ILICITUDE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE CONSTITUIÇÃO DE FUNDO DE RESERVA

O TRF/1ª Região julgou ilícita, em agravo de instrumento, a exigência de constituição de um fundo de reserva; exigência essa constante de edital de licitação, na modalidade pregão eletrônico, promovido pela União.
Pretendia a União, por meio do Ministério da Fazenda, como condição para a assinatura de contrato de prestação de serviços, que o contratante mantivesse conta bancária com depósitos mensais que possibilitassem a “quitação de possíveis direitos e/ou verbas rescisórias trabalhistas", condicionando ainda que "o pagamento da fatura somente será efetuado se a Contratada comprovar a completa quitação da folha de pagamento, inclusive do valor referente às férias, caso existam".
O Tribunal, seguindo o voto do Des. Daniel Paes Ribeiro (foto), entendeu que tal exigência não consta nem da Constituição Federal e nem da Lei 8.666/93, o que feriria, portanto, o princípio da legalidade. O agravo, interposto pela União, foi desprovido.
Com razão e bom senso o Tribunal. Por mais que haja a preocupação de não onerar os cofres públicos em razão da responsabilidade subsidiária que lhe atribui a Súm. 331, inc. IV, do TST, não se podem incluir, nos editais, exigências que não constem da lei. É basilar o entendimento de que não pode ser criada obrigação mediante mero ato administrativo (do que é exemplo um edital de licitação).
(Ver AG 2007.01.00.032697-3/DF, no www.trf1.gov.br. Publ. DJ 21/01/2008).

O QUE SIGNIFICA “PROPOSTA MANIFESTAMENTE INEXEQÜÍVEL” E GARANTIA ADICIONAL – LEI 8.666/93

A regra estabelecida no §1º, do art. 48, é um tanto confusa. A fórmula aponta que a comissão de licitação deverá:
1. calcular a média aritmética simples daquelas propostas que ultrapassem a metade do valor orçado pelo Poder Público;
2. fazer uma comparação entre o valor orçado previamente pelo Poder Público e o encontrado no cálculo do item 1, acima, e considerar o menor valor encontrado;
3. Calcular 70% sobre o menor valor encontrado da comparação indicada no item 2. O valor que agora for obtido é que será considerado para efeitos de classificar as propostas e apontar aquelas que forem consideradas inexeqüíveis, porque ...
4. ... serão consideradas manifestamente inexeqüíveis as propostas de valor inferior a esse encontrado com a orientação do item 3, acima. Nesse caso, proposta que não alcance ou ultrapasse esse valor será considerada inexeqüível e, portanto, desclassificada.
Agora, caso a proposta escolhida como vencedora não alcance 80% do menor valor encontrado na operação descrita no item 2, acima, pode até ser aceita, desde que seja oferecida “garantia adicional”, conforme estabelece a obscura parte final do §2º, do art. 48, dispositivo esse que gera diversos entendimentos doutrinários.
Alinhamo-nos com o que consideramos o mais adequado dos entendimentos de Renato Geraldo Mendes, relativamente à tal “garantia adicional”, que corresponderia ao valor resultante da operação de subtração entre o menor valor obtido no item 2, acima – sem a aplicação de qualquer percentual ainda –, e o valor da proposta do licitante colocado em primeiro lugar. Esse valor encontrado, da diferença, terá de ser apresentado como garantia de execução do contrato, por uma das modalidades constantes do §1º, do art. 56, da Lei.
(Bibliografia: Temas polêmicos sobre licitações e contratos, Ed. Malheiros, 5ª. ed., São Paulo, 2001, pág. 233-243).

ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO EM RAZÃO DE MUDANÇA SOCIETÁRIA

O STJ validou anulação de licitação por força de ter havido alteração societária, com ingresso de sócio no quadro societário de empresa licitante vencedora, após a habilitação, em concorrência para a execução de sons e imagens na cidade de Porto Alegre/RS.
A anulação na esfera administrativa considerou que restou configurada a transferência direta ou indireta da permissão, com ofensa ao Decreto n. 52.795/73, mesmo que os sócios admitidos não participassem percentualmente acima dos 50%. Considerou-se, também, que o sócio admitido era sócio em outras 15 outorgas de radiodifusão, o que apontou para a ocorrência da indevida transferência; bem como, que a legislação pertinente exige a comunicação de qualquer modificação no quadro social e de capital ao Ministério das Comunicações (conforme determinam o art. 38, do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei 4.117/1962, e o Decreto 52.795/1963), o que não foi feito pela Empresa vencedora do certame no momento oportuno.
Portanto, havendo vício no ato administrativo, e conforme o que estabelece o art. 53, da Lei 9.784/99, impõe-se, no caso, o dever de anular o procedimento licitatório, o que foi feito pela Administração Federal, com a confirmação judicial feita pelo STJ no julgamento do Mandado de Segurança.
(Ver MS 12.620/DF, no www.stj.jus.br. Julgado em 27/06/2007).

CASO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL EM CRIME ENVOLVENDO RECURSOS FEDERAIS

A 1ª Turma do STF se posicionou no sentido de que o crime praticado por um agente público, de malversação de recursos federais repassados ao Estado de Goiás para construção de uma penitenciária, em circunstância específica, fixa a competência da Justiça Comum (estadual) para seu julgamento.
O acusado contestava, sem sucesso, a competência da Justiça Federal para o julgamento do apontado crime definido no art. 89, da Lei 8.666 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). O STF entendeu que o caso não está amparado pelo disposto no artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, que atribui à Justiça Federal a competência para julgar "os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas".
Prevaleceu o entendimento do Min. Menezes Direito (foto), para quem o repasse, no caso, fez ingressar no patrimônio estadual a verba repassada. Nesse caso, a competência para julgar eventual malversação desses recursos é da Justiça estadual.
(Vide HC 90174/GO, no www.stf.gov.br; julgado em 13.03.2008).

CONTEÚDO DOS ATOS CONVOCATÓRIOS

Os atos convocatórios, em licitação, devem se apresentar com clareza e precisão, com vistas a que não remanesçam obscuridades, inconsistências ou contradições que levem à sua impugnação e conseqüente invalidação, em prejuízo para a Administração Pública e para os licitantes.
Indubitavelmente situações como aquelas em que os critérios de julgamento somente são divulgados após o conhecimento das empresas pré-qualificadas ofende os princípios da isonomia, da impessoalidade, da publicidade e da moralidade, aos quais a Administração Pública se submete (caput, do art. 37, CF/88).
Em outras ocasiões, como já apreciadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), este Órgão teve que determinar que o Poder Público se abstivesse de inserir, em ato convocatório, definições imprecisas ou amplas em demasia, cuja interpretação pudesse levar à possibilidade de contratação de mais de uma obra, serviço ou fornecimento em decorrência de uma única licitação. E, relativamente a isso, a redação do inc. I, do art. 40, da Lei 8.666/93 é precisa, ao estabelecer que o objeto da licitação deve ser definido “ em descrição sucinta e clara”. O desatendimento a esta determinação leva a atrasos e prejuízos, tanto aos licitantes como à própria Administração.
Por outro lado, quando se incluem exigências abusivas ou desnecessárias, fere-se o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de cujo teor se extrai que o processo de licitação pública “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
É precisamente por meio desse controle, do conteúdo dos atos convocatórios, em prestígio aos princípios informadores da licitação e de toda a atividade administrativa, que se obtém a materialização das principais finalidades que devem ser perseguidas nos procedimentos concorrenciais promovidos pelo Estado: obtenção da proposta mais vantajosa e respeito aos princípios da isonomia e da moralidade nos negócios administrativos.
Vide os seguintes julgados do TCU (www.tcu.gov.br): AC-2798-35/07-2, AC-1891-41/06-P, DC-0420-13/02-P e AC-1375-29/07-P.

EXEMPLO DE EXIGÊNCIA ILÍCITA EM LICITAÇÃO

26.03.2008.
A Lei Geral de Licitações (8.666/93) adverte, no inc. I, do §1º, do art. 3º, que não podem ser estabelecidos critérios diferenciadores para efeitos de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Mas o Poder Público inúmeras vezes tende a diminuir, em prejuízo da coletividade, o universo de possíveis competidores num certame licitatório.
Exemplo disso foi o que apontou decisão do STF (fev/08), na ADI N. 3.583-PR, em que se impediu, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei nº 13.571/2002, que os veículos que viessem a ser fornecidos ao Estado somente seriam aceitos se produzidos exclusivamente no seu território. Com tal disposição se fere a Constituição, a Lei 8.666/93 e o princípio da competitividade a um só tempo.
Segundo o STF, os termos da lei discutida ofende o que estabelece o art. 19, II, da Constituição (“É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”).
Vale recordar que, enquanto maior for o número de propostas, mais possibilidades haverá de encontrar um proponente que apresente preço justo relativo a bem ou serviço de qualidade.