Quando há dúvidas sobre a possibilidade de uma empresa participar ou não como microempresa ou de empresa de pequeno porte.

Entende o TCU que, havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei. (Acórdão 1370/2015-Plenário, TC 034.794/2014-0, divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 245, Sessões de 2 e 3 de junho de 2015).

Quanto a indevida exigência do fabricante do produto a ser fornecido.

Noticiou o TCU que a exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, de que possui credenciamento do fabricante ou de que este concorda com os termos da garantia do edital, conhecida como declaração de parceria, CONTRARIA O ART. 3º, §1º, INCISO I, DA LEI 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

A licitação se referia à aquisição de solução de data center contendo servidores blade. Dentre os pontos impugnados, destacara a representante possível prejuízo à competitividade na exigência editalícia de declarações emitidas por fabricantes.

(Acórdão 1350/2015-Plenário, TC 044.355/2012-2, divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU, n° 245, Sessões de 2 e 3 de junho de 2015).

O edital de licitação não deve conter exigências em relação ao fabricante do produto a ser adquirido

São inadmissíveis as exigências que ofendem, em especial, o princípio da competitividade. Inúmeras vezes se observa a inclusão de exigências que não constam da lei (e, com isso, ofende-se o importante princípio da legalidade).

Veja-se que, em certo julgado, o TCU decidiu que o edital de licitação não deve conter exigências em relação ao fabricante do produto a ser adquirido, tampouco acerca do seu relacionamento com a empresa proponente, mas sim sobre o objeto licitado e a pessoa jurídica a ser contratada, na forma de requisitos técnicos obrigatórios e critérios de habilitação e qualificação. (TCU, Acórdão 2406/2015 Segunda Câmara - Divulgado no Boletim de Jurisprudência número 082, das Sessões de 12 e 13 de maio de 2015).

Não se podem exigir notas fiscais relativas aos atestados de capacidade técnica

Entende o TCU que é ilegal a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais ou contratos que os lastreiem, uma vez que a relação de documentos de habilitação constante dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93 é taxativa. (TCU, Ac. 1224/2015 Plenário - Divulgado no Boletim de Jurisprudência número 083, das Sessões de 19 e 20 de maio de 2015).

Sobre a natureza da ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

Em julgado do TCU se consignou que a ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes, Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à contratação. (TCU, Acórdão 1285/2015 Plenário - Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Número 084, Sessões: 26 e 27 de maio de 2015).

Mais um julgado do TCU contendo determinações relativas à VISITA TÉCNICA

Mais uma vez o TCU tem que se manifestar sobre o tema das visitas técnicas. E são recomendações que já vêm sendo passadas em diversos outros julgados.

No caso, o TCU deu ciência ao Município de Itapé/BA de que:

a) a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando for imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, o que deve ser justificado e demonstrado pela Administração no processo de licitação, devendo o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico de que possui pleno conhecimento do objeto, conforme Acórdãos nºs 983/2008-P, 2.395/2010-P, 2.990/2010-P, 1.842/2013-P, 2.913/2014-P, 234/2015-P e 372/2015-P;

b) segundo entendimento da Corte de Contas (Acórdãos nºs 1.264/2010-P e 2.299/2011-P), a exigência de que a visita técnica seja realizada exclusivamente pelo responsável técnico da licitante é potencialmente restritiva à competitividade dos certames;

c) a obrigatoriedade de que a visita técnica seja realizada em um único dia se mostra prejudicial à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, uma vez que possibilita que as licitantes tomem conhecimento de quantos e quais são os participantes do certame, facilitando a ocorrência de ajuste entre os competidores, conforme Acórdãos nºs 110/2012-P e 906/2012-P.

(itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-007.429/2015-0, Acórdão nº 1.447/2015-Plenário; DOU de 19.06.2015, S. 1, ps. 97 e 98).

A exigência de profissional para a qualificação técnica admite até declaração de futura contratação do profissional

Interessantíssimo julgado do TCU entendeu nesse sentido, dentre outras formas de resolver a exigência.

Esse Tribunal determinou ao Município de Cândido Sales/BA para que, caso opte por lançar nova licitação, abstenha-se de incluir no edital a exigência restritiva à competitividade, identificadas em edital de tomada de preços, caracterizada pela não aceitação de contrato de trabalho particular entre empresa e o profissional para comprovação de vínculo para fim de comprovação de qualificação técnica, sendo que a comprovação do vínculo profissional do responsável técnico com a licitante, prevista no art. 30 da Lei 8.666/93, deve admitir a apresentação de cópia da carteira de trabalho (CTPS), do contrato social do licitante, do contrato de prestação de serviço ou, ainda, de declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada da anuência deste.

(Item 9.3.4, TC-005.320/2015-1, Ac. 1.446/2015-Plenário; DOU de 19.06.2015, S. 1, p. 97).

O STJ, agentes políticos e improbidade – alguns julgados de 2015

EMENTA ... 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10. 3. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. 4. Da leitura do acórdão, verifica-se que, na espécie, o juízo de origem esclareceu que "ao advogar isenções de tarifas para determinadas pessoas ou grupo de pessoas, o requerido arrostou os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da pessoalidade e da eficiência, inscritos em nossa constituição, proporcionando uma evasão de divisas que deveriam ser empregadas nas necessidades sociais de toda a comunidade", daí porque não há que se falar na inexistência do elemento subjetivo doloso. 5. Resta evidenciado, portanto, o elemento subjetivo dolo genérico na conduta do agente, independentemente da ocorrência de dano ao erário, razão pela qual fica caracterizado o ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8429/92. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1355136/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015).

EMENTA ... 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92" (AgRg no EREsp nº 1.260.293, PR, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 03.10.2012). 3. Assim, prestigiando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na ausência de comprovação de dolo genérico ou culpa grave, merece provimento o recurso especial. 4. Recurso especial provido. (REsp 1504791/SP, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015).

EMENTA ... 3. O prazo prescricional para as ações de improbidade administrativa é, em regra, de cinco anos, ressalvando-se a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. No caso de agente político detentor de mandado eletivo ou de ocupantes de cargos de comissão e de confiança inseridos no polo passivo da ação, inicia-se a contagem do prazo com o fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/92. Precedentes. 4. A conduta do agente se amolda ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da administração pública, em especial interesse público, legalidade e da moralidade, bem como, da publicidade. As considerações feitas pelo Tribunal de origem NÃO afastam a prática do ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, uma vez que foi constatado o elemento subjetivo dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa. 5. Não se pode aceitar que prefeitos não saibam da ilicitude da não prestação de contas. Trata-se de conhecimento mínimo que todo e qualquer gestor público deve ter. Demonstrada a conduta típica por meio de dilação probatória nas instâncias ordinárias, não se pode rediscutir a ausência de dolo em sede de recurso excepcional, haja vista o impedimento da Súmula 7/STJ. 6. No tocante ao alegado de que houve prestação de contas, não é possível analisar sem afastar o óbice da Súmula 7 desta Corte, uma vez que o acórdão expressamente afirmou e determinou a condenação por improbidade administrativa, exatamente por sua ausência. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1411699/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 19/02/2015).

EMENTA ... 5. No caso dos autos, a Corte a quo, reconheceu a configuração de ato de improbidade administrativa a partir das seguintes premissas: a) "só a prova da ilicitude e do prejuízo ao erário público é suficiente a configurar improbidade administrativa, independentemente da culpa ou do dolo do agente público ou de benefício próprio, pois, na qualidade de gestor da máquina pública, qualquer conduta omissiva por sua parte é tida como abusiva no desempenho do seu cargo"; b) "é patente que a ação também foi proposta com amparo no art. 11 da Lei de Improbidade, por violação aos princípios que regem a Administração Pública, cuja incidência, da mesma forma, independe do elemento subjetivo ou comprovação de dano material"; c) "a aplicação está respaldada nas particularidades do caso, no enquadramento da conduta nos artigos 10, IX, e 11, II, da referida lei - ainda que inexistente o proveito econômico do ex-prefeito Municipal de Ritápolis". 6. Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa ou culposa indispensável à configuração de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92: Sobre o tema: AgRg no AREsp 526.507/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 19.8.2014; REsp 1.186.192/MT, 1ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 2.12.2013. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1399825/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

O STF, agentes políticos e licitação – dois julgados

EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente. (Inq 2616, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 28-08-2014 PUBLIC 29-08-2014).

EMENTA: ... 9. A escolha de modalidade licitatória diversa daquela exigida pela lei, com o fracionamento de despesa, constitui fraude ao caráter competitivo inerente à licitação. Condenação de Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt pela prática, por doze vezes, do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. 10. Ausência de prova da participação de Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo nos crimes de fraude à licitação narrados na inicial. 11. Ausência do elemento relativo ao número mínimo de quatro pessoas para configuração do crime do art. 288 do Código Penal. 12. Ação penal julgada parcialmente procedente. (AP 565, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-05-2014).