilização, reciclagem ou reabastecimento, o que afronta o disposto no Decreto 5.940/2006 e Instruções Normativas/MPOG de nºs 01 e 02/2010. (Item 1.7.3, TC-028.280/2011-3, Acórdão nº 6.195/2013-2ª Câmara; DOU de 30.10.2013).

Inexigibilidade e preferência de marca

O TCU deu ciência à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (FUFMS) sobre a impropriedade caracterizada pela contratação direta no valor de R$ 1.252.500,00, por inexigibilidade de licitação, com preferência pela marca "Canon", quando não se fizeram presentes os elementos requeridos pelo art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/93, em especial justificativa técnica feita previamente à aquisição que demonstrasse que a opção eleita fosse, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a Administração, em contrariedade à Súmula/TCU 270. (Item 1.9.11, TC-019.597/2010-0, Acórdão nº 7.360/2013-1ª Câmara; DOU de 30.10.2013).

O abuso dos formalismos desnecessários

A tal respeito o TCU deu ciência à Gerência de Filial de Logística em Brasília da CAIXA (GILOG/BR), de que a exigência contida em item de pregão, no sentido de que os atestados, certidões e declarações devem ser apresentados em papel timbrado da pessoa jurídica, bem como referenciar o respectivo certame licitatório, caracteriza, respectivamente, formalismo desnecessário e restrição indevida ao caráter competitivo do certame, conforme art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal. (Item 1.7, TC-028.700/2013-9, Acórdão nº 2.843/2013-Plenário; DOU de 30.10.2013).

Indevida exigência de comprovação de quantitativos mínimos de execução em caso de serviços de baixa complexidade

Quanto a tal ponto entendeu o TCU que a previsão, em edital, de exigência de comprovação de quantitativos mínimos de execução de serviços de baixa complexidade para efeitos de qualificação técnica em pregão, descumpre o previsto no art. 30 da Lei 8.666/93, bem como entendimento do TCU quanto à comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. (item 1.7.2, TC-028.901/2010-0, Ac. 7.263/2013-1ª Câmara; DOU de 18.10.2013).

Uma vez mais: A QUESTÃO DAS AMOSTRAS

Não se podem exigir amostras de todos os licitantes antes de se saber quem é o vencedor e, então, dele exigir tal apresentação. Se assim não for está a se criar obrigação para todos, o que representa um ônus desarrazoado em relação a quem não vencer a licitação.

Imagine-se o custo que uma empresa do sul vai ter para apresentar, como amostra, o modelo da carteira escolar que pode vir a fornecer a determinação Administração Pública no Nordeste? Evidentemente que assim não se pode exigir indistintamente.

Certo julgado do TCU aponta, a esse título relativo, nos itens 9.3.1 a 9.3.5, TC-006.235/2013-1, do Ac. 2.796/2013-Plenário (DOU de 18.10.2013), à SEE/AL, à AMGESP e à Procuradoria Geral do Estado de Alagoas das seguintes irregularidades verificadas no âmbito de pregão eletrônico, quais sejam:

a) exigência para que todos os licitantes, ao final da fase de lances, apresentassem amostras dos produtos, e não apenas aquele classificado em primeiro lugar, afrontando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e os Acórdãos de nºs 1.291/2011-P e 3.269/2012-P;

b) ausência de definição de data e horário para análise das amostras, a fim de que os licitantes pudessem estar presentes, ofendendo o princípio da publicidade, previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e, também, os Acórdãos de nºs 346/2002-P, 1.984/2008-P e 2.077/2011-P;

c) exigência de apresentação de declaração de solidariedade do fabricante para cada item integrante dos módulos escolares, infringindo o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º e nos arts. 27 a 31, todos da Lei nº 8.666/1993, e também os Acórdãos de nºs 2.404/2009-2ªC e 107/2013-P;

d) definição de prazo exíguo para a apresentação das amostras dos produtos, contrariando o princípio da razoabilidade e o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, aliada à ausência da devida motivação no processo licitatório;

e) recusa ao direito de uma empresa privada de interpor recurso, com infração ao art. 26 do Decreto nº 5.450/2005.

Encerramento aleatório: aviso de iminência

A partir do momento em que se deflagra o tempo de encerramento aleatório, com o aviso de iminência, em pregão eletrônico, tal pode ocorrer a qualquer tempo (ver art. 24, §7º do Dec. 5.450/05). Será o sistema informatizado quem definirá o momento do encerramento.

Mas, como sempre alguém dá um jeito, já ouvi falar que em determinada unidade da Federação o pregoeiro ficava esticando esse prazo a cada cinco minutos até ver que os proponentes estavam a exaurir os preços mínimos que podiam propor (!). Isso não é iminente! Isso é controlado!

Em dado caso o TCU entendeu que não há irregularidade no fato de o período aleatório do certame representado ter durado um minuto e 32 segundos. (Alínea “a”, TC-022.866/2013-2, Ac. 2.775/2013-Plenário; DOU de 18.10.2013).

Exigência de quantitativos máximos em atestados sobre o objeto a executar

A jurisprudência do TCU aponta que, no que pertine com a comprovação de qualificação técnica, os órgãos licitantes não poderão exigir quantitativos mínimos superiores a 50% dos quantitativos a serem executados pelo contratado conforme a seguinte orientação: as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo [a unidade jurisdicionada] abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar. (Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007 e 2.215/2008, todos do Plenário).

Em outro julgado, de 2010, entendeu-se que a exigência, para fim de qualificação técnico-operacional, da comprovação de experiência em percentual superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar. ... excesso de exigências referentes à necessidade de comprovação de capacidade técnico-profissional em edificações com mínimo de nove pavimentos, e de capacidade técnico-operacional em edificações com mínimo de nove pavimentos em área tombada pelo patrimônio histórico nacional. Em seu voto, o relator afirmou não ter dúvidas quanto à ausência de razoabilidade das referidas exigências. Primeiro, porque as alegações e documentos juntados aos autos pelos responsáveis foram incapazes de justificar a tese de que obras em construções tombadas pelo patrimônio histórico somente devem ser empreendidas por empresas que já tenham tal experiência. Segundo, porque o normativo mencionado pelos responsáveis – Norma Regulamentadora n.º 18, do Ministério do Trabalho, que trata das „Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção‟ – não exige que a empresa executora da obra tenha prévia experiência em edifício com o mesmo número de andares ou qualquer outra qualificação nesse sentido, e sim que tenha condições de realizar obras em construções verticais. O relator fez alusão, ainda, ao Acórdão n.º 2.215/2008-Plenário, em que restou consignada determinação limitando as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo [a unidade jurisdicionada] abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar. (TCU, Ac. 1390/2010-Plenário, TC-011.155/2009-6, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Sessão de 16.06.2010).

Sobre a necessidade de garantir o direito de preferência na contratação de bens e serviços de informática e automação

Tratando de regulamentar a contratação de bens e serviços de informática e automação pela Administração Pública Federal, estabeleceu-se, no art. 5º do Dec. Federal 7.174/10, que será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal; II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal. Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso.

E, a respeito, em um julgado o TCU deu ciência à Universidade Federal Fluminense no sentido de que o não estabelecimento do direito de preferência, verificado em edital de pregão eletrônico, contraria o previsto no art. 5º do Decreto nº 7174/2010. (Item 1.7, TC-013.844/2012-1, Ac. 6.085/2013-2ª Câmara; DOU de 17.10.2013).

Lição do TCU sobre o que não deve ser incluído num edital

Determinou o TCU ao Comando Militar do Leste, que evitasse as seguintes falhas em pregão (itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-009.970/2013-4, Acórdão nº 2.695/2013-Plenário; DOU de 10.10.2013):

a) quando utilizar a adoção da adjudicação do menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, somente o faça quando tal opção estiver baseada em robusta e fundamentada justificativa, que demonstre a vantajosidade dessa escolha, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em atenção aos arts. 3º, § 1º, I, 15, IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei nº 8.666/1993;

b) abstenha-se de incluir, em edital de licitação, cláusulas de restrição do caráter competitivo do certame, contrariando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que exijam que o proponente possua vínculo de fidelidade ou de parceria com o fabricante do produto ofertado como condição para participação da licitação, a exemplo das exigências relativas à carta de revenda autorizada do fabricante, carta de solidariedade e de credenciamento do fabricante, salvo em casos que a exigência seja essencial e justificada (cf. Acórdão nº 889/2010-P);

c) deixe de incluir, em edital de licitação, cláusula que obrigue a placa-mãe e a Bios - Basic Input/Output Software serem de propriedade do fabricante do equipamento, por ofender os princípios da competitividade e da isonomia, nos termos da jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (Acórdãos de nºs 998/2006-P, 2.479/2009-P, 632/2010-P e 213/2013-P).

Sutil mas... pegaram!

Em dado pregão eletrônico trataram de incluir uma forma de privilegiar. Mas o TCU, ao examinar o caso, repeliu tal tipo de discriminação.

Tratou-se de dar ciência à Secretaria de Administração e Finanças do STF acerca de impropriedade, em edital de pregão eletrônico, caracterizada pela inclusão de cláusula que previu a dispensa de exigência de apresentação de laudos laboratoriais às empresas que ofertassem produto da marca sugerida como de referência, o que estabeleceu preferência ou distinção que foi irrelevante para o objeto do certame, em descumprimento do art. 3º, caput e §1º, e art. 44 da Lei 8.666/93. (Item 1.7.1, TC-023.406/2013-5, Ac. 2.658/2013-Plenário; DOU de 10.10.2013).

Se a exigência não era da essência para a prestação do serviço (do núcleo do objeto licitado), então não poderia se incluir esse tipo de disposição no edital.

Percentuais de referência para despesas com obras segundo o TCU

Importante, extenso e minucioso estudo sobre o assunto foi realizado pelo TCU, na TC 036.076/2011-2 (AC-2622-37/13-P, Sessão de 25.09.2013).

Sobre a formação de preços disse o Tribunal que a determinação dos preços é uma das etapas principais do planejamento e da gestão de uma obra pública, sendo o BDI elemento primordial no processo de formação de preços, pois representa parcela relevante no seu valor final. Quando o preço de uma obra pública é determinado de forma equivocada, mais elevados são riscos de ocorrência de sobrepreço, superfaturamento, preços inexequíveis, ‘jogo de planilha’, pagamentos indevidos ou em duplicidade, combinação de preços, alterações contratuais além dos limites legais, abandono das obras, execução do objeto com baixa qualidade, extrapolação dos prazos etc.

Afirmou-se que em licitações públicas, devido à importância de se identificar e controlar os custos para a determinação de preços, a aplicação do método de formação de preço baseado nos custos é uma exigência legal para a contratação de obras públicas, prevista na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que determina a elaboração de orçamentos detalhados, com a discriminação de todos os custos (art. 6º, inciso IX, alínea f, e art. 7º, § 2º, inciso II), nas Leis de Diretrizes Orçamentárias e, recentemente, no Decreto 7.983, de 8 de abril de 2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União. Trata-se da obrigatoriedade de inclusão nos editais de licitação de composições de custos unitários de serviços e do detalhamento do BDI, com a devida discriminação de cada componente de custos, fundamental para conferir transparência e controle nas contratações de obras públicas, o que evita a ocorrência de lacunas dentro do orçamento e possibilita a verificação dos serviços e preços efetivamente contratados e sua adequação aos valores praticados pelo mercado.

Vale ressaltar que, em verdade, a formação de preço de obras públicas é assunto bastante complexo, devendo a Administração chegar a um equilíbrio entre interesses públicos e os interesses dos particulares interessados, de forma que o valor acordado para firmar o contrato seja compatível com os valores de mercado e que corresponda a um valor justo de remuneração pelo que estiver previsto para ser entregue à Administração.

Em resumo, diz o TCU, custos diretos são aqueles que ocorrem especificamente por causa da execução do serviço objeto do orçamento em análise, e despesas indiretas são os gastos que não estão relacionados exclusivamente com a realização da obra em questão. (...) Como não há nenhuma norma que determine o que deve ou não ser incluído como Bonificação e Despesa Indireta (BDI), a utilização de um critério contábil para classificar os gastos que podem ser considerados como despesas indiretas é uma forma de se delimitar tecnicamente quais os itens que compõem o BDI.

Sobre esses pontos, veja-se, no Quadro abaixo, o que o TCU entendeu que fosse uma Classificação de custos, conforme Pronunciamento Técnico CPC 17 (R1).

E considerou que, especialmente, como Custos Indiretos (componentes do BDI), poderiam ser: Administração Central, Riscos, Seguros, Garantias e Despesas Financeiras, especificando no julgado o que cada rubrica abrange.

Analisa-se, inclusive, o tratamento que deve ser dado para o ISS, PIS, COFINS, Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) e sobre o regime do Simples Nacional.

No tocante aos Componentes que não integram o BDI, o TCU entendeu que não devem constar do BDI de obras públicas, o TCU vem consolidando jurisprudência no sentido de excluir os itens orçamentários passíveis de individualização e quantificação. Esses devem constar das planilhas de custos diretos da obra, e não da sua composição de BDI. Esses custos referem-se, principalmente, aos custos com administração local, instalação de canteiro de obras e mobilização e desmobilização. A jurisprudência do TCU também já consolidou entendimento de que os tributos incidentes sobre a renda ou o lucro (IRPJ e CSLL), por não estarem relacionados diretamente com as atividades de prestação de serviços, não devem ser discriminados no BDI de obras públicas, conforme será demonstrado em outro tópico específico mais adiante.

E, ao final do julgado, estabelecem-se parâmetros para as taxas de BDI que devem doravante ser consideradas, em substituição aos referenciais contidos nos anteriores Acórdãos ns. 325/2007 e 2.369/2011.

A configuração de caso fortuito ou força maior demanda análise própria de cada situação ocorrida

Não há como se saber, de antemão, o que vai ser reconhecido precisamente como situação configuradora de caso fortuito ou força maior. Isso exigirá uma análise caso a caso.

Em um julgamento no qual o Ministro do TCU Benjamin Zymler figurava como relator, este disse a respeito que o caráter aberto das normas jurídicas e das previsões editalícias é justificável, na maioria das vezes, pela impossibilidade de se prever todas as situações fáticas sobre as quais devam incidir as hipóteses normativas. Nesse sentido, a configuração das situações de caso fortuito e força maior deve ser demonstrada em cada situação concreta, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos os elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o prejuízo advindo das situações fortuitas e de força maior. Desse modo, a despeito da alegação de insegurança jurídica ou do temor da representante quanto à suposta interpretação restritiva dos institutos pela ECT, compreendo não ser razoável partir da premissa de que a entidade irá desprezar a jurisprudência e o entendimento doutrinário acerca da teoria da imprevisão. (Ac. 2055/2013-Plenário, TC 015.746/2013-5, Sessão de 07.8.2013).

CONFLITO DE INTERESSES - CGU

"Em 1º de julho de 2013, entrou em vigor no Brasil a Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, conhecida como Lei de Conflito de Interesses. Ela define as situações que configuram esse tipo de conflito durante e após o exercício de cargo ou emprego no Poder Executivo Federal.

A Lei estabelece formas do agente público se prevenir da ocorrência do conflito de interesses, prevendo, por outro lado, punição severa àquele que se encontrar em alguma dessas situações.

A Controladoria-Geral da União (CGU) recebeu importantes atribuições sobre o tema, como as funções de fiscalização, avaliação e prevenção." (Fonte: http://www.cgu.gov.br/PrevencaodaCorrupcao/Integridade/ConflitodeInteresses/index.asp).

Possibilidade de qualquer pessoa obter cópia de um contrato administrativo

Estamos em tempos de leis que determinam a transparência na Administração Pública.

Especialmente em razão do que estabelece a Lei 12.527/2011. Observe-se que do art. 7º (e seu inc. II) dessa Lei consta que o acesso à informação de que a Lei compreende, entre outros, os direitos de obter informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; evidentemente ressalvadas aquelas protegidas pelo sigilo como consignado nessa norma. É O QUE ESTÁ NA LEI!

E quando se trata de exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, como dispõe o Decreto Federal 2.521/98, no art. 10, é assegurado, a qualquer pessoa, o acesso a informações e a obtenção de certidões e cópias de quaisquer atos, contratos, decisões, despachos ou pareceres relativos à licitação ou às próprias permissões e autorizações de que trata o Decreto, inclusive direito de vista, devendo ser feita por escrito a solicitação correspondente; com a justificativa dos fins a que se destina.

Na doutrina, Marçal Justen Filho opina que qualquer terceiro também pode obter cópia autenticada do contrato, arcando com os custos do incidente. [...] A Administração não pode recusar o fornecimento de informações e de cópias dos procedimentos licitatórios invocando o argumento de que o terceiro não teria interesse pessoal no assunto. (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., Ed. Dialética, pág. 735)

Sobre serviços técnicos especializados – art. 25, inc. II da Lei 8.666

O sábio doutrinador Marçal Justen Filho, a respeito, entende que a contratação de serviços, nos casos do inc. II do art. 25, visa a obter não apenas uma utilidade material. É evidente que interessa à Administração a produção de um certo resultado, mas a contratação também é norteada pela concepção de que esse resultado somente poderá ser alcançado se for possível contar com uma capacidade intelectiva extraordinária. O que a Administração busca, então, é o desempenho pessoal de ser humano dotado de capacidade especial de aplicar o conhecimento teórico para a solução de problemas no mundo real. (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012, pág. 418).

Ainda que em licença, o servidor do órgão responsável pela licitação não pode integrar empresa participante do certame

Foi o que entendeu o STJ: Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III). O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença. (STJ, REsp nº 254.115/SP, DJU 14.08.2000)

Indevida a cumulação de exigência de capital social mínimo junto com prestação de garantia de participação

É o entendimento consolidado do TCU, que ao julgar um caso decidiu que, em relação a esse tema, a jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com prestação de garantia de participação no certame. (Acórdãos nºs 1.039/2008-1ª Câmara, 701/2007-Plenário, 1.028/2007-Plenário). ...

... Dessa forma, a exigência cumulativa de capital social ou patrimônio líquido mínimo juntamente com a garantia de participação no certame configura ato irregular, por ser contrário aos dispositivos legais vigentes. (AC-1016-13/11-P; Sessão: 20/04/11).

Rigorismos formas, exacerbados, não são admitidos em instrumentos convocatórios

O art. 37, inc. XXI da Constituição Federal estabelece o norte a ser seguido por quem quer que seja o redator de um instrumento convocatório.

Consta desse dispositivo constitucional que apenas podem ser feitas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Notem o vocábulo INDISPENSÁVEIS... Só isso! Tudo quanto for exagerado, supérfluo, satélite ou orbital ao que interessa terá que ser eliminado do instrumento convocatório.

Sobre o assunto o STJ já decidiu, em certo caso, que a vinculação do instrumento convocatório, no procedimento licitatório, em face da lei de regência, não vai ao extremo de se exigir providências anódinas e que em nada influenciam na demonstração de que o licitante preenche os requisitos (técnicos e financeiros) para participar da concorrência.

E continuou a entender, nesse caso: Comprovando o participante, através de certidão, a sua inscrição perante a Prefeitura Municipal, exigir-se que este documento esteja numerado - como condição de habilitação ao certame - constitui providência excessivamente formalista exteriorizando reverência fetichista às cláusulas do edital. (MS 5.647/DF, julgado em 25.11.1998).

A rescisão unilateral do contrato (portanto, por parte da Administração), por interesse público, impõe o dever de indenizar

Assim consta da Lei 8.666/93, no Parágrafo Único do art. 59.

E o STJ confirma tal comando legal ao entender que a rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante (no caso, o Estado) a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes, como tais considerados, não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes. (REsp 1232571/MA, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011).

Serviço prestado e recebido pela Administração tem que ser pago!

Se o Poder Público recebe um serviço ou um fornecimento de bens, tendo fixado preço para tanto, terá que pagar em qualquer hipótese, não podendo se valer de subterfúgios detestáveis, em prejuízo da prestadora ou fornecedora e em franco enriquecimento sem causa.

A tal respeito o STJ, em determinado recurso (julgado em 15.08.2013), decidiu que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009).

O caso que foi julgado tratava de existência da dívida, qual seja, prestado o serviço pela empresa contratada e ausente a contraprestação (pagamento) pelo município, situação na qual a ausência de licitação não é capaz de afastar o direito da ora agravada de receber o que lhe é devido pelos serviços prestados. O entendimento contrário faz prevalecer o enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. (STJ, AgRg no REsp 1383177/MA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013).

Recomenda-se abertura de novo prazo para apresentação de propostas quando há alterações no edital

Alterações, ainda que não tão importantes (evidentemente não aquelas com as quais apenas se informa, por exemplo, a mudança do horário de início da etapa de lances em 10 minutos para frente), merecem que se trate de abrir de novo o prazo inteiro para a apresentação de propostas.

Em certo pregão eletrônico da Caixa Econômica Federal, indicou-se que modificações no ato convocatório, ainda que não alterem a formulação das propostas, podem exigir a reabertura dos prazos de divulgação do edital a fim de garantir o atendimento aos princípios da licitação, em especial à competitividade do certame, uma vez que as normas disciplinadoras da licitação devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação, conforme disposto no art. 5º, “caput” e parágrafo único, e no art. 20, ambos do Decreto 5.450/2005. (TCU, item 1.7, TC-019.856/2013-0, Ac. 2.284/2013-Plenário; DOU de 04.09.2013).

Constitui tal orientação algo que não fará nenhum mal a ninguém. E vai possibilitar o máximo de ampliação da disputa, com inegável ganho para a Administração.

Pode haver responsabilização solidária entre os agentes públicos e o sócio-administrador da empresa

Numa TOMADA DE CONTAS ESPECIAL o TCU tratou de desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa privada, de modo a responsabilizar seu sócio-administrador, em regime de solidariedade com os agentes públicos apontados como responsáveis pelo dano a ser apurado. (Item 9.5, TC-018.130/2012-7, Ac. 2.331/2013-Plenário; DOU de 04.09.2013).

Importante tal julgado para que as empresas, e seus titulares, também tomem cuidado com o que fazem. O sócio vai junto com a turma da Administração. E seus bens, se forem os únicos existentes, podem ser aqueles que serão penhorados, vendidos e seu resultado creditado em favor do Erário.

Lição sobre exigências indevidas

Foi publicado no DOU do dia 06.09.2013 o Acórdão 5.298/2013 do TCU mediante o qual se apontam irregularidades (ditas: "impropriedades") em edital de uma tomada de preços de uma prefeitura. São elas:

a) a exigência de apresentação da certidão negativa de protesto, dos certificados de regularidade de obras, da certidão da junta comercial, do certificado de cadastro junto ao departamento de licitações do município e da certidão de regularidade ambiental, em afronta aos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993;

b) a exigência de caução-garantia cumulativamente com exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido, contrariando o art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;

c) a limitação da visita técnica a um único dia e horário e a indicação dos representantes específicos das licitantes que devem dela participar (engenheiro responsável técnico e representante legal), ferindo o art. 30, inciso III, c/c o art. 3º, §1º da Lei 8.666/93. (Ver itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-045.030/2012-0, Ac. 5.298/2013-2ª Câmara).

Dá o TCU com tal julgado uma lição sobre irregularidades por demais presentes nos editais da Administração Pública brasileira. E, seguramente, continuará a julgar, repetindo mil vezes isso, buscando ensinar aos renitentes maus administradores da coisa pública de que eles têm que cumprir a lei.

NÃO às exigências de certificações

Mais uma vez o TCU tem que se manifestar a respeito. Agora o caso é contra a exigência de certificação que tenha sido emitida pela International Air Association (IATA).

Determinou-se à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) para que, em procedimentos licitatórios, abstenha-se de exigir apresentação de certificado de registro junto à International Air Association (IATA), tendo em vista que tal exigência, consoante a jurisprudência majoritária da Corte de Contas, afigura-se restritiva ao caráter competitivo do certame. (Item 9.1.4, TC-001.855/2013-1, Acórdão nº 2.250/2013-Plenário).

A regra é a da proibição de pagamento antecipado

A esse respeito o TCU tratou de dar ciência à Secretaria de Estado do Ambiente do Rio de Janeiro (SEA/RJ) de irregularidade, em edital de concorrência, caracterizada por cláusula do edital prevendo a antecipação de pagamento no montante total de até 5% do valor do contrato, sem a correspondente justificativa de que tal adiantamento seria indispensável à execução do contrato e sem que fossem previstas garantias contratuais específicas e no montante do valor adiantado, contrariando o art. 62 da Lei 4.320/64, art. 38 do Decreto 93.872/86 e Acórdão nº 220/2012-P. (Item 9.3.3, TC-013.419/2013-7, Ac. 2.234/2013-Plenário; DOU de 28.08.2013).

Indicar MARCA no edital, pode?

Pode se definir marca no edital em algumas circunstâncias. Isso é assunto já bastante analisado pelo TCU.

Em julgado do TCU publicado no DOU de 28.08.2013, alertou-se o SESC/SP no sentido de que a especificação de marcas e a exigência de apresentação de declaração de distribuidor ou representante podem constituir restrição irregular à competitividade dos certames licitatórios, em qualquer modalidade, se não se encontrarem suficientemente justificadas nos respectivos processos, nos termos de jurisprudência do TCU. (Alínea “b”, TC-016.856/2013-9, Ac. 2.216/2013-Plenário).

Mediante a Súmula nº 270 o TCU definiu que: Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação.

Em outro julgado (Ac. 1.861/2012-1ª Câm., TC 029.022/2009-0; Sessão de 10.4.2012), o Relator assim se manifestou: a especificação do produto equivaleu à indicação de marca e não utilizou os termos referidos na jurisprudência do Tribunal (“ou similar”, “ou equivalente”, “ou de melhor qualidade”), de maneira a propiciar a participação de outras empresas na licitação. Concluindo-se, nesse julgado, por instar a Prefeitura daquele município a, em futuras licitações para aquisições de bens, abster-se de formular especificações que demonstrem preferência por marca, a não ser quando devidamente justificado por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, hipótese em que a descrição do item deverá ser acrescida de expressões como ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração, de modo a se coadunar com o disposto nos arts. 3°, §1°, inciso I, e 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.

Quando as exigências são excessivas...

... vê-se o Judiciário a atuar e corrigir os abusos.

É o que pode se observar dos seguintes dois arestos do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (sediado no DF):

LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO DE EDIFÍCIO. HABILITAÇÃO. 1. A exigência de qualificação econômico-financeira para a habilitação em procedimento licitatório, prevista no artigo 27, inciso III, da Lei 8.666/93, deve ser feita nos termos do artigo 30 do referido diploma legal. 2. As exigências constantes do edital da licitação em causa são arbitrárias e manifestamente limitativas, ofendendo o princípio constitucional da razoabilidade, uma vez que o objeto da licitação em questão não apresenta complexidade suficiente para impô-las, estando em desacordo com o disposto no artigo 30 da Lei 8.666/93. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (REO 94.01.27757-5/PI, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves (conv.), Terceira Turma Suplementar (inativa),DJ p.36 de 22/01/2002).

ADMINISTRATIVO. LEI Nº 8.666/93, ARTIGO 31, I. COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA POR MEIO DE BALANÇO PATRIMONIAL DE EMPRESA COM MENOS DE UM ANO DE REGISTRO. SICAF - SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. 1. A exigência de apresentação de balanço patrimonial de empresa com menos de um ano de registro para fins de habilitação parcial no SICAF, restringe o universo de participantes nos procedimentos licitatórios, prejudica o interesse público objetivado pelo certame, malfere o princípio da isonomia (que rege a licitação), além de não encontrar-se especificamente prevista no art. 31 da Lei de Licitações. 2. Para fins de habilitação, a capacidade econômico-financeira do concorrente pode ser comprovada com a apresentação de outros documentos, a exemplo de Certidão de Registro Cadastral e certidões de falência e concordata. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. Apelação e remessa oficial não providas. (AMS 96.01.26999-1/DF, Rel. Juiz Federal Vallisney De Souza Oliveira (conv.), Terceira Turma Suplementar (inativa),DJ p.31 de 02/12/2004).

Princípio da Legalidade e exigências para habilitação

Dizer Estado Democrático de DIREITO leva, consequentemente, a pensar-se no Princípio da Legalidade. Sem observância da legalidade não há Estado DE DIREITO.

A esse respeito Hely Lopes Meirelles entende que o princípio da legalidade é o princípio basilar de toda a Administração Pública. Significa que toda atividade administrativa está sujeita aos mandamentos da leie deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de invalidade. (Licitação e Contrato Administrativo, 1996, pág. 34).

E Marçal Justen Filho afirma que no procedimento licitatório, desenvolve-se atividade vinculada. Isso significa ausência de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. A lei define as condições de atuação dos agentes administrativos, estabelecendo a ordenação (seqüência) dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 1998, pág. 62).

Toshio Mukai, por sua vez, analisando o texto da Lei 8.666, leciona que os arts. 27 a 31 indicam a documentação a ser, com exclusividade, exigida para a habilitação. Essas exigências são taxativamente elencadas pela Lei nº 8.666/93, sendo, portanto, vedadas as exigências não constantes expressamente nesse diploma. Trata-se de normas gerais sobre licitações, pois as exigências dizem respeito à salvaguarda dos princípios da licitação, em especial do da igualdade. (Licitações e contratos públicos, 1999, pág. 52).

E ao também analisar o texto da Lei 8.666, Marçal Justen Filho assevera que o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos. Essa interpretação foi adotada pelo próprio STJ, ainda que examinando a questão específica da qualificação econômica. Determinou-se que 'não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem todos os incisos do art. 31, da Lei 8.666/93' (REsp nº 402.711/SP). Os fundamentos que conduziram à interpretação preconizada para o art. 31 são extensíveis aos demais dispositivos disciplinadores dos requisitos de habilitação.

Inadimplência junto ao INSS e FGTS por parte de concessionárias de serviços públicos não impedem contratação

Disse o TCU, em 2008, que é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo procedimento licitatório. (Item 9.2.2 do Ac. 1402-29/08-Plenário; Sessão: 23/07/08).

PROCEL?... Não!

Se a exigência não estiver contida em lei não se pode formulá-la no edital. Isso é de regra num país que se pretenda democrático DE DIREITO, de normas, de regras, de princípios.

Mas muitos dos nossos administradores públicos vivem a inserir nos editais regras que não constam da legislação pertinente. E, por isso, vive o TCU tratando de julgar casos em que a norma é inventada por alguém.

Em certo julgado, recente, o TCU deu ciência à UFMA da necessidade de, em licitações públicas, especificar os equipamentos a serem adquiridos com as características de eficiência energética pretendida, sem vinculá-los a certificações específicas, a exemplo do selo "PROCEL" .(Item 9.3.2, TC-011.558/2013-0, Acórdão nº 1.305/2013-Plenário; DOU de 05.06.2013).

O problema da exigência de certificações é antigo. E sempre a base do julgamento do TCU é a de que eventual exigência não autorizada por lei é nula. Assim se entende, especialmente, em homenagem ao princípio da legalidade.

Ilícita a vedação, em edital, a produtos e serviços estrangeiros

Em julgamento de caso o TCU determinou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) para que, no papel órgão central, informe aos demais órgãos e entidades da Administração Pública Federal que:

a) é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei nº 12.349/2010 não previu tal situação;

b) é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso e discriminando a abrangência de sua aplicação. (Itens 9.1.1 e 9.1.2, TC-032.230/2011-7, Ac. 1.317/2013-Plenário; DOU de 05.06.2013).

É obrigatório aguardar o decurso do prazo recursal

Em certo procedimento o TCU considerou falha, no âmbito de uma tomada de preços realizada visando contratar empresa para reformar e ampliar uma praça, a não observância do prazo mínimo recursal de cinco dias úteis previsto no art. 109, I, "b", da Lei 8.666/93, uma vez que a adjudicação e a homologação ocorreram dois dias após o julgamento das propostas, sem que tivesse havido a desistência formal e registrada em ata de todos os licitantes. (Item 9.1.1, TC-036.008/2012-5, Ac. 840/2013-Plenário, DOU de 22.04.2013).

Assim, em nome da lei e em observância ao princípio do devido processo legal, a Administração tem que observar todos os prazos que figuram na lei.

Sempre aparecem administradores públicos exigindo o que não está em lei

Se assim é, que se trate de impugnar, denunciar, lutar contra a ilegalidade. Se está a se exigir o que não está na lei, o caso sempre tratará de uma ilegalidade.

O TCU já decidiu, inúmeras vezes, situações que tratam do assunto.

Numa, de maio de 2012, entendeu o Tribunal quanto a que é ilegal a inabilitação de empresas em razão da falta de apresentação de declarações que não constavam do rol dos documentos especificados no edital como necessários à superação dessa fase do certame.

A comissão licitante, sem base legal, decidiu no sentido de inabilitar sete das nove empresas participantes do certame, por terem deixado de apresentar “declaração de inexistência de impedimento legal para contratar com a administração” ou “declaração de cessão de direito patrimonial do edital”. Isso, definitivamente, NÃO ESTÁ NA LEI.

Evidente que o Tribunal manifestou-se dizendo que essas declarações não constavam da relação de documentos que deveria ter sido apresentada para fins de habilitação. O relator, ao endossar o exame da unidade técnica, assim se pronunciou: “Se as declarações dos Anexos XI e XIV não constavam no rol dos documentos exigidos na fase de habilitação, elas deveriam ser aceitas em outro momento, não cabendo à CPL fazer restrições que não estejam consignadas no edital”. Tal procedimento implicou “restrição indevida à competitividade do certame, mormente se considerarmos o fato de que resultou na inabilitação, só por esse motivo, de sete das nove empresas participantes”. (Ac. 1.052/2012-Plenário, TC 004.871/2012-0, Sessão de 02.05.2012).

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório - STJ

NOTÍCIA DO STJ:

Mantido em licitação restaurante que apresentou certidões sem autenticação on-line

O edital de licitação pública é lei entre a administração e os participantes, e não é possível fazer exigências que não estejam previamente estabelecidas. Essa é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicada pela Segunda Tuma para manter a habilitação de um restaurante do Rio de Janeiro em licitação.

O restaurante foi excluído do certame por apresentar documentos sem autenticação on-line. Por isso, impetrou mandado de segurança com o objetivo de participar regularmente de processo licitatório de tomada de preços para o qual havia sido inabilitado. Ganhou em primeira e segunda instância.

Ainda inconformada, a União recorreu ao STJ, alegando violação ao artigo 41 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).

Vinculação ao edital

O ministro Humberto Martins, relator do caso, ressaltou que o referido artigo trata do princípio da vinculação no procedimento licitatório, que proíbe à administração o descumprimento das normas contidas no edital.

“Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame”, afirmou.

Martins apontou que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região reconheceu que o edital não exigia a autenticação on-line dos documentos da empresa. O STJ não pode rever esse entendimento por força das Súmulas 5 e 7 do próprio Tribunal, que, respectivamente, vedam a interpretação de cláusulas contratuais e a revisão de provas em recurso especial.

Seguindo as considerações do relator, a Turma não conheceu do recurso da União. A decisão foi unânime.

(Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110912&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

A desclassificação por inexequibilidade não pode ser automática e sem oportunidade ao licitante de demonstrar a correção dos seus preços

O TCU tem entendido que, com relação à desclassificação de propostas por inexeqüibilidade de preços [...], observo que a falha mais contundente reside no fato de as empresas alijadas não terem sido diligenciadas pelo DNIT para que pudessem comprovar a viabilidade dos valores de suas ofertas. Os critérios aritméticos previstos no art. 48, inciso II, §1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/93 conduzem apenas a uma presunção relativa de inexequibilidade. Dessa forma, antes do descarte das propostas de menor preço, em tese mais vantajosas à administração, os gestores do DNIT deveriam ter se certificado de sua inviabilidade, ao menos diligenciando os licitantes para que estes pudessem comprovar sua capacidade de bem executar o objeto por meio dos preços propostos. Ainda quanto a essa irregularidade, observo que a Lei 8.666/93 não alude expressamente ao descarte dos valores das propostas desclassificadas para efeito de obtenção da média prevista no art. 48, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93. No entanto, creio que a melhor interpretação pode ser depreendida da própria ordem dos incisos no mencionado dispositivo: haja vista que o inciso I prevê a desclassificação de propostas que não atendam às exigências do ato convocatório, é lícito supor que tais propostas não devam ser consideradas para a obtenção do valor mínimo de exequibilidade, nos termos do inciso II. (Voto do Relator no AC-1679-32/08-P, Sessão de 13/08/08).

Em outro julgado entendeu-se que restou comprovado que ... a empresa ... foi desclassificada indevidamente pelo Sr. Pregoeiro por apresentar preço supostamente inexequível, com base na interpretação incorreta da regra disposta no art. 48, inc. II, § 1º da Lei 8.666/93. Essa constatação enseja determinação ao Censipam para que anule esse ato. Ainda sobre o assunto, cabe mencionar, por oportuno, que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que os limites calculados com base nesse dispositivo não devem ser considerados sob absoluta presunção . Conclui-se por determinar ao Centro Gestor e Operacional do Sistema de Proteção da Amazônia - Censipam que adote, com fundamento nos arts. 71, IX, da Constituição Federal e 45, da Lei 8.443/92, c/c o art. 251 do Regimento Interno/TCU ... as providências necessárias à anulação do ato que inabilitou a empresa ..., bem como dos demais atos dele decorrentes; que atente para a correta aplicação do critério de inexequibilidade das propostas previsto no art. 48, II e § 1º, da Lei 8.666/93, sem prejuízo de permitir que as licitantes demonstrem a exequibilidade de suas propostas de preços. (Do Relatório e Voto no AC-0294-05/08-P, Sessão: 27/02/08).

Pregão, robôs e TCU

O TCU entende que, no que se refere ao uso de robôs em pregões eletrônicos, a utilização do procedimento compromete a isonomia entre os participantes do certame licitatório. A Corte já se manifestou acerca do assunto, por meio do subitem 9.1.13 do Ac. 1.647/2010-TCU-Plenário, ao deliberar no sentido de determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que "9.1.13. no prazo de noventa dias adote meios de prover isonomia entre os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances (robôs)".

E que, em face da deliberação acima transcrita e do disposto no subitem 9.6 do referido acórdão, entendeu-se oportuno determinar à Secretaria de Fiscalização em Tecnologia da Informação (Sefti) que informe acerca do resultado do monitoramento por ela realizado, especificamente a respeito das providências adotadas pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão com vistas a "prover isonomia entre os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances". [Ac. 656/2011 Plenário - Voto do Ministro Relator).

Necessária motivação das decisões

O TCU já decidiu no seguinte sentido (Acórdão 1188/2011 Plenário):

- Faça constar do sistema Comprasnet, nos pregões eletrônicos, a motivação das decisões que desclassifiquem propostas, inabilitem licitantes ou julguem recursos, com nível de detalhamento suficiente para a plena compreensão pelos interessados, em observância ao princípio da motivação preconizado pelo art. 2º da Lei 9.784/99.

- O TCU alertou órgão jurisdicionado para que nos procedimentos licitatórios a concessão de tempo reduzido para a fase de lances nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços dos lances sejam significativas, prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa, caracterizando descumprimento do art. 3º da Lei 8.666/93.

Irregularidades inadmissíveis durante a realização de pregão eletrônico

O TCU considera irregularidade (Acórdão 558/2010 Plenário):

- estipulação de tempo exíguo, no caso 60 (sessenta) minutos, prorrogados por mais 30 (trinta) minutos, para envio da proposta e da documentação exigida no edital, apesar de ser grande o volume de documentos a serem encaminhados por meio da única linha de fax disponibilizada, e tendo em vista que tal medida foi requerida às licitantes que apresentaram as 10 (dez) melhores propostas de preços, e não apenas da melhor classificada, constituindo infração ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, prevista no art. 3º da Lei 8.666/93;

- ausência de motivo justificável para que a 11ª licitante, segundo o critério de menor preço (...), mesmo antes da análise das intenções de recurso das licitantes desclassificadas com melhores propostas, enviasse sua própria proposta e a documentação pertinente, na medida em que a ata do pregão somente registra a solicitação de envio para as 10 (dez) primeiras.

Abrangência dos efeitos da sanção de suspensão temporária

Não se expande. Fica restrita àquela entidade ou órgão que a aplicou.

Esse o entendimento consolidado do TCU. Esse Tribunal já disse que a jurisprudência recente da Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário). Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal. (Item 4 do AC-0842-12/13-P, Sessão de 10/04/13).

Vejam como corruptos e corruptores se entregam

Nos itens abaixo transcritos, de um julgamento do TCU que resultou no Ac. 1432/2009 – Plenário (TC 010.754/2004-6, Sessão: 1º/07/2009), observa-se um tipo de conchavo muito comum nos procedimentos licitatórios:

14. A presente tomada de contas especial, constituída a partir do Acórdão nº 1.936/2003-TCU-Plenário, exarado nos autos do processo de Representação TC 003.777/2002-4, insere-se em um contexto maior, em que é possível identificar um esquema montado para agenciar convênios, fraudar licitações e desviar recursos públicos federais em diversos municípios do interior do Estado de Minas Gerais, a partir de achados de auditorias realizadas no âmbito desta Secex/MG.

15. No caso particular desta TCE foi envolvido todos os possíveis participantes do esquema, com a realização de citações solidária do ex-Prefeito do Município de Felizburgo; os Membros da Comissão de Licitação encarregados do Convite 009/2000; a empresa Construtora Chaves & Rangel Ltda. vencedora do certame licitatório, e ainda a realização das audiências das empresas Construtora Castro Luz Ltda. e Engeminas Construções Ltda.

... 18. Examinado os autos nesta oportunidade, verificamos que os responsáveis não conseguiram suplantar os vícios apurados no processo licitatório relativo ao Convite nº 009/2000, no que diz respeito aos indícios de fraudes à licitação, tais como, propostas com textos idênticos, com coincidências de erros de grafia e com características de idêntica digitação; planilhas orçamentárias das propostas com textos da descrição dos serviços idênticos, com coincidências de características de digitação e estilo no vocabulário empregado, no espaçamento e até nos erros ortográficos; e existência fictícia das empresas Construtora Chaves e Rangel e Construtora Castro Luz Ltda.

19. É importante registrar que as coincidências de vocabulários empregados e de erros ortográficos constantes das propostas das empresas licitantes evidenciam a frustração do caráter competitivo da licitação e, quando analisada em conjunto, demonstram a existência de esquema de fraude de licitação.

20. Ademais, o fato de a obra estar finalizada não constitui, por si só, elemento suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos federais no objeto do Convênio nº 19300008900.

21. Desta forma, considerado que persistem as irregularidades que motivaram a instauração da presente Tomada de Contas Especial (ocorrência de fraude na licitação, tendo em vista apresentação de propostas com textos idênticos, coincidências de erros gramaticais, de digitação, estilo no vocabulário empregado, no espaçamento e erros ortográficos; existência fictícia de empresas participantes) propormos que sejam julgadas irregulares as contas do Sres Jairo Murta Pinto Coelho, Aécio Pereira do Nascimento, Ronoel Matos de Almeida Botelho, Construtora Chaves & Rangel Ltda. e Construtora Castro Luz Ltda., aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992.

21.1. Propomos, ainda, que a empresa Engeminas Construções Ltda. seja excluída da relação processual, tendo em vista análise procedida nos subitens 18 a 18.4 da instrução de fl.515 e subitem 11 desta instrução.

... VOTO

... 21. No que tange à fraude à licitação, foram carreadas aos autos informações que não deixam dúvida quanto à ocorrência de inúmeras irregularidades no procedimento licitatório efetuado para a execução do objeto do convênio ora em análise. Restou demonstrada a realização de licitação, na modalidade convite, sem o mínimo de três propostas válidas, vez que foram apresentadas propostas contendo o mesmo texto, inclusive com erros ortográficos e gramaticais iguais e a mesma proporção entre os preços ofertados no certame (razão constante, conforme demonstrado na tabela acostada à fl. 530, v. 2.).

22. Entendo presentes, portanto, todos os elementos necessários para o julgamento pela irregularidade das contas dos Sres Jairo Murta Pinto Coelho, ex-Prefeito do Município de Felizburgo; Aécio Pereira do Nascimento, presidente da comissão de licitação e Ronoel Matos de Almeida Botelho, membro da comissão de licitação, aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, cujo valor, em face da gravidade das irregularidades, fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

... 25. Endosso, também, a proposta de declarar a inidoneidade da Construtora Chaves & Rangel e Construtora Castro Luz Ltda., ante a caracterização da fraude à licitação.

26. Da mesma forma, acompanho o entendimento do Ministério Público junto a este Tribunal de também declarar a inidoneidade da empresa Engeminas Construções Ltda., uma vez que as justificativas apresentadas por esta empresa não ilidiram a sua participação no esquema fraudulento. De fato, a participação dessa empresa foi relevante para a concretização da fraude, conforme demonstrado no relatório procedente. ...

(Ver julgado inteiro: aqui).

MANUAL DE ORIENTAÇÃO PARA PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTO E FORMAÇÃO DE PREÇOS

Você encontra esse interessante manual no site do ComprasNet, no link http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/manuais/Manual_preenchimento_planilha_de_custo_-_27-05-2011.pdf

Suspensão e reinício de pregão eletrônico são situações que têm que ser devidamente cientificadas aos participantes

Há situações em que o pregoeiro "acha" que todo mundo está parado diante de uma tela de computador esperando sua boa vontade de voltar ao ar. Isso já é um absurdo se pensarmos que está agindo de boa-fé.

Se o administrador público quiser fazer um procedimento licitatório em homenagem aos princípios que se aplicam à Administração, então terá que ter o máximo cuidado quanto a não ofender o princípio da publicidade e da competitividade, sob pena de ver seu pregão ser anulado.

Em caso relativo ao assunto o TCU determinou à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para que divulgue com clareza, no COMPRASNET, as informações relativas à data e hora das sessões públicas dos pregões eletrônicos, sua suspensão e reinício, sob pena de violar os princípios da publicidade e da transparência e impedir que o licitante manifeste sua intenção de recorrer, nos termos do art. 26 do Dec. 5.450/2005. (Item 1.7.1.2, TC-016.636/2013-9, Ac. 2.029/2013-Plenário; DOU de 13.08.2013).

Equipamentos de informática - restrições indevidas

Uma das mais importantes (e repelidas) ofensas aos procedimentos licitatórios é aquela que indica restrição à ampliação da disputa.

Como exemplo, em julgado do TCU publicado no DOU em 12.08.2013, entendeu-se por dar ciência à EMBRAPA que, nas licitações para a contratação de equipamentos de informática, observe o disposto no art. 3º da Lei 8.666/93 e se abstenha de incluir, em editais, cláusulas restritivas da competitividade, mormente quanto à exigência de que: a) a placa principal seja do mesmo fabricante do equipamento ou projetada especificamente para o equipamento, não sendo aceitas placas de livre comercialização no mercado; b) a Bios seja do mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida especificamente para o projeto. (Itens 1.7.1.1 e 1.7.1.2, TC-004.764/2012-9, Ac. 5.277/2013-1ª Câmara; DOU de 12.08.2013).

Se restringe a ampliação da disputa... nulidade de tal cláusula editalícia.

Vantagens, quando possível, do parcelamento do objeto (licitação por itens)

Consta do art. 23, §1º da Lei 8666/93 que as obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.

A licitação por itens consiste na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos. Poderia aludir-se de uma hipótese de 'cumulação de licitações' ou 'licitações cumuladas'. (Marçal Justen Filho; Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed. 2005, pág. 208).

E, a respeito, o TCU assim se posicionou na Decisão 393/94/Plenário: firmar o entendimento, de que, em decorrência do disposto no art. 3º, §1º, inciso I; art. 8º, § 1º e artigo 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória a admissão, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade.

Para consolidar seu entendimento é que o TCU editou a Súm. 247, que reza que é obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

E mais: no Ac. 732/2008 o TCU se pronunciou no sentido de que a questão da viabilidade do fracionamento deve ser decidida com base em cada caso, pois cada obra tem as suas especificidades, devendo o gestor decidir analisando qual a solução mais adequada no caso concreto. Evidentemente que assim deve ser, para não deixar o processo engessado, embora sempre deva estar balizado no que as disposições legais e princípios administrativos impõem.

Por último cabe mencionar que, no tocante ao tema, o TCU, no Ac. 3.140/06, determinou ao Ministério da Fazenda que, nas licitações cujo objeto fosse divisível, previamente à definição da forma de adjudicação a ser adotada, realizasse estudos que comprovassem as vantagens técnicas e econômicas da compra em lote único, comparativamente à parcelada, a fim de atender ao disposto no art. 23, §1º, da Lei 8.666/1993, e à Súmula/TCU nº 247. (Item 9.2, TC-015.663/2006-9, Ac. 3.140/2006-TCU-1ª Câmara).

É ilícito exigir atestados de capacidade técnica acompanhados das respectivas notas fiscais

Sobre tal ponto o TCU já teve oportunidade de se manifestar concluindo que é indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993. (Ac. 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, sessão de 17.4.2013).

Nesse julgamento do TCU o Relator, Min. Benjamin Zymler, anotou que “a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que o art. 30 da Lei 8.666/1993, ao utilizar a expressão ‘limitar-se-á’, elenca de forma exaustiva todos os documentos que podem ser exigidos para habilitar tecnicamente um licitante (v.g. Decisão 739/2001 – Plenário; Acórdão 597/2007 – Plenário)”. Ressaltou, ainda, que “nenhuma dúvida ou ressalva foi suscitada, pela equipe que conduziu o certame, quanto à idoneidade ou à fidedignidade dos atestados apresentados pela empresa”. E, mesmo que houvesse dúvidas a esse respeito, “de pouca ou nenhuma utilidade teriam as respectivas notas fiscais”.

Por sua vez o TJAC confirma tal entendimento ao ter decidido em certo caso quanto a que não é lícito à Administração Pública fazer exigência que a lei não faz (artigo 30, II, da Lei 8.666/93). Sendo assim, a vinculação de comprovação da capacidade técnica por meio de apresentação das respectivas notas fiscais traduz-se ilegal e desarrazoada, violando direito líquido e certo do impetrante. (TJAC, Pleno, MS 5011276320108010000/AC, j. 13/04/2011).

Sobre prorrogação de contratos

Tal situação deve ser sempre analisada com cuidados.

Para ser autorizada uma prorrogação diversos são os fatores que serão analisados. Dentre eles, sem esgotá-los, estão a obrigatória possibilidade expressa contratualmente de poder assim proceder, que haja interesse das partes em prorrogar, que se comprove que o preço continua vantajoso, que a contratada continua a manter as condições de habilitação e que haja autorização da autoridade competente.

Então sempre deverá haver justificação por escrito da autoridade competente. De notar que a própria Lei 8.666 admite, mas excepcionalmente, a prorrogação dos contratos administrativos, nas hipóteses estabelecidas no art. 57, atendendo aos requisitos legais indicados no §2º desse artigo. Veja-se que o TCU já entendeu que, ao motivar a prorrogação de vigência de seus contratos administrativos, bem como o caráter contínuo do serviço objeto do contrato a ser prorrogado, comprove a vantagem do ato, em obediência ao disposto no inc. II do art. 57 da Lei 8.666/93. (Ac. 1.635/2010 – 2ª Câmara).

Em princípio, por exemplo, o TCU diz que deve se evitar a inclusão, em contratos de prestação de serviços certos e mensuráveis, de hipóteses de prorrogação fundamentadas no art. 57, inc. II, da Lei 8.666 (Decisão 300/2002 Plenário).

No tocante ao assunto o grande doutrinador Hely Lopes Meirelles leciona que a expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do ajuste, exigindo novo contrato para continuação das obras, serviços ou compras anteriormente contratados. O contrato extinto não se prorroga, nem se renova: é refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente desvinculado do anterior. (Licitação e contrato administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. pág. 214).

Então cabe concluir: prorrogação de contrato só pode ser considerada válida se firmada ainda durante a vigência do contrato original (i. é, quase que no encerramento do seu prazo, não precisando ser exatamente no último dia da vigência). Sabe-se que a celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato [...], cuja vigência estava expirada [...], constitui infração a norma legal, revestindo-se de gravidade suficiente para justificar a sanção dos responsáveis. ... Tem-se então que, como regra, a prorrogação do contrato administrativo só é possível se for providenciada, mediante formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, sendo questionável a elaboração de termos aditivos com efeitos retroativos (TCU, Ac. 1.335/2009).

Em diversos acórdãos e decisões o TCU assim se posiciona sobre o tema:

- (...) a prorrogação contratual configura mera expectativa de direito, não constituindo direito subjetivo do contratado, motivo suficiente para não se exigir o contraditório. (Ac. 357/2005 – Plenário).

- Abstenha-se de realizar sucessivas prorrogações de contratos quando a extensão da vigência contratual faça extrapolar a modalidade licitatória sob a qual se realizou o certame. (Ac. 1705/2003 Plenário).

- Não se deve de prorrogar contratos após o encerramento de sua vigência uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo. (Dec. 451/2000 – Plenário).

Exigência de declaração de disponibilidade de instalações e equipamentos para a execução do contrato

Foi o que decidiu o TCU ao tratar de dar ciência à Amazonas Distribuidora de Energia S.A. quanto à irregularidade caracterizada pela não inclusão, em edital, de cláusula com exigência de apresentação da relação explícita e declaração formal de disponibilidade das instalações, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, conforme verificado em edital de pregão, contrariando o §6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93. (Item 9.13.1, TC-015.021/2008-2, Ac. 2.017/2013-Plenário; DOU de 02.08.2013).

Vedação legal de inclusão de restrições nos editais de licitação

Nunca é demais divulgar a lei. É por seu desconhecimento (será que é intencional, às vezes?) que se cometem tantas ilegalidades.

Veja-se um dos mais importantes artigos da Lei 8.666:

Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§1º É VEDADO AOS AGENTES PÚBLICOS:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Se não houver justificativa para a exigência no edital, esta não pode ser feita

Na atualidade é princípio básico a Administração explicar o porquê de suas escolhas.

O administrado está esperto. Não acata exigências sem perguntar a razão de assim ter se posicionado a Administração. E tem razão de assim fazer e de assim exigir.

A seguir, a partir de certo julgado do TCU, veja-se o festival de exigências indevidas num edital da ApexBrasil, para que se abstivesse de incluir as seguintes exigências num edital, pois que restritivas da competitividade:

a) obrigatoriedade de vínculo empregatício para o responsável técnico da licitante, o que gera, para as empresas interessadas em participar do certame, custos anteriores à contratação, contrariando os Acórdãos de nºs 2.028/2009-P, 2.583/2010-P, 3.095/2010-P, 2.360/2011-P e 2.447/2012-P, e a Súmula/TCU nº 272;

b) necessidade de comprovação de experiência do responsável técnico de, no mínimo, dez anos, tendo em vista não restar demonstrada sua imprescindibilidade para a prestação do serviço;

c) necessidade de que o responsável técnico comprove experiência por meio de certificado de pós-graduação, tendo em vista não restar demonstrada sua imprescindibilidade para a prestação do serviço;

d) necessidade de comprovação da realização de eventos nos últimos doze meses, sem justificativa para tanto;

e) necessidade de comprovação da realização de eventos em cidades pré-definidas, sem justificativa para a não aceitação de serviços prestados em outras localidades de mesmo porte;

f) necessidade de comprovação da prestação, em um mesmo evento, de determinados serviços de natureza simples, sem justificativa para tanto;

g) necessidade de comprovação da realização de eventos de grande porte, do tipo prêmio, na cidade de São Paulo-SP, nos últimos doze meses, sem justificativa para tanto.

(Itens 9.3.3.1 a 9.3.3.7, TC-041.341/2012-0, Ac. 1.916/2013-Plenário; DOU de 30.07.2013).

Pós-graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública - IMAG-DF

Tenho a honra de apresentar aos prestigiados leitores do blog esta pós em Direito Administrativo e Gestão Pública, do IMAG-DF (Instituto dos Magistrados do DF), da qual tenho a honra de participar como coordenador adjunto e professor. (Apenas com uma correção, que não houve tempo hábil de fazer antes de imprimir esse material de divulgação: eu sou "Doutorando" - estou na fase de apresentação da tese de doutorado. Em breve obterei o título).

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Prorrogação de contrato administrativo tem que se dar sob as mesmas cláusulas e condições originais

De não ser assim se estará diante de um novo ajuste. E, se novo ajuste é, outra licitação tem que ser feita.

Quanto ao assunto o STJ já teve a oportunidade de decidir, com muita propriedade, no sentido de que prorrogar contrato é prolongar o prazo original de sua vigência com o mesmo contratado e nas mesmas condições.Termo aditivo a contrato administrativo que fixa novo período de prestação de serviço mas mediante novas condições, não previstas no contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação, constitui, não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato. Nas circunstâncias do caso, considerada sobretudo a especificidade do objeto contratual (que não é de simples prestação de serviços), o Termo Aditivo representou uma contratação sob condições financeiras inéditas, não enquadrável na exceção prevista no pelo art. 57, II da Lei 8.666/93 e por isso mesmo nula por violação às normas do processo licitatório. (STJ, RMS 24118/PR, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008).

E isso se alinha com o que estabelece o §2º do art. 30 da Instrução Normativa MPOG/SLTI 02/2008, que impõe que toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração. E, para poder verificar que continue a ser mais vantajosa a contratação para a Administração, só pode tratar tal verificação de considerar o que se ajustou inicialmente, sem alterações ou inclusões.

Dois assuntos: planilhas com exigência de detalhes em excesso e recusa imotivada de recurso - NÃO PODE!

Mais uma vez o TCU batendo a tecla sobre os mesmos assuntos...

Comunicou-se ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Baiano acerca das seguintes irregularidades identificadas em pregão eletrônico:

a) exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa/MP 2/2008 e com os Ac. 657/2004-P, 1.699/2007-P, 650/2008-P e 381/2009-P;

b) recusa imotivada da intenção de recurso de uma empresa, no que se refere a item do pregão eletrônico, uma vez que os motivos eleitos para recusa não guardam pertinência com os motivos da intenção, em desacordo, pois, com dever de motivação dos atos administrativos expresso no art. 50 da Lei 9.784/1999.

(Item 9.3.1, TC-033.606/2010-2, Ac. 9.036/2011-1ª Câmara; DOU de 19.10.2011).