Malferimento do princípio da competitividade

Em determinado município da Bahia, estabeleceu-se em um procedimento licitatório algo que, para o TCU, foi considerado direcionamento do certame, ferindo o interesse público e, especialmente, o princípio da competitividade.
O Relator do caso, Min. Guilherme Palmeira (foto), fez constar no seu voto que, “no tocante à Carta-Convite nº 659/96, verificou-se também que, das três empresas participantes do certame - Artes Gráficas do Nordeste Ltda., Alfa Gráfica e Editora Ltda., e Editora Jussara Ltda., as duas primeiras têm o mesmo endereço comercial e a primeira constitui filial da segunda”.
Ao final, o TCU, dentre outras determinações, apontou para que a Prefeitura “não admita, nos certames licitatórios que venha a promover, condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo ou violem o sigilo das propostas, como a participação de pessoas jurídicas submetidas ao mesmo controle, mediante verificação criteriosa dos dados identificadores de todos os candidatos às licitações, de modo a não infringir a Lei nº 8.666/93, especialmente o seu art. 3º, caput, §1º, inciso I e o art. 22, § 3º”.
(AC. 31/2000 – P, julgado em 01.03.2000).

CGU declara inidoneidade de empresas que formalizaram acordo para fraudar licitação

"19/11/2009
Um protocolo de intenções assinado por quatro empresas do ramo da construção civil quando participavam, em 2001, de licitação realizada pela Polícia Federal (PF), levou o ministro-chefe da Controladoria-Geral da União (CGU), Jorge Hage, a declará-las inidôneas para contratar com a administração pública. O documento serviu para comprovar o conluio entre as empresas Construtora Gautama Ltda., Construtora Atlanta Ltda., Vértice Engenharia Ltda. e Habra Engenharia Ltda. A decisão da CGU foi publicada na edição desta quinta-feira (19) do Diário Oficial da União.
O conluio só foi descoberto porque, em 2004, a Construtora Atlanta impetrou ação na Justiça contra a Gautama, cobrando perdas e danos por descumprimento do acordo. Conforme o protocolo de intenções firmado, as empresas teriam uma participação na obra nos percentuais respectivos de 67% para a Gautama e 11% para cada uma das outras três. Apesar da aparência de legalidade conferida pelo protocolo de intenções, o que as empresas acordaram foi a prática de um ilícito destinado a fraudar o caráter competitivo do certame. A própria juíza que tratou do caso em primeira instância considerou o protocolo suspeito.
A decisão publicada hoje foi tomada após processo administrativo conduzido pela CGU, por meio da Comissão de Processo Administrativo de Fornecedores. Em sua decisão, o ministro sustenta que ficou caracterizada “prática de ato ilícito com o objetivo de fraudar procedimento licitatório”, que atenta contra a necessária idoneidade das empresas para contratações públicas, nos termos do artigo 88, incisos II e III, da Lei de Licitações.
O citado edital da PF tinha por objeto a contratação de empresa especializada em construção civil, sob o regime de execução indireta, para a elaboração do projeto executivo e a execução total da construção do prédio que iria abrigar o Instituto Nacional de Criminalística, em Brasília. A Construtora Gautama já havia sido declarada inidônea, pela CGU, em julho de 2007, por envolvimento no esquema de fraudes em obras investigado pela Operação Navalha da Polícia Federal."
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2009/noticia21409.asp).

Governo Federal já expulsou 2,3 mil servidores por práticas ilícitas

"12/11/2009
O combate à corrupção e à impunidade na Administração Pública levou o Governo Federal a aplicar punições expulsivas a 2.315 agentes públicos por envolvimento em práticas ilícitas, no período compreendido entre janeiro de 2003 e outubro de 2009. Desse total, as demissões de cargos efetivos somaram exatos 2.000 casos, as destituições de cargos em comissão 177 e as cassações de aposentadorias 138.
O valimento do cargo para obtenção de vantagens foi o principal motivo das expulsões, respondendo por 1.180 casos, o que representa 32,43% do total; a improbidade administrativa vem a seguir, com 688 casos (18,91%); os casos de recebimento de propina somaram 222 (6,10%) e os de lesão aos cofres públicos, 170, representando 4,67%. Já os casos de abandono de cargo chegaram a 330 (9,07%), enquanto os classificados como “outros” somaram 1.049 (28,83%). A soma das expulsões pelos motivos que as geraram supera o total de expulsões porque há casos em que há mais de um motivo gerador da punição."
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2009/noticia21009.asp).

Empresas inidôneas e suspensas já passam de mil, no cadastro da CGU

"27/08/2009
Mais de mil empresas já integram o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis), criado pela Controladoria-Geral da União e acessível por meio do Portal da Transparência (www.portaldatransparencia.gov.br). As empresas suspensas já são 802, e as inidôneas 262, totalizando 1.064 empresas constantes do cadastro.
O Ceis já conta com empresas punidas por nove estados (Acre, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Minas Gerais, Pernambuco, Sergipe, São Paulo e Tocantins), e por inúmeros órgãos da Administração Federal, além do Tribunal de Contas da União. Outros nove estados (Alagoas, Amazonas, Ceará, Mato Grosso, Paraíba, Paraná, Piauí, Rio Grande do Norte e Rondônia) já manifestaram a disposição de colaborar com o Ceis, e a CGU aguarda apenas o envio das informações para incluir no cadastro.
O objetivo da CGU com a criação do Ceis foi reunir em um único banco de dados, com atualização permanente, informações das instituições federais e de unidades da federação que mantêm cadastro próprio sobre empresas punidas pela prática de irregularidades.
Empresas nômades
A declaração de inidoneidade é a punição mais grave, tem ampla validade e vigora até a solução da pendência, enquanto a suspensão tem duração pré-definida. Nas consultas, o usuário poderá organizar os dados de várias formas: pelo número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); pela razão social ou o nome de fantasia da empresa; pela data de início ou do fim da sanção ou pelo órgão responsável pela punição.
As Leis nº 8.666, das licitações e contratos; nº 8.443, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União; e nº 10.520, a Lei do Pregão, orientam a contratação e o fornecimento de serviços ou bens ao poder público federal e determinam as inclusões ou exclusões do cadastro.
O Ceis também divulgar punições feitas por outros entes federativos que adotam legislações específicas para normatizar o relacionamento com seus fornecedores. A concentração dessas informações em um único sítio, na internet, facilitará aos gestores públicos a identificação das empresas que não prestam bons serviços à população.
O Ceis é útil, inclusive, contra a ação de empresas nômades, que migram de um estado para outro a fim de ocultar histórico ruim. A partir da concentração de informações em um sítio único a CGU pode identificar outros problemas. Pesquisa por meio do nome dos sócios permitiu, por exemplo, que a Secretaria de Prevenção à Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI), da CGU, identificasse um cidadão que, entre 1994 e 2007, figurou como acionista de 59 fornecedoras de serviços a instituições do poder público, 12 delas abertas apenas em um ano, 2003."
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2009/noticia14709.asp).

A contratada deve indenizar em caso de furto em prédio público no qual fazia a vigilância

Foi o que entendeu o TJDF ao julgar, em 04.11.2009, um caso em que se colocava a questão da responsabilidade da empresa contratada quanto à perda, por furto, de bens da Administração.
No julgado se concluiu que “assinado [o] contrato, sem que tenha sido o ato realizado em decorrência de qualquer vício, sendo ele decorrente de vontade livremente manifestada por pessoa que o podia fazer, tem ele que ser respeitado, em decorrência de sua força obrigatória. 2) Assumindo empresa, em razão de ser vencedora de licitação, contrato com o Poder Público, em que assume a obrigação de vigiar seus prédios, deve indeniza-lo se de um deles se furta objetos. 3) Não pode a prestadora de serviços pretender fugir de suas responsabilidades quando a execução do contrato se dava como ajustado, em condições que previamente conhecia.”
(Apelação Cível nº 20080110069906APC).

Uma lição do STJ sobre equilíbrio econômico-financeiro dos contratos

Ao analisar questão atinente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, posta em Recurso Especial por uma empresa, o STJ se manifestou com uma completa lição sobre o assunto, que deve interessar a todos os que militam na área de licitações (empresas e profissionais).
Esse Tribunal assim decidiu (embora o extenso texto, vale ler cada palavra com bastante atenção):
“1. A questão sob exame não é nova nesta Corte Superior, tratando da aplicação da teoria da imprevisão a contratos administrativos, para fins de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, em razão dos aumentos da carga tributária e de despesas com empregados (este derivado de acordo coletivo).
2. Inicialmente, em relação ao aumento de contribuições previdenciárias, não custa lembrar que o § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos - ao dispor que "[q]uaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos [...] implicarão a revisão destes [os contratos] para mais ou para menos, conforme o caso". Daí porque, ao menos em tese, é devido o reequilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de elevação da carga tributária.
3. Já no que tange ao aumento das despesas com empregados, consagrou-se o entendimento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que se trata de fato previsível se a elevação dos encargos trabalhistas resultar de acordo coletivo.
4. Essa é a lógica aplicada para aumentos de salários e, com muito mais razão, deveria ser aqui aplicada, porque se trata de simples elevação do quantitativo de vales-alimentação (o que, por óbvio, causa menor impacto econômico-financeiro do que o aumento de salário).
5. No caso concreto, contudo, há uma peculiaridade que me parece afastar por completo o dever de reequilibrar econômica e financeiramente o contrato imposto ao recorrente pela instância ordinária.
6. É que, conforme narrado no acórdão combatido, o contrato administrativo inicialmente celebrado sofreu dois aditivos, um que modificou o preço original do objeto e o período de vigência do contrato e outro que apenas tinha em conta a prorrogação do contrato. Em nenhum deles discutiu-se a elevação dos encargos tributários e trabalhistas.
7. Muito se discute, atualmente, sobre os influxos da boa-fé objetiva no âmbito da Administração Pública, mas com largo enfoque nas condutas do Poder Público. Este aspecto ganha maior relevância porque a Lei n. 8.666/93 já confere uma série de prerrogativas à Administração, motivo pelo qual existe uma tendência em se querer igualar as forças dela à dos particular, sob o pálio da boa-fé objetiva.
8. Ocorre que é preciso ter cuidado para que, na tentativa de corrigir uma dita assimetria, não se acabe gerando outra. É preciso insistir em também analisar as condutas contratuais dos particulares sob a ótica desse princípio hoje bastante doutrinariamente.
9. Veja-se: na espécie, o período original de vigência do contrato era de 24.9.1997 a 24.9.1999. Esse período foi prorrogado por um aditivo até 24.9.2000 (ou seja, prorrogação por mais um ano). Além disso, este aditivo previu o aumento do preço do objeto. Veio a ser realizado, depois, um outro aditivo, este prorrogando o período de vigência do contrato até 24.3.2001.
10. Agora, judicialmente, o particular pede que se chancele a necessidade de revisitação dos termos contratuais, para corrigir distorções criadas, consideradas estas imprevisíveis e de efeitos incalculáveis à época dos aditivos.
11. Já se sabe que esta Corte Superior descarta a imprevisibilidade de aumento dos encargos trabalhistas derivados de acordos coletivos.
Sobre o ponto, não recaem maiores controvérsias, cabendo a referência (meramente exemplificativa) a alguns julgados: REsp 134.797/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJU 1.8.2000;
REsp 471.544/Sp, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 16.6.2003;
e AgRg no REsp 417.989/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.3.2009.
12. Quanto ao aumento da Cofins - a outra causa de pedir da empresa recorrida -, importante relembrar trata-se de fato que decorreu de uma lei editada em 1998, com efeitos a partir de 1999 - antes, portanto, do segundo aditivo, celebrado em 2000.
13. Portanto, se o agravamento dos encargos tributários foi anterior ao segundo aditivo, não há que se falar em aplicação do art. 65, inc. II, alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de suas conseqüências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura, nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo "sobrevier").
14. Também não cabe a aplicação do § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos porque, na hipótese em exame, o tributo não foi criado, alterado ou extinto depois da apresentação da proposta do aditivo, mas sim antes.
15. Aliás, por fim, tendo em conta que (i) a Lei n. 9.718/98 (a qual foi responsável pelo reajuste da alíquota da Cofins) entrou em vigor em 1999 e (ii) o primeiro aditivo celebrado entre as partes reajustou o preço do objeto do contrato em setembro/1999, muito provavelmente a parte recorrida já foi ressarcida pela Administração no que diz respeito ao aumento dos encargos tributários (por ocasião do primeiro aditivo).
16. Recurso especial provido.
(REsp 776.790/AC, julgado em 15/10/2009).

Obrigação estatal pelo fornecimento de medicamentos

Decidiu o TRF/5ª Região (na foto, o Edifício-Sede), quando do julgamento da APELREEX 2372/CE, ocorrido em 15/09/2009, que:
“1. Nas ações em que se discute o fornecimento de serviços de saúde afetos ao sistema único de saúde - SUS, há responsabilidade solidária da União, dos Estados e, em alguns casos, dos Municípios, eis que o SUS é atribuição comum desses entes federativos e todos são igualmente responsáveis pela adequada prestação dos serviços públicos de saúde.
2. O direito à saúde não pode ser limitado a não ser mediante prova inequívoca da impossibilidade material do Estado. A comprovação da reserva do possível é dever do Estado e não do autor do pedido.
3. Ante uma grave situação de risco, mesmo a exigência de licitação fica dispensada. Tal hipótese foi prevista pela própria lei 8.666/93.
4. A jurisprudência do c. superior tribunal de justiça tem admitido o bloqueio de verbas públicas para assegurar o fornecimento de medicamentos para doentes em estado grave.”

E se o licitante precisa realizar diligência em órgão que estiver em greve?

Em muitas ocasiões o licitante, na hora de participar do certame, depara-se com uma greve dos servidores do órgão em que, justamente, precisa retirar uma certidão que o habilitará a participar de uma licitação. O que fazer nesse caso? Vai ser prejudicado?
Tais indagações já foram enfrentadas pelo Judiciário, pois que por culpa de terceiros não pode o licitante ser prejudicado dessa forma.
A esse respeito o TRF/1ª Região (DF) firmou posicionamento no sentido de que:
“Não prospera a alegação de que não ficou comprovado nos autos que a Receita Federal encontrava-se em greve quando a autora precisou da certidão negativa de débito, porque, como bem ressaltou a MM. Juíza, "a existência da greve foi reconhecida pelo Juiz Federal Substituto que apreciou e concedeu a tutela de urgência", possibilitando, assim, a participação da autora no Pregão n. 021/2005 da Companhia de Gás da Bahia - BAHIAGÁS. ... É firme na jurisprudência o entendimento de que o exercício do direito de greve, embora seja assegurado constitucionalmente (art. 37, VII, na Constituição), não é justificativa para impedir a prestação de serviços essenciais, no caso, obtenção de certidão negativa de débito para participação em licitação, em obediência ao princípio da continuidade do serviço público. Precedentes do Tribunal.” (AC 2005.33.00.022521-9/BA, e-DJF1 26/06/2009).
E em outro julgado decidiu que:
“Diante da paralisação dos servidores da Junta Comercial do Distrito Federal, bem como da necessidade urgente do impetrante na autenticação do seu balanço anual, assegura-se o processamento do aludido pedido junto àquele órgão, a fim de garantir a participação da impetrante em iminente procedimento licitatório, tendo em vista não caber ao particular arcar com qualquer ônus em decorrência do exercício do direito de greve de servidores de órgão público.” (REOMS 2006.34.00.012731-5/DF, DJ 27/08/2007).
São decisões como essas que protegem os licitantes nesse momento tão crítico que é a preparação para participar de uma licitação.

Direito de vista dos documentos da vencedora

Mesmo após concluído o certame, as licitantes que não venceram o pregão tem o direito de ver e analisar a proposta e a documentação da vencedora. De não ser assim estaria a se rasgar a Constituição no que diz respeito com o Princípio da Publicidade e Devido Processo Legal.
O TRF/1ª Região (DF) assim entendeu ao decidir que: “O fato de o ‘pregão eletrônico’ caracterizar-se pela celeridade não justifica seja prejudicado o direito dos licitantes de recorrer, após vista dos documentos apresentados pelo vencedor, e de obter da Administração decisão sobre o recurso.” (AGA 2008.01.00.004095-3/DF, e-DJF1 30/03/2009).
E não poderia ser diferente, especialmente ante o Princípio da República, que na sua abrangência aponta para a necessidade de controle das contratações da Administração Pública, que sempre devem atender ao interesse público.

O espírito do pregão é a simplificação

“A participação em pregões para fornecimento de bens e serviços comuns de informática é franqueada a qualquer interessado, independentemente de desenvolver bens e produtos com tecnologia nacional e de cumprir o processo produtivo básico definido pela Lei 8.387/1991” (Acórdão 512/2009 – Plenário, DOU 31/03/2009).
É esse o tipo de orientação que deve prevalecer para o Poder Público. Não se pode pretender, por mero ato administrativo, incluir rigores e obrigações que não figuram em lei. Nesses casos se ofende o Princípio da Legalidade (art. 5º, II, CF).
Nesse mesmo julgamento o Ministro do TCU Aroldo Cedraz (foto), relator do caso(AC. 512/2009P), lembrou que:
“8.1. por intermédio do acórdão 2138/2005, o Plenário firmou entendimento, em síntese, de que, em pregões para fornecimento de bens e serviços comuns de informática:
8.1.1. não é possível afastar a aplicação da regra de preferência do art. 3º da Lei 8.248/1991, alterada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;
8.1.2. a participação é franqueada a qualquer interessado, independentemente de desenvolver bens e produtos com tecnologia nacional e de cumprir o processo produtivo básico definido pela Lei 8.387/1991;
8.1.3. é possível a aquisição dos produtos mesmo que seja tecnicamente inviável a aplicação da regra de preferência há pouco mencionada, ou seja, mesmo na ausência de licitantes que possam fornecer os bens desejados com tecnologia desenvolvida no país ou que cumpram o processo produtivo básico;
8.1.4. a regra de preferência só deve ser aplicada se houver viabilidade técnica de sua utilização e empate entre propostas comerciais;
8.2. por meio do acórdão 1278/2006, a 1ª Câmara considerou que a exigência de registro prévio no INPI para participação em licitação para aquisição de produtos comuns de informática ofende o princípio da ampla concorrência;
8.3. por intermédio do acórdão 173/2006, o Plenário considerou que as exigências de certificação ISO e de registro no INPI, quando necessárias, somente devem ser estipuladas como critério classificatório, sem que seja possível sua utilização como requisito eliminatório.”
O recado é preciso quanto à inviabilidade de criação de exigências que tolhem o procedimento do pregão, modalidade que, precisamente, busca agilizar as compras e contratações do Poder Público, sem que isso implique desordem, ilegalidades ou falcatruas.