Julgado interessante sobre a necessidade de adjudicação por item como regra geral no sistema de registro de preços

Estabeleceu a Corte Federal de Contas que em licitações para registro de preços, é obrigatória a adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas. A adjudicação por preço global é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser incompatível com a aquisição futura por itens. (Acórdão 757/2015 Plenário; julgamento de 08.04.2015).

A conhecida Súmula 247 do TCU já estabeleceu que: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

Conclui-se, assim, que a maior vantagem da licitação por itens/lotes é o fato de vários certames serem desenvolvidos num mesmo procedimento licitatório, com itens ou lotes específicos, como for técnica e economicamente viável no caso concreto.

A gravidade da configuração das condutas estabelecidas no art. 7º da Lei 10.520/02

Decidiu o TCU que, para a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal. (Acórdão 754/2015 Plenário, julgamento de 08.04.2015).

Sobre o princípio do contraditório e da ampla defesa e alterações processuais que não provocam prejuízos aos envolvidos

Em Acórdão interessante do TCU se decidiu que a impossibilidade de interposição de recurso contra decisão que converte processo em tomada de contas especial, ou determina sua instauração, não configura prejuízo ao contraditório, uma vez que esse tipo de deliberação não conclui sobre existência ou dimensão de danos ou sobre a autoria de qualquer ato irregular. Na tomada de contas especial é que se realiza o contraditório e o TCU se manifesta de forma definitiva sobre o dano ao erário e eventual responsabilização. (Acórdão 735/2015 Plenário).

Sobre a participação e ME ou EPP e o limite de R$ 80.000,00. Por item ou pelo valor global?

Um órgão da AGU (o DECOR), responsável pela uniformização da jurisprudência administrativa e emissão de orientações, com a NOTA DECOR/CGU/AGU nº 356/2008-PCN firmou entendimento no sentido da exclusividade da participação de ME ou EPP nos itens licitados inferiores a quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), mesmo quando o valor total da licitação fosse superior ao montante previsto no dispositivo legal, como se pode ver do seguinte trecho de tal manifestação:

“35. Em face do exposto, opina-se no seguinte sentido:

a) A aferição do patamar de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) deve se pautar nas seguintes orientações:

a.1) caso o item seja da mesma espécie, mas possa ser dividido em parcelas, sempre que se demonstre técnica e economicamente viável (art. 5° do Decreto n.o 3.931/01), deverá ser levado em conta cada parcela para aferir tal patamar;

a .2) caso o item seja composto por componentes de diversas espécies, e se opte por reunir em lotes separados por linha de produto, o patamar deverá ser aferido por linha de produto.”

A esse respeito o TCU, com o Ac. 3.771/2011-Primeira Câmara, reconheceu que o limite de R$ 80.000,00 aplica-se a cada item da licitação e não ao valor global da licitação. No julgamento, o TCU entendeu que os diversos itens da licitação constituíram várias licitações distintas e independentes entre si.

No mesmo sentido, o TRF/5ª Região reconheceu a legalidade da conduta administrativa que, em licitação na modalidade pregão eletrônico, contemplou a participação exclusiva de microempresas na competição por itens, desde que observado o teto legal, conforme aresto que a seguir se transcreve:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO TIPO MENOR PREÇO POR ITEM. EXISTÊNCIA DE VÁRIAS FAIXA DE CONCORRÊNCIA INDEPENDENTES E AUTÔNOMAS ENTRE SI. PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS. VALOR DE CADA ITEM NÃO EXCEDE O TETO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Agravo de instrumento desafiado contra decisão que determinou a participação da parte agravada na licitação atinente ao Processo Administrativo nº 63064.000019/2009-89 - Edital de Licitação nº 04/2009, modalidade Pregão Eletrônico - salvo se por outro motivo deva ser excluída ou desqualificada. 2. Licitação do tipo "MENOR PREÇO POR ITEM" na qual - embora seu valor global (R$ 1.002.487,54) exceda o limite previsto na Lei Complementar nº 123/06 (R$ 80.000,00) para ser assegurada a participação exclusiva das microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas - observa-se que foram estabelecidas várias faixas de concorrência autônomas entre si, sendo, assim, cada item cotado substancialmente independente dos demais. 3. Existência de várias licitações distintas e independentes entre si, cujo valor não excede o teto previsto na Lei Complementar nº 123/06, o que é corroborado, para exemplificar, pelo disposto no item 20.1, segundo o qual "cada contrato firmado com a fornecedora terá vigência pelo prazo de 15 (quinze) dias, a partir da retirada da Nota de Empenho, nos termos do art. 57, da Lei nº 8.666/93". 4. Inobstante na hipótese em apreço exista uma limitação à livre concorrência, prestigia-se o preceito constitucional insculpido no art. 170, IX, que assegura "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País", as quais, sem essa garantia, não teriam oportunidade de contratar com a Administração Pública. 5. Agravo de instrumento provido.” [AGI nº 104017 (0000319-40.2010.4.05.0000)].

Mas, em 2011, o DECOR/AGU, com o Parecer nº 059/2011/DECOR/CGU/AGU, mudou o entendimento anteriormente adotado, para manifestar-se no sentido de que deve ser considerado o valor total do certame para a reserva do objeto às microempresas e empresas de pequeno porte, sob o fundamento que o fracionamento não pode ser utilizado como instrumento de deturpação da regra contida no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007. Para o DECOR, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, caso ultrapassado tal teto, deveria ceder em favor da isonomia e da maior vantajosidade para a administração.

Nessa esteira de raciocínio, em defesa de que deve ser considerado o valor total do certame para a reserva do objeto às microempresas e empresas de pequeno porte, Rodrigo Cesar Aguiar Vivas (in http://jus.com.br/artigos/24450) entende que “tendo por espeque uma interpretação sistemática da legislação vigente sobre o tema, bem como para se evitar tentativas de fraudes a ampla participação no certame licitatório por meio de fracionamento ardiloso do objeto, deve o teto de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) tomar por base a soma total dos itens licitados, em raciocínio análogo ao previsto para o art. 23 § 5º da Lei 8666/1993”.

Mudando de posição, uma vez mais, a AGU, com a Orientação Normativa nº 47, recomendando a adoção da participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa em relação aos itens ou grupos de itens cujo valor seja igual ou inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), assim definiu: "EM LICITAÇÃO DIVIDIDA EM ITENS OU LOTES/GRUPOS, DEVERÁ SER ADOTADA A PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE OU SOCIEDADE COOPERATIVA (ART. 34 DA LEI Nº 11.488, DE 2007) EM RELAÇÃO AOS ITENS OU LOTES/GRUPOS CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS), DESDE QUE NÃO HAJA A SUBSUNÇÃO A QUAISQUER DAS SITUAÇÕES PREVISTAS PELO ART. 9º DO DECRETO Nº 6.204, DE 2007".

Via de regra, sabe-se que as contratações de compras, serviços e obras da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em conformidade com o art. 23, §1º da Lei nº 8.666/1993. Transcreve-se tal dispositivo: “As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”.

Dito isso, e em casos em que haja viabilidade técnica e econômica, qualquer contratação deve ser dividida em contratações menores, de forma a possibilitar maior competitividade e melhor aproveitamento das oportunidades do mercado, decorrendo daí, ao menos presumivelmente, mais vantagem para a Administração.

Confusão que se deve evitar

Considerou o TCU que, em observância ao princípio da segregação de funções, NÃO SE DEVE PERMITIR, em certames licitatórios para a contratação de serviços de monitoramento ambiental, a PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA JÁ CONTRATADA PARA A EXECUÇÃO DE OUTROS SERVIÇOS QUE PODEM CAUSAR IMPACTO NO AMBIENTE A SER MONITORADO. (Acórdão 4204/2014 Segunda Câmara).

Cuidado que se deve ter ao iniciar tardiamente a execução de um contrato

Isso, porque pode se dar a interpretação que o TCU deu a um caso numa situação dessas, de atraso no início da execução contratual.

Entendeu o TCU que a contratada, ao iniciar, tardiamente, a execução dos serviços SEM CONDICIONÁ-LA A REVISÃO DE PREÇOS, implicitamente reconhece a adequação e a exequibilidade dos valores propostos na licitação, o que configura RENÚNCIA AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DAS CONDIÇÕES INICIAIS CONTRATADAS, dando ensejo à preclusão lógica. (Acórdão 4365/2014 Primeira Câmara).

Entendido isso, atenção a pedir uma revisão antes de iniciar a execução, sob pena de perder o direito a uma revisão logo depois de iniciar o cumprimento do ajuste.

Erro material sanável - um exemplo do TJ do Pará

Decidiu o TJPA que o processo licitatório tinha como objeto a locação de veículos para atender as atividades periciais do Instituto Renato Chaves na região de Altamira/Pará, cuja modalidade era o menor preço. A empresa vencedora apresentou a menor proposta e findou por vencer o certame, contudo, na sua proposta não havia indicação do fabricante e do modelo dos veículos licitado, conforme previa o item 6.1.4. do edital. Diante disso, a agravada suscitou o erro no decorrer da análise das propostas e, antes da parte ser declarada vencedora, o pregoeiro, com fundamento do item 6.2 do edital, considerou tal erro sanável e permitiu que a parte completasse a informação. Não vislumbro ilegalidade na decisão do pregoeiro capaz de macular o processo licitatório, pois entendo que a omissão na proposta constituiu-se em mero erro material que foi devidamente sanado por ocasião da licitação, antes mesmo da empresa ser declarada vencedora no certame. Não houve violação aos princípios constitucionais ínsitos à licitação, já que a irregularidade apresentada constituiu-se em mero erro material e, portanto, não maculou o processo licitatório ao ponto de anulá-lo ou excluir o vencedor do certame. (201130001154, 141082, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 17/11/2014, Publicado em 27/11/2014).

Não pode haver participação em licitação de empresa subsidiária integral de outra que foi sancionada pelo Poder Público

É o entendimento recente do TRF/4a. Região.

Veja-se o julgado:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. LICITAÇÃO PÚBLICA. HABILITAÇÃO DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL DE OUTRA, DECLARADA INIDÔNEA. CAPACITAÇÃO TÉCNICA. INDEFERIMENTO. Se o edital da licitação veda a participação, mesmo que indireta, de empresa declarada inidônea, fica vedado o ingresso no certame de empresa que consista em subsidiária integral daquela, tendo nela sua única acionista e tendo sido constituída integralmente a partir de sua estrutura e patrimônio (sede, pessoal, atestados técnicos, contratos em andamento). No caso dos autos, a prova da capacitação técnica para a habilitação da empresa subsidiária no certame foi efetuada com base em certidões emitidas todas em nome da empresa originária. Portanto, ou se admite que a empresa nova, que se pretende habilitar, é em grande medida a mesma empresa declarada inidônea, de roupagem nova (e vislumbrando-se, assim, a participação indireta da empresa impedida), ou se aceita que as empresas são absolutamente distintas, e aí não há prova da capacidade técnica da empresa subsidiária. Em qualquer das hipóteses, a inabilitação é de rigor. Agravo desprovido. ... por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. ... (Processo: TRF/4, AGI 5027070-64.2014.404.0000, j. em 16/12/2014, 4ª T., D.E. 16/01/2015).

Não pode ser exigida experiência maior que o objeto licitado

Quanto a tal ponto no Acórdão 93/2015 - Plenário o TCU decidiu que as exigências da fase de habilitação técnica devem assegurar proporcionalidade entre o objeto do certame e A EXPERIÊNCIA EXIGIDA DOS LICITANTES, SENDO DESARRAZOADO EXIGIR COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE EM QUANTITATIVOS SUPERIORES AOS DO OBJETO DA LICITAÇÃO.

Ilegalidade da exigência de apresentação de dados bancários

Veja-se a que ponto se chega quanto a exigências indevidas, o que demanda a manifestação do TCU, como a que seguir se transcreve:

É ilegal a exigência da apresentação de dados bancários como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, por configurar afronta ao disposto no art. 3º, §1º, inc. I, da Lei 8.666/93. (Acórdão 1709/2015 Primeira Câmara).

Exigência de firma reconhecida em cartório ofende o princípio da competitividade

O princípio da competitividade é nuclear do procedimento licitatório. Sendo ofendido... nada feito!!!

Julgou o TCU que a exigência de documentação com firma reconhecida em cartório restringe a competitividade das licitações e somente é justificável em caso de dúvida da autenticidade da assinatura e desde que haja previsão no edital. (Acórdão 604/2015 Plenário),

Possibilidade de cobrança de multa do Espólio

Como cobrar uma multa administrativa de alguém que já faleceu e que tenha sido aplicada pelo TCU? A esse respeito o TCU entendeu que havendo o falecimento do responsável, SOMENTE A MULTA JÁ CONVERTIDA EM DÍVIDA PATRIMONIAL EM DECORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO GERADOR DA SANÇÃO É QUE PODE SUBSISTIR E SER COBRADA DO ESPÓLIO OU DOS SUCESSORES, no limite do patrimônio transferido. (Ac. 599/2015 Plenário).

Transparência quanto aos dados dos agentes públicos

Quanto a isso o TCU julgou que o nome e a remuneração das autoridades e dos servidores públicos, com os respectivos cargos ou funções por eles ocupados, além da identificação dos órgãos de sua formal lotação, são informações de interesse coletivo ou geral, impondo-se, portanto, a divulgação oficial desses dados. (Acórdão 590/2015 Plenário).

LEI ANTICORRUPÇÃO E LICITAÇÕES.

A Lei 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências, também chamada de LEI ANTICORRUPÇÃO, sobre o tema licitações prevê:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: ...

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; ...

E NO ART. 30 ESTABELECE QUE: A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: ... II - atos ilícitos alcançados pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011.

AS SANÇÕES QUE PODEM RESULTAR CONTRA TAIS PRÁTICAS ESTÃO NO ART. 19 DA LEI, QUAIS SEJAM:

I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

§1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:

I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou

II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. ...

§3º As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.

Advogado público defender a pessoa física dos gestores da entidade que defende? Não pode!

Foi o que decidiu o TCU ao entender que advogado de entidade pública não pode atuar na defesa de seus gestores e dirigentes quando estes, desobedecendo normas internas ou legislação em vigor, praticam atos contrários aos interesses da instituição. (Acórdão 545/2015 Plenário).

Se a exigência não estiver em lei ela é abusiva. Isso decorre do princípio da legalidade.

Entendeu o TCU que é ilegal a exigência de certificações, do tipo ISO e SCORM, como critério que possa, de alguma forma, ensejar a desclassificação de propostas, ainda que constem como quesitos de pontuação técnica. No entanto, é admitida a utilização de certificação ISO 9001 como critério de pontuação de proposta, desde que vinculado tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços prestados, sendo vedada a pontuação de atividades específicas. (Acórdão 539/2015 Plenário).

Na fase de mera habilitação não se pode impor a todos um ônus que deve ser suportado apenas pelo 1º classificado.

Do TCU: na fase de habilitação, é ilegal a exigência de apresentação de laudos de ensaios técnicos para comprovação de qualidade de insumo ou produto. Desde que previsto no instrumento convocatório, na fase de propostas a Administração pode exigir, do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em prazo razoável e suficiente para tal, a apresentação de amostra do produto ou insumo, acompanhada dos laudos técnicos necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido. (Acórdão 538/2015 Plenário).

Responsabilidade dos administradores da contratada

Entendeu o TCU, mediante o Acórdão 533/2015/Plenário, que a responsabilização solidária entre pessoa jurídica de direito privado convenente e seus administradores por dano causado ao erário, regra geral adotada pelo TCU, pode ser excepcionalmente afastada, respondendo apenas os administradores faltosos, quando há mudança no comando da entidade e ela ingressa com ação judicial de ressarcimento contra os ex-dirigentes.

Tem cada uma... rateio de honorários entre o órgão e o advogado contratado???!!! A que ponto chegamos...

No Acórdão 532/2015, do Plenário, o TCU julgou em março/2015 que em procedimentos licitatórios para contratação de sociedades de advogados, é ilegítima a previsão em edital de rateio dos honorários advocatícios entre as futuras prestadoras de serviços e a associação de advogados do quadro permanente da entidade contratante, uma vez que o contrato deve reger apenas a relação entre contratado e contratante, jamais criar direitos para os empregados da instituição promotora da licitação.

Quando se pensa que já se viu de um tudo... vem e aparece uma dessas!