Exigências indevidas quanto a registros em entidade de classe

Divulgou-se no Informativo de Licitações e Contratos nº 145 do TCU um caso em que se considerou ilícita a exigência de registros do licitante, de responsáveis técnicos e de atestados em conselho de engenharia e agronomia ou em conselho de arquitetura, em licitação que tem por objeto a produção e instalação de mobiliário, por não se tratar de serviço de engenharia, ainda que tenha sido assim qualificado em resolução do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura.

Tal ocorreu no Pregão Eletrônico nº 204/2012 – PU/UFES, realizado pela Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, objetivando a contratação de empresa especializada, com fornecimento de material e mão de obra, na prestação de serviços de produção e instalação de mobiliários para diversos departamentos da UFES, campus Goiabeiras e Maruípe.

Essa entidade (UFES) justificou que as exigências foram efetuadas com suporte no art. 1º, item 16, da Resolução nº 417/1998 do CONFEA, instrumento esse que incluiu as indústrias do ramo moveleiro na previsão constante dos arts. 59 e 60 da Lei 5194/66.

No entanto, a unidade técnica do TCU entendeu que o referido dispositivo da resolução do CONFEA claramente exorbita o poder regulamentar conferido àquela entidade, ao estabelecer obrigações sem amparo legal. Portanto, em ofensa ao princípio da legalidade.

O Tribunal, então, determinou à UFES a adoção de providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 204/2012. (Ac. 681/2013-Plenário, TC 045.072/2012-4, Sessão de 27.3.2013).

Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Sobre o assunto o STF já teve oportunidade de dizer que a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...) A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas. (HC 92525 MC/RJ).

E sobre proporcionalidade vale transcrever a lição de Joel de Menezes Niebuhr (in Pregão Presencial e Eletrônico, Curitiba, Ed. Zênite, 2004, pág. 200), na qual defende que, para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade, os agentes administrativos devem interpretar o art. 7º da Lei nº 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda. Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7º da Lei nº 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os resultados da licitação. Ou seja, deve a Administração avaliar a reprovabilidade da conduta impugnada e aplicar a sanção de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Em relação a este último princípio cabe notar que, no campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. (STJ, Resp. 505068/PR).

Licitação e PRINCÍPIOS

Seguidas vezes aqui apontamos nomes de princípios e os diversos procedimentos que os ofendem.

São entendimentos sedimentados sobre os quais se baseia todo o sistema jurídico de uma coletividade.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 912-3) define o que seja PRINCÍPIO como o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Hely Lopes Meirelles afirma que os princípios constituem os sustentáculos da atividade pública.

Para a atividade administrativa a Constituição Federal estabelece cinco princípios no caput do art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), sem prejuízo da aplicação de outros tantos que se encontram esparsos no texto dessa Carta (devido processo legal, da licitação, da isonomia, da presunção de inocência, da economicidade etc.).

A Lei Federal 8.666/93, regra geral dos procedimentos licitatório, elenca no seu art. 3º aqueles que considera se aplicarem a tal procedimento. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e os que lhe são correlatos (como o do procedimento formal, sigilo das propostas, contraditório e ampla defesa, da adjudicação compulsória, da padronização, da razoabilidade e proporcionalidade, da eficiência etc.).

Ofensas aos princípios configuram situações das mais graves, pois que se atingem precisamente os fundamentos sobre os quais foi construído todo o sistema jurídico.

Conexão STJ - Entenda os procedimentos das licitações públicas

NOTÍCIA DO STJ - 21.11.2013:

Como acontecem as licitações públicas? Quais as modalidades de licitação e suas características? Como o processo licitatório é fiscalizado? As respostas para estas e outras perguntas sobre licitações você confere no Conexão STJ da Coordenadoria de Rádio desta semana. (Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=112286&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

(Para ouvir a reportagem clique aqui e acesse o link que assim indica).

Advogado pode ser contratado sem licitação

NOTÍCIA DO STJ:

21/11/2013.

A natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica e a relação de confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa de licitação para a contratação de profissionais de direito. De acordo com a decisão, por maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o administrador pode, desde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foi conferida pela Lei 8.666/93 para escolher o melhor profissional.

A questão foi enfrentada pelo STJ ao analisar recurso especial de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí. Decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) responsabilizava o advogado por ato de improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera, além de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o Poder Público por cinco anos.

Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 1997 pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico, planejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneração mensal de R$ 4.300,00, posteriormente reduzida para R$ 3 mil.

Dispensa de licitação

A dispensa de licitação para a contratação dos serviços prestados foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido, o advogado alegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionais de inexigibilidade de processo licitatório.

Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do processo no STJ, a experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrente estão claros nos autos. Segundo ele, é “impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”.

O relator destacou ainda que a quantia contratada não se mostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-se todos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade do serviço e a natureza intelectual do mesmo.

“A singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)”, complementa o ministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação de improbidade administrativa.

(Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=112288&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

Tem que se permitir ao licitante a demonstração da exequibilidade da proposta

Não se pode eliminar sumariamente, e sem possibilidade de manifestação, um licitante com proposta que eventualmente seja considerada inexequível. Em muitas ocasiões se desperdiçam, em prejuízo do interesse público, boas propostas que poderiam muito bem atender o que se pretendeu com o certame.

Em certa ocasião um consulente que já prestava serviços a um banco estatal federal na região norte do Brasil, por pouco mais de cem mil reais, com manutenção de geradores, ao se fazer a licitação para se continuar com o mesmo serviço, aumentando apenas mais duas agências, seu preço perdeu porque ficou dois mil reais abaixo de seiscentos mil reais. A vencedora firmou o contrato pela quantia de R$ 625.000,00. Não abriram a oportunidade para o licitante demonstrar a folgada exequibilidade de sua proposta. Pode isso? Denunciou-se a situação ao banco e a acionistas minoritários (que nada fizeram) e ingressou-se com demanda judicial que, ao não se fazer justiça (como é o comum e no geral dos casos do nosso atual Judiciário), reconheceram que estava tudo certo... gasta-se o dinheiro público sem dó nem responsabilidade. E assim se afirma pois que foi o nosso Escritório que acompanhou o caso e ingressou com a demanda judicial. Mas infelizmente é o que muitas vezes ocorre no nosso amado... e vilipendiado Brasil.

Veja-se que o TCU, em dado julgamento, determinou ao INCRA/MA para que se abstenha de incorrer na falha caracterizada pela desclassificação de propostas com base no art. 48, inciso II, §1º, alínea "b", da Lei 8.666/93, em pregão, sem dar a oportunidade para que as empresas licitantes comprovassem a viabilidade das suas propostas. (Item 1.7.1.2.5, TC-046.145/2012-5, Acórdão nº 6.416/2013-2ª Câmara; DOU de 11.11.2013).

Indenização em caso de contrato administrativo nulo

Julgou o STJ a esse respeito que a Administração indenizará pelos serviços prestados, DESDE QUE O LICITANTE/CONTRATANTE NÃO TENHA AGIDO DE MÁ-FE. Inclusive porque é a lei quem assim estabelece.

Entendeu o STJ que, reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração Pública não tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado na hipótese em que este tenha agido de má-fé ou concorrido para a nulidade do contrato. Realmente, o fato de um contrato administrativo ter sido considerado nulo por ausência de prévia licitação não exime, em princípio, a Administração do dever de indenizar o contratado pelos serviços por ele prestados. Todavia, em consideração ao disposto no art. 59 da Lei 8.666/93, devem ser ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade do contrato. (AgRg no REsp 1.394.161-SC, julgado em 8/10/2013).

Editais e sustentabilidade

Esse é um assunto que eventualmente provoca discussões, em razão da falta de disposições, EM LEI, que estabeleçam requisitos de sustentabilidade para a habilitação de um licitante (com o que se ofenderia o princípio da legalidade).

Mas, em julgado recente, o TCU deu ciência ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Fluminense sobre impropriedade caracterizada pela não adoção de forma integral pelo IFF, em relação à sustentabilidade ambiental na aquisição de bens e serviços, de quesitos como a preferência pela aquisição de produtos com menos consumo de matéria-prima e maior quantidade de conteúdo reciclável, exigência de certificação ambiental por parte das empresas participantes, preferência nas aquisições de bens/produtos reciclados, preferência das aquisições de bens/produtos passíveis de reutilização, reciclagem ou reabastecimento, o que afronta o disposto no Decreto 5.940/2006 e Instruções Normativas/MPOG de nºs 01 e 02/2010. (Item 1.7.3, TC-028.280/2011-3, Acórdão nº 6.195/2013-2ª Câmara; DOU de 30.10.2013).

Inexigibilidade e preferência de marca

O TCU deu ciência à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (FUFMS) sobre a impropriedade caracterizada pela contratação direta no valor de R$ 1.252.500,00, por inexigibilidade de licitação, com preferência pela marca "Canon", quando não se fizeram presentes os elementos requeridos pelo art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/93, em especial justificativa técnica feita previamente à aquisição que demonstrasse que a opção eleita fosse, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a Administração, em contrariedade à Súmula/TCU 270. (Item 1.9.11, TC-019.597/2010-0, Acórdão nº 7.360/2013-1ª Câmara; DOU de 30.10.2013).

O abuso dos formalismos desnecessários

A tal respeito o TCU deu ciência à Gerência de Filial de Logística em Brasília da CAIXA (GILOG/BR), de que a exigência contida em item de pregão, no sentido de que os atestados, certidões e declarações devem ser apresentados em papel timbrado da pessoa jurídica, bem como referenciar o respectivo certame licitatório, caracteriza, respectivamente, formalismo desnecessário e restrição indevida ao caráter competitivo do certame, conforme art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal. (Item 1.7, TC-028.700/2013-9, Acórdão nº 2.843/2013-Plenário; DOU de 30.10.2013).