Não se admitem exigências que importem despesas antes da contratação

O TCU a esse respeito decidiu que a Administração tem de se abster “de incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e anteriores à própria celebração do contrato ou que frustrem o caráter competitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados”.
(Excerto do AC-2575-28/08-1, 1ª Câmara).

Em licitação por itens não se pode proibir que a licitante vencedora num item não possa participar da disputa relativa aos outros itens

Assim entendeu o TCU, no AC-1046-13/08-2 (2ª Câmara, julgado de 29/04/08), ao determinar à Empresa de Pesquisa Energética – EPE que “em futuros procedimentos licitatórios, se abstenha de expedir edital exigindo que o participante vencedor de um determinado item fique proibido de apresentar propostas para os demais itens licitados, por restringir a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, além de contrariar os princípios da isonomia, legalidade e igualdade, bem como o art. 3º da Lei 8.666/93”.

A regra do mínimo de exigências e de critérios objetivos de avaliação das propostas

“As exigências editalícias devem se limitar ao mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado, de modo a evitar a restrição ao caráter competitivo do certame.
Os critérios para avaliação dos documentos habilitatórios e das propostas apresentadas pelas licitantes devem ser definidos de maneira clara para evitar o julgamento subjetivo.”
(Excerto do Acórdão do TCU nº 110/2007 – Plenário, julgado em 07/02/2007. Nº interno do documento AC-0110-05/07-P).

Sobre o tema da proposta inexeqüível no pregão

O inc. II do caput do art. 48 da Lei 8.666/93, a respeito de propostas inexeqüíveis aponta no sentido de que é necessária a verificação por parte da Administração quanto à sua viabilidade ou não por meio de documentos (“...preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação”).
O ilustre Marçal Justen Filho entende que “a licitação destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos. Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob o fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexeqüibilidade deve ser arcada pelo licitante, que deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o sancionamento adequado.” (PREGÃO, Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, pág. 182).
O mesmo autor no livro mencionado ainda prescreve: “De todo o modo, a questão da inexeqüibilidade não pode ser enfrentada, no âmbito do pregão, com os mesmos critérios e soluções previstos para as demais modalidades de licitação. Os motivos são evidentes, tal como abaixo se exporá. ... Logo, a apuração da inexeqüibilidade tem de fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra objetiva padronizada e imutável. Isso significa que a Administração tem de conhecer o mercado, a composição de custos e as características pertinentes ao objeto licitado, de molde a avaliar genericamente o limite da inexeqüibilidade. Mas esse limite terá de ser testado no caso concreto.” (pág. 183).
Em respaldo a esse posicionamento o TCU se manifestou sobre o tema conforme se pode observar dos arestos a seguir transcritos:
1 - “REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS EM LICITAÇÃO. ESTABELECIMENTO, POR PARTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU DO PREGOEIRO, DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA AFERIR A EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. CONHECIMENTO. DETERMINAÇÃO. Nos termos da jurisprudência do TCU, não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas.” (TCU, Acórdão n° 559/2009,1ª C., rel. Min. Augusto Nardes). (Negritou-se).
2 – “REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. PROPOSTA INEXEQÜIVEL. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. REVOGAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÕES. A desclassificação indevida da proposta de menor preço, considerada inexeqüível em decorrência da aplicação equivocada das regras insculpidas no art. 48, da Lei 8.666/93, justifica a anulação do ato irregular praticado bem como dos demais atos que dele tenham decorrido.” (TCU, Acordão n° 294/2008, Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro). (Negritou-se).
3 - “20. No que se refere à inexeqüibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a Administração, contentam preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é o objetivo do Estado espoliar o particular, tão pouco imiscuir-se em decisões de ordem estratégica ou econômica das empresas. Por outro lado, cabe ao próprio interessado a decisão a cerca do preço mínimo que ele pode suportar. 21. Assim, o procedimento para a aferição de inexequibilidade de preço definido art. 48, II, § 1°, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque, além de o procedimento encerrar fragilidades, dado que estabelece dependência em relação a preços definidos pelos participantes, sempre haverá possibilidades de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da Administração.” (TCU, excerto do Acordão n° 287/2008, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar). (Negritou-se).
4 - “Seis empresas apresentaram propostas de preços para o Pregão Eletrônico n° 72/2007, promovido pela... para aquisição de software de gerenciamento integrado das áreas de compras, almoxarifado e controle de patrimônio. Três foram desclassificadas antes da fase de lances por terem suas propostas de preços, respectivamente de R$ 800.000,00, R$1.490.000,0 e R$ 1.500.000,00, sido julgadas inexeqüíveis. (...) 3. O primeiro fato que causa espécie neste certame é a desqualificação sumária das propostas mais baixas. Acredito que o juízo de inexequibilidade seja uma das faculdades postas à disposição da Administração cujo o exercício demanda a máxima cautela e comedimento. Afinal, é preciso um conhecimento muito profundo do objeto contratado, seus custos e métodos de produção para que se possa afirmar, com razoável grau de certeza, que certo produto ou serviço não pode ser fornecido por aquele preço. A questão se torna mais delicada quando verificamos que o valor com que uma empresa consegue oferecer um bem no mercado depende, muitas vezes, de particularidades inerentes àquele negócio, como por exemplo, a existência de estoques antigos, a disponibilidade imediata do produto a economia de escala, etc. Nestes casos pode existir um descolamento dos preços praticados por determinado fornecedor em relação aos dos demais concorrentes, sem que isso implique sua inexequibilidade. (...)10. Julgo que as questões discutidas acima são suficientes para consubstanciar a existência de indícios de irregularidades que, se confirmadas, poderão implicar a antieconomicidade da contratação, com dano à entidade. A situação também reclama a atuação imediata deste Tribunal, sob pena de serem efetivados os pagamentos à contratada, consolidando-se eventual prejuízo.” (TCU, excerto do Acordão n° 284/2008, Plenário, rel. Min. Marcos Vilaça). (Negritou-se).
Portanto, não podem os administradores públicos, sem a devida análise da documentação, desclassificar uma proposta, de plano, por considerá-la inexeqüível.

Cláusula de foro de eleição em edital de licitação considerada abusiva pelo Judiciário

Mesmo considerando as prerrogativas oriundas do poder de império, que autorizam a que a Administração defina as cláusulas editalícias, há situações em que tais cláusulas podem ser consideradas como abusivas.
O TRF/5ª Região (Nordeste) assim entendeu em relação a cláusula em edital que, a despeito de a execução do contrato estar programada para ocorrer no Estado de Pernambuco (e todas as licitantes tinham sua sede nesse Estado), estabelecia o DF como o foro em que seriam dirimidas as demandas relativas à licitação e aos contratos posteriormente firmados. Tal regra ofenderia o princípio do máximo acesso ao Judiciário, pois que como fixada restaria configurada a dificuldade de acesso à Justiça por parte do particular no tocante às ações que porventura ele viesse a intentar.
Por último, o Relator, consignou: “Entendo que se revela manifestamente abusiva a referida cláusula de eleição de foro, tendo em vista o transtorno e o prejuízo ocasionados por viagens ao Distrito Federal, que eventuais interessados tenham de realizar para ajuizar eventuais demandas”.
(TRF/5ª Região, Agravo de Instrumento: AGTR 61210 PE 2005.05.00.009698-2).

Sustação de edital para concessão de área de estacionamento em Itajaí – SC por irregularidades apontadas pelo TCE/SC

Diante da constatação de irregularidades pelo TCE/SC (decisão preliminar nº 2335/2009, de 08/07/2009), esse Tribunal determinou à Prefeitura a suspensão cautelar do Edital de Concorrência Pública nº 02/2009, mediante o qual se licitava a concessão das áreas de estacionamento em vias e logradouros públicos do município de Itajaí – SC (licitação que envolvia valores superiores a dez milhões de reais e concessão por dez anos — prorrogável por até igual período).
Foram detectados pelo TCE treze pontos que ferem a Lei Geral de Licitações, a saber:
“1. Edital e minuta do contrato prevendo, como pagamento pela outorga da concessão, ao poder concedente, valor percentual de repasse incidente sobre a receita liquida da operação, bem como ao princípio da supremacia do interesse público; e tipo de licitação inadequado, já que torna impreciso o valor da outorga pela concessão;
2. Ausência de demonstração de cálculo que justifique a tarifa estipulada, bem como previsão de reajuste de até 50% para o segundo ano de concessão sem qualquer justificativa plausível;
3. Imprecisão no edital a respeito do objeto e da execução dos serviços licitados, demonstrando a ausência de planejamento da Unidade, caracterizando a indefinição do objeto e prejudicando a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública; e insuficiência do projeto básico;
4. Divergência entre item do edital e a minuta do contrato, no que concerne ao número de vagas a serem exploradas, essência do objeto, prejudicando a clareza das condições do certame;
5. Exigência de documentação de habilitação técnica que extrapola, em especial ao princípio da igualdade;
6. Exigência da entrega da garantia em data anterior à da abertura do certame, e dissonância entre o valor expresso por extenso e o valor numérico da garantia;
7. Ausência de definição dos limites da subcontratação da obra licitada;
8. Cláusula abusiva - encargos do poder concedente - providenciar o credenciamento dos funcionários da concessionária para função de agente de fiscalização - Interferência indevida na autonomia da contratada, por ferir o princípio da livre iniciativa;
9. Previsão de nova prorrogação contratual, caso haja necessidade de restabelecer o equilíbrio econômico, contrária à orientação da Lei das Concessões;
10. Previsão de reembolso por parte do Poder Concedente, em favor da concessionária, nos casos de utilização do estacionamento rotativo sem pagamento;
11. Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
12. Previsão de prazo de validade da proposta superior ao previsto na da Lei n. 8.666/93;
13. Ausência de previsão das condições impostas pelo poder concedente para prorrogação do contrato de concessão de serviços.”
(Fonte: dados obtidos no link http://www.tce.sc.gov.br/web/noticias/noticia/2086, acessado em 18.02.2010)

Não é válida a exigência de declaração de compromisso de solidariedade do fabricante do produto como condição para habilitação

O TCU já decidiu nesse sentido, apontando tal ilegalidade, encontrável em diversos editais, por meio da qual se restringe o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios e se ofende o dispositivo constitucional pertinente (inc. XXI do art. 37, especialmente quanto a que nas licitações somente poderão ser feitas “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”).
No Ac. 1729/2008-Plenário, o TCU assim decidiu:
“Determinar à unidade, com fundamento no art. 71, IX, da Constituição da Republica, c/c o art. 45, caput, da Lei nº 8.443/1992, que adote, no prazo de quinze dias, as providencias necessárias à anulação do ato convocatório referente ao Pregão Eletrônico DEMAP nº 18/2008, bem como dos eventuais atos dele decorrentes, em vista da ilegalidade da exigência editalícia de declaração de compromisso de solidariedade do fabricante do produto como condição para habilitação, pois deve ser exigida exclusivamente a documentação disposta no art. 14 do Decreto nº 5.450/2005, informando ao TCU as medidas que vierem a ser adotadas”.
É uma luta. Todo dia o TCU e o Judiciário têm de intervir para dizer, muitas vezes aos próprios órgãos da Administração Direta, que eles não são legisladores, que não podem criar normas e obrigações, haja vista que só por lei se pode exigir que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa (princípio da legalidade, inc. II do art. 5º da CF/88). De igual forma também ocorre com as entidades da Administração Indireta (no caso do Acórdão, por exemplo, que quanto ao Demap, é de se dizer que é órgão do Banco Central do Brasil, entidade autárquica da Administração Indireta federal).
(Código eletrônico para localização do Acórdão na página do TCU na internet: AC-1729-33/08-P).

Exigência indevida de prévia localização das instalações em relação ao local das obras

Em determinada licitação se exigia, indevidamente, que as licitantes possuíssem usina de asfalto a uma distância de até 50km do local da realização das obras.
Disposições como essa ofendem o que estabelece o §6º do art. 30 da Lei 8.666/93 e, no presente caso, especificamente, a parte final do Parágrafo: “As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia”.
Dessa forma julgou o TJERJ (AI 4.856/08, 13ª C.Cível), entendendo que “a cláusula de disponibilidade de usina de asfalto a 50 km do centro geográfico da obra, além de transgredir a proibição de exigência prévia de localização do licitante, prevista no art. 30, §6º da Lei 8.666/93, não se adequa aos princípios que regem a licitação pública. Tal critério é discriminatório, pois beneficia grupo restrito de indústrias ali localizadas, criando distinção e preferência entre os potenciais interessados em contratar com o Poder Público (CR, art. 19, III)”.
Magistral o entendimento desse Tribunal pois que, entender de modo diverso seria um atentado ao princípio da competitividade e à busca da proposta mais vantajosa para a Administração.

Exigência de autenticação de certidões e documentação para habilitação em licitação

A exigência de autenticação de cópias de certidões e documentação para habilitação em licitação tem respaldo na Lei 8.666/93 (art. 32).
O licitante disso não pode se esquecer, eis que às vezes esse "pequeno detalhe" o impede de firmar uma boa contratação para sua empresa com o Poder Público.
A Lei 8.666 indica que para efeito de habilitação podem ser apresentados: originais, cópias autenticadas em cartório ou cópias simples, mas estas acompanhadas do original para que se possa, no ato, fazer a devida autenticação por servidor da Administração.
Tal exigência, como dito, encontra respaldo no art. 32 da Lei Geral de Licitações, o que não pode ser desconhecido ou alterado por mero ato administrativo (do que um edital é exemplo).
Respalda essa tese o que foi decidido pelo TRF/1ª Região (DF) sobre o assunto:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. LICITANTE QUE, EM DESACORDO COM O EDITAL, APRESENTA DOCUMENTO SEM AUTENTICAÇÃO OU RECONHECIMENTO DE FIRMA. INABILITAÇÃO. 1. Não apresentada pela licitante-agravante a documentação em conformidade com o edital, ou seja, em original, cópia autenticada, ou em cópia simples mediante a apresentação dos originais para conferência e autenticação, não há como considerá-la habilitada ao fundamento de que se cuida de mera falha fortuita, sob pena de malferimento ao princípio isonômico. 2. Agravo desprovido. Inabilitação da agravante mantida. (6ª T., AG 200601000372322, DJ 14/05/2007).
Assim, não podem as empresas licitantes deixar de observar tal comando legal, sob pena de correrem o risco de ficar de fora de uma disputa licitatória.

Um caso sobre inexequibilidade da proposta

Não é possível considerar que uma proposta seja inexeqüível se dela consta um valor superior àquele orçado pela Administração, ainda que, no bojo da proposta um ou outro item se mostre com valor irrisório, especialmente se, no edital, inseriu-se cláusula com os seguintes dizeres: “Considerar-se-á que os preços fixados pelo licitante são completos e suficientes para assegurar a justa remuneração de todas as etapas dos serviços, da utilização dos equipamentos e da aquisição de materiais. Considerar-se-á, assim, que a não indicação no conjunto de composições de custos unitários de qualquer insumo ou componente necessário para a execução dos serviços conforme projetados, significa tacitamente que seu custo está diluído pelos demais itens componentes dos custos unitários, itens estes julgados necessários e suficientes, e não ensejarão qualquer alteração sob esta alegação.”
E o caso apresenta particularidades, razão pela qual foi parar na Justiça.
Considerando o teor da cláusula editalícia transcrita acima, o TRF/1ª Região entendeu que a “proposta global da Agravante ficou acima da estimativa do DNIT e só por isso já não se pode considerar inexeqüível ... A interpretação desse item do edital leva a crer que é irrelevante que um ou outro componente de preço unitário seja aparentemente inexeqüível, desde que a proposta global seja exeqüível, pois se presumirá que o valor daquele foi diluído nos demais itens. Ofendido também o objetivo da licitação em obter o melhor contrato para a Administração, na medida em que a Agravante apresentou uma proposta que é menor do que a proposta vencedora em mais de R$ 1.000.000,00. Agravo de instrumento provido para determinar a continuidade da Agravante no certame licitatório, deferindo assim a liminar cautelar.” (AG 2005.01.00.062848-7/DF, DJ p.138 de 05/02/2007).

Permissão de transporte público: sempre será precedida de licitação e, ainda, observando o valor envolvido para definir modalidade

De início vale repetir que, em conformidade ao que estabelece a Lei 8.987/95 (lei nacional que é), as permissões de serviços públicos somente podem pactuadas com particulares mediante contrato administrativo, ajuste esse resultante da respectiva licitação.
No caso de permissões de serviços públicos - embora essa Lei não estabeleça expressamente a modalidade (como o fez em relação às concessões) -, o Poder Público terá de considerar o elevado valor envolvido que, quando se trata de transporte coletivo, é indubitável que assim o seja, especialmente ante a natureza comercial da operação desse serviço.
A respeito da modalidade a ser escolhida, o STJ teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que “as normas que emanam dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.666/93 são de caráter nacional, aplicando-se a todos os entes federados e incidindo na hipótese, na medida em que não conflitam com a lógica das permissões. Assim sendo, há limitação para a contratação no caso concreto (de permissão de serviço público de transporte coletivo) por meio de carta-convite, em razão do valor do objeto licitado” (REsp 696.829/RS, julgado em 17/11/2009).

Coleção de barbaridades...

No julgado a seguir transcrito observa-se o espanto do Judiciário ao se deparar com as barbaridades cometidas, por vezes, pelo Poder Público.
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO - NULIDADE. 1. A licitação objeto desta ação popular é uma coleção de erros que não comporta outra solução senão a declaração de nulidade feita na sentença, em prol não só da legalidade, mas também da moralidade administrativa. 2. Os documentos juntados aos autos mostram que uma das propostas foi aberta ainda na fase de habilitação, enquanto a das outras empresas não, o que fere o procedimento estabelecido no art. 43 da Lei de Licitações. 3. As demais propostas foram abertas antes de julgados os recursos sobre a fase de habilitação, o que também fere o procedimento do art. 43. 4. Por fim, a proposta declarada vencedora apresenta preço inexeqüível sem sombra de dúvida, tendo em mira que simplesmente esqueceu (sic) de cotar o adicional de férias dos empregados e não cotou o material de limpeza/equipamentos (licitação para serviços de limpeza - sic). 5. Remessa improvida.” (TRF/1ªR, REO 1999.39.00.006491-0/PA, DJ 09/11/2007). (Negritou-se).
Será que assim não está a acontecer em algumas das outras licitações que ocorrem diuturnamente nesse universo que é o nosso Brasil?