Alterações contratuais exigem formalização por instrumento

Isso, especialmente, quando se trata de grandes obras, com contratos de valor expressivo.
Caso assim não se faça podem os gestores ser apenados por omissão desse dever.
Imagine-se que isso ocorre em obras sendo realizadas em infraestrutura aeroportuária!
Pois é precisamente esse o caso que o TCU julgou, relativamente às obras de reforma e ampliação do Terminal de Passageiros (TPS-1), do Aeroporto de Manaus-AM, levadas à efeito pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – (Infraero).
Espantosamente se promoveu aditivação verbal que alcançou quase 13% do valor da obra, em grave afronta ao art. 60 da Lei 8.666.
Para o Relator no TCU, contratação ou aditivação verbal, fora a ilegalidade, embute toda sorte de riscos, que vão desde o desvio de objeto; serviços executados com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade técnica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção.
Disse o Relator nesse julgamento que o termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato, ao ordenador de despesas.
(Ac. 1227/2012-Plenário, TC 004.554/2012-4, Rel. Min. Valmir Campelo, sessão de 23.5.2012).

Diretor do órgão licitante: Sua participação na licitação do órgão é ato de improbidade

Assim entendeu o Tribunal de Justiça de Rondônia em julgamento realizado em 24.04.2007.
Não deixa de ser pertinente, especialmente pelo envolvimento que o servidor do órgão licitante tem com o desenvolvimento da fase interna da licitação. Sua posterior participação pode levar a pensar que incluiu exigências a serem cumpridas pelas licitantes, mas que só aquela(s) por ele escolhida(s) poderia(m) cumprir.
Disse o TJRO que: ... constitui ato de improbidade a participação direta ou indireta do servidor nas licitações promovidas pelo órgão do qual é diretor, em que as contratadas são empresas das quais participa como sócio ou com elas mantenha qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista. O mesmo aplica-se quando evidenciado que a vencedora da licitação é uma empresa composta por "laranjas", que agem em nome daquele servidor, muito embora o nome dele não conste no quadro societário. ... (TJRO, AC 10000720030050770 RO, 100.007.2003.005077-0).

Infelizmente esse tipo de envolvimento é procedimento descoberto vezes sem conta pelos fiscais da CGU quando de fiscalizações nos Municípios relativamente ao uso de verbas federais.

Para o desempate da Lei Complementar 123/2006 tem que se considerar todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado

No Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 106 do TCU publicou-se interessante julgamento que trata sobre o empate e desempate em licitações em que há interessados invocando a situação de serem microempresas e empresas de pequeno porte.
Disse o TCU:

Licitações com participação de microempresas e empresas de pequeno porte: para o fim do uso do benefício de desempate constante do § 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006 deverão ser somadas todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado. O uso indevido de tal benefício implica fraude, justificante da aplicação da sanção da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública
Licitante interpôs representação contra classificação, em primeiro lugar, da empresa Atran II Comércio e Serviços de Limpeza Ltda. no Pregão nº 00038/2010, realizado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro), cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada para execução de serviços de jardinagem, poda de árvores, capina, roçada e pintura de meios fios. Dentre outros argumentos, a representante alegou que a empresa Atran II utilizara indevidamente o benefício constante do art. 44 da Lei Complementar 123/2006, que concede a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) direito de preferência de contratação, em caso de empate em licitações. Ainda para a representante, a representada não poderia continuar a ser enquadrada como ME/EPP no exercício de 2010, nos termos do § 9º do art. 3º da mesma lei, tendo em vista seu faturamento em 2009. Porém, para a empresa Atran II, no exercício de 2009, não teria sido ultrapassado o limite máximo de R$ 2.400.000,00 de faturamento anual, pois haveria sido computado em suas receitas algumas pertencentes ao exercício de 2008. Entretanto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU) rechaçou tal argumento, pois no cálculo efetuado e apresentado pela Atran II, teria sido considerada apenas parte das receitas auferidas em 2009, decorrentes do contrato celebrado com o Inmetro, isso porque, conforme o MPTCU, “o total de R$ 2.306.514,03 engloba tão somente os serviços prestados ao Instituto de janeiro a outubro/2009”, conforme apurado junto ao Portal da Transparência e ao Siafi. Deveriam ser somados, portanto, os valores auferidos pela empresa em novembro e dezembro, bem como os ‘pequenos contratos’ particulares, admitidos pela própria empresa. Tal prática, no juízo do MPTCU, implicou procedimento fraudulento, “que teve por escopo possibilitar à empresa fazer uso indevido do tratamento diferenciado e favorecido dispensado às ME e EPP por força da Lei Complementar 123/2006”. O Tribunal, então, com suporte em proposta do relator, decidiu declarar a Atran II Comércio e Serviços de Limpeza Ltda. inidônea para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de um ano. (Ac. 1172/2012-Plenário, julgamento em 16.5.2012).

Não se pode exigir apresentação de declaração de idoneidade financeira

Assim entendeu o TCU apontando que, para o fim de habilitação, pedir em edital a apresentação de uma declaração de idoneidade financeira a ser expedida por instituição financeira em favor da licitante interessada viola dispositivos legais, pois que não podem ser exigidas mais comprovações do que aquelas previstas nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993.
(Ac. 2179/2011-Plenário, julgamento 17.08.2011).

TRANSPARÊNCIA - Regulamentação da Lei da Transparência

Na esfera federal publicou-se o Decreto nº 7.724, de 16.05.2012, que regulamenta a Lei 12.527/2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inc. XXXIII do “caput” do art. 5º, no inc. II do §3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição.
E aparecem também Portarias Interministeriais regulamentando o procedimento particular para processar e atender pedidos de informações e documentos:
- Portaria Interministerial nº 457, de 16.05.2012 (DOU de 16.05.2012), mediante a qual se institui o Serviço de Informações ao Cidadão no âmbito da Secretaria de Administração da Secretaria-Geral da Presidência da República, em atendimento ao disposto no art. 9º da Lei nº 12.527, de 18.11.2011, e nos arts. 9º e 10 do Decreto nº 7.724, de 16.05.2012.
- Portaria Interministerial nº 458, de 16.05.2012 (DOU de 16.05.2012), mediante a qual se estabelece procedimentos para o processamento de pedido de informação de que trata a Lei nº 12.527, de 18.11.2011, nos órgãos integrantes da Presidência da República.

Súmula 63 da AGU (DOU, 14.05.2012)

Eventuais descontos que tenham de ser feitos dos vencimentos dos servidores tem que obedecer ao princípio do devido processo legal.
É que, em muitas ocasiões (e por diversas vezes fomos consultados a respeito), a Administração tratava de fazer os descontos sem ter ouvido o servidor ou, se chamado, já era para assinar um termo de confissão de dívida para pagamento único ou parcelado.
Mas agora a AGU - ao menos no âmbito federal - estabeleceu uma regra por essa Súmula nº 63, que estabelece:
A Administração deve observar o devido processo legal em que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório para proceder ao desconto em folha de pagamento de servidor público, para fins de ressarcimento ao erário.

Previsão de gastos com a Copa 2014? Previsão?

Ou será que a previsão, em verdade, deve ser a FARRA COM O DINHEIRO PÚBLICO que será feita. Corrijo: Que já ESTÁ SENDO FEITA por tantos abjetos políticos e administradores públicos que infelizmente para isso trabalham. Os bons (políticos e administradores) são arrasados (atropelados) nessa época de tanta fartura financeira...
Estarão, esses de que trato neste post, desde já, planejando o que vão comprar e para onde vão viajar a fim de comemorar com o dinheiro que vai ser roubado.

Noticia-se:
Estádios da Copa podem ficar 300% mais caros. Custo das arenas da Copa do Mundo já ultrapassa os R$ 10 bilhões. O Maracanã da Copa 2014 pode custar mais de R$ 1 bilhão (postado em 01/07/2009 - http://www.portal2014.org.br/noticias/656/ESTADIOS+DA+COPA+PODEM+FICAR+300+MAIS+CAROS.html).
"Copa do Mundo vai custar R$ 100 bilhões para o Brasil", diz Romário. Valor será, no mínimo, dez vezes maior do que o previsto pela CBF em 2007 (publicado em 22/06/2011 - http://esportes.r7.com/futebol/noticias/-copa-do-mundo-vai-custar-r-100-bilhoes-para-o-brasil-diz-romario-20110622.html).
Governo inclui novo gasto no orçamento da Copa e vai investir R$ 371 mi em telecomunicação (27/04/2012 - http://copadomundo.uol.com.br/noticias/redacao/2012/04/27/governo-inclui-novo-gasto-no-orcamento-da-copa-e-vai-investir-r-371-mi-em-telecomunicacao.htm).
Licitações especiais da Copa atrasam e TCU alerta para ilegalidade (13.05.2012 - http://www.pbagora.com.br/conteudo.php?id=20120513075237&cat=esportes&keys=licitacoes-especiais-copa-atrasam-tcu-alerta-ilegalidade).

TODOS SABEMOS, TODOS (desde as mais altas, médias e baixas esferas administrativas, muitos políticos – para não generalizar, pois já já vou ser questionado por alguém, a fim de que não fale destas coisas –, muitos magistrados, muitos membros dos Ministérios Públicos, nós TODOS como população) no que isso vai dar.
Toda essa estimativa de gastos vai ser MULTIPLICADA diversas vezes... Quanta gente para ganhar, meu Deus?! Aliás, ganhar não, ROUBAR!
Criou-se um evento e, para ele, serão criadas muitas EMERGÊNCIAS (não de hospitais, não), com o que se poderá contratar sem licitação, pelo preço que convier (e, nesses casos, tem que ser ALTO, para sobrar para todos – e haja gente nessa época querendo levar a sua bocada).
E todos vamos, na Copa, comemorar ingenuamente “felizes” que a Copa estará sendo feita no Brasil, sem nos darmos efetivamente conta DA CONTA que estaremos pagando... e alguns vão pagar mais, pois irão aos jogos...
Como sugestão penso que deveria ser aprovada previamente uma lei FIXANDO UM VALOR máximo que poderia ser gasto com cada tipo de evento, resultante de uma série de cálculos com ampla participação de entidades representativas da sociedade e órgãos de controle, e quem ultrapassasse tal montante fosse exemplarmente processado por abusar do uso do dinheiro público.
Quando o Brasil foi sorteado como o país da Copa, essa turma de aproveitadores do dinheiro público deve ter feito uma festa, calculando e comemorando antecipadamente o que iria surrupiar da sociedade.
Façam as apostas senhores: Qual é a previsão de gastos hoje e qual será o valor total dos gastos ao consolidar tudo em 2014... e tome mais depois, pois segue a bandalheira em direção ao evento de 2016...
Fica aqui registrado o nosso repúdio e a nossa PREVISÃO do que, sem dúvida, VAI acontecer.

Taxas de administração negativas ou de valor zero

Em julgado publicado no DOU de 10.05.2012 o TCU entendeu que a apresentação de ofertas de taxas de administração negativas ou de valor zero não torna as propostas inexequíveis, devendo ser averiguada a compatibilidade da taxa oferecida em cada caso concreto, a partir de critérios objetivos previamente fixados no edital (itens 9.3.1 e 9.3.2, Ac. 1.034/2012-Plenário).

As obras de mobilidade urbana licitadas pelo RDC tem que estar concluídas até o início da Copa 2014

Veja-se a importância desta consideração do TCU, ao apontar que obras licitadas com base no RDC tem que ser concluídas até o início da Copa 2014. Assim se publicou em 02.05.2012 no Informativo de Licitações e Contratos nº 104 do TCU:

Acompanhamento das obras para a Copa do Mundo: 1 - As obras que têm por objetivo viabilizar a Copa do Mundo de 2014 somente podem ser licitadas e contratadas sob o Regime Diferenciado de Contratação Pública, instituído pela Lei 12.462/2011, caso possam ser concluídas anteriormente ao início do evento

Acompanhamento dos procedimentos adotados pela Caixa Econômica Federal (CAIXA) para a concessão de financiamentos destinados a obras de mobilidade urbana para a Copa do Mundo de Futebol de 2014 identificou o baixo volume de recursos já repassados para esse fim. Verificou-se que até março de 2012, somente 4,1% dos R$ 5,3,5 bilhões previstos haviam sido executados. Além dos impactos para a realização do citado evento, observou o relator que “existe um ‘regime de exceção’ para as obras da Copa, estabelecido tanto por meio do Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC), como da resolução do Senado Federal nº 43/2001”, a qual versa sobre os limites de endividamento dos entes da federação e das respectivas operações de crédito. Acrescentou que, por meio desses instrumentos, foram criadas “condições excepcionalíssimas” para viabilizar o Mundial de Futebol. Anotou, também, que o art. 1º da Lei 12.462/2011 delimita os empreendimentos que podem ser licitados e contratados sob esse regime especial. E mais: “Nos moldes do Decreto 7.581/2011, somente as obras incluídas na matriz de responsabilidades é que podem ser licitadas mediante o RDC”. Tendo em vista tal panorama fático e normativo, acrescentou, afigura-se necessária a atualização dessa matriz. “Mas não só incluindo ações; devem-se retirar aquelas obras que sabidamente não têm condições de ficarem prontas” – grifou-se. Em face desse contexto, ao acolher proposta do relator, o Tribunal decidiu: I) “alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (...) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (...) que a utilização do Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC) envolve, como pré-requisito, a necessidade de as ações objeto dos certames estarem concluídas anteriormente à Copa do Mundo de 2014, tal qual expressamente previsto no art. 1º da Lei 12.462/2011”;
II) recomendar ao Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 e ao Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 que: a) estabeleçam prazo fatal para a apresentação dos projetos básicos aprovados das obras de mobilidade urbana constantes da matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014; b) avaliem e critiquem os documentos apresentados e atualizem a matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014, mantendo, unicamente, os empreendimentos cujos cronogramas forem previamente aprovados. (Ac. 1036/2012-Plenário, julgamento em 02.05.2012).

Súmula 272 do TCU - De 07.05.2012

No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

Com tal súmula se limita o tanto de exigências que são feitas por meio de editais, que provocam para os licitantes uma série de ônus anteriores à definição do vencedor, com o que pode ocorrer restrição de participação de interessados, ferindo princípios muito caros ao procedimento licitatório.

Exigência excessiva de certificações e vinculação de marcas de produtos

Barrou o TCU em licitação realizada pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG) a impropriedade, constatada em pregão eletrônico para a aquisição de equipamentos de informática, da exigência excessiva de certificações e a obrigatoriedade de a placa mãe e a bios terem o mesmo fabricante, cláusulas editalícias que podem restringir indevidamente à competitividade do certame (Ac. 2.476/2012-2ª Câmara, DOU de 20.04.2012).
Evidente que essas exigências acabam por ferir o princípio da competitividade, limitando o universo de licitantes, o que não é admitido por lei.

Entra em vigor agora em maio a Lei de Acesso à Informação

A Lei 12.527/11 entra em vigor no dia 18.05.2012, eis que havia disposição expressa que entraria em vigor 180 dias a partir de sua publicação (que ocorreu em 18.11.2011).
Alguns pontos relevantes a considerar, especialmente para o que nos interessa neste blog:
Logo no art. 1° já dispõe que trata sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.
Cumpre destacar que agora é obrigação dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas (art. 8°), e que, na divulgação das informações a que se refere esse artigo deverão constar, no mínimo, dentre outras, informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados.
Consta, expressamente, no §3° do art. 10, que quando forem feitos requerimentos e solicitações de informações ou documentos, são vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público.
No art. 11 se estabelece que o órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível. Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma assim disposta, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a 20 dias (prazo esse que pode ser prorrogado por até mais 10 dias).
A Controladoria Geral da União – CGU, para esclarecer a população, apresentou as seguintes informações sobre a Lei no site (http://www.cgu.gov.br/acessoainformacaogov/destaques/perguntas-e-respostas.asp):
1 - É NECESSÁRIA LEI ESPECÍFICA PARA GARANTIR O ACESSO?
Sim. Diferentes leis promulgadas nos últimos anos ampliaram a interação entre o Estado e a Sociedade, mas a aprovação da Lei de Acesso a Informações foi necessária para regulamentar obrigações, procedimentos e prazos para a divulgação de informações pelas instituições públicas, garantindo a efetividade do direito de acesso. Ao estabelecer rotinas para o atendimento ao cidadão, organiza e protege o trabalho do servidor.
2 - TODA INFORMAÇÃO PRODUZIDA OU GERENCIADA PELO GOVERNO É PÚBLICA?
Como princípio geral, sim, salvaguardando-se as informações pessoais e as exceções previstas na lei. A informação produzida pelo setor público deve estar disponível a quem este serve, ou seja, à sociedade, a menos que esta informação esteja expressamente protegida. Daí a necessidade de regulamentação, para que fique claro quais informações são reservadas e por quanto tempo.
3 - QUAIS INSTITUIÇÕES PÚBLICAS DEVEM CUMPRIR A LEI?
Os órgãos e entidades públicas dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), de todos os níveis de governo (federal, estadual, distrital e municipal), assim como os Tribunais e Contas e o Ministério Público, bem como as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
4 - ENTIDADES PRIVADAS TAMBÉM ESTÃO SUJEITAS À LEI?
As entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos para a realização de ações de interesse público, diretamente do orçamento ou por meio de subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes e outros instrumentos similares, devem divulgar informações sobre os recursos recebidos e sua destinação.
5 - O QUE SÃO INFORMAÇÕES PESSOAIS?
Informações pessoais são aquelas relacionadas à pessoa natural identificada ou identificável, cujo tratamento deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. As informações pessoais terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo, pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção.
6 - O ATENDIMENTO À NOVA LEI NÃO EXIGIRÁ INVESTIMENTO EM CAPACITAÇÃO DO SERVIDOR?
Sim. A experiência de unidades que já trabalham diretamente com o público (como o INSS, Receita Federal, entre outras) mostra ser necessário o investimento em treinamento e informatização de sistemas. A gerência de informações é sempre um desafio e requer instrumentos de gestão adequados. A lei prevê a designação de um responsável em cada órgão da Administração por acompanhar a implementação das políticas definidas.
7 - PROGRAMAS DE GESTÃO DE ARQUIVOS E DOCUMENTOS PRECISARÃO SER APRIMORADOS?
A informação disponível ao público é, muitas vezes, a ponta de um processo que reúne operações de produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento de documentos. Para tanto, programas de gestão precisam ser sempre aprimorados e atualizados.
8 - O PRAZO DE VINTE DIAS, PRORROGÁVEIS POR MAIS DEZ, PARA A ENTREGA DA RESPOSTA AO PEDIDO DE INFORMAÇÃO, NÃO É CURTO?
Os prazos são necessários para a garantia do direito – a maior parte das leis de acesso à informação no mundo prevê uma delimitação de tempo, e a do Brasil não foge à regra. O prazo foi pensado para garantir um equilíbrio entre a necessidade do cidadão e a capacidade de entrega por parte da Administração.
9 - EM QUE CASOS O SERVIDOR PODE SER RESPONSABILIZADO?
O servidor público é passível de responsabilização quando:
- recusar-se a fornecer informação requerida nos termos da Lei de Acesso a Informações, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;
- utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;
- agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;
- divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal;
- impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;
- ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e
- destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado.
Contudo, a nova lei estabelece um procedimento importante: nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência, a quem de direito, de informação concernente à prática de crimes ou improbidade.
10 - E SE A PESSOA FIZER MAU USO DA INFORMAÇÃO PÚBLICA OBTIDA ?
Nos mais diversos países é consenso de que, ao constituir um direito básico, o pedido não precisa ser justificado: aquela informação solicitada já pertence ao requerente. O Estado apenas presta um serviço ao atender à demanda. De posse da informação (que afinal, é pública), cabe ao indivíduo escolher o que fará dela.
11 - COMO SERÁ, EM CADA ÓRGÃO, O ACOMPANHAMENTO DA IMPLEMENTAÇÃO DA LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO?
De acordo com a Lei, o dirigente máximo de cada órgão da Administração Pública designará um responsável para acompanhar a implementação e desenvolvimento dos procedimentos previstos, bem como orientar sobre a aplicação das normas.

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados

É esse o recente entendimento do TCU.
A situação é muito comum. Quando a empresa vai receber, a Administração faz uma consulta na situação fiscal dela e, se não estiver em dia, trata-se de reter o(s) pagamento(s).
A tal respeito a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu um Parecer (n° 401/2000), em que indica que os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf.
No julgamento do TCU (Ac. 964/2012-Plenário, 25.04.2012), o relator do caso, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, além das sanções resultantes de seu descumprimento.
E acrescentou, na manifestação, que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento.
Caso assim não ocorrer teremos uma Administração incorrendo em enriquecimento sem causa.
É que se faz imperiosa a observância do Princípio da Legalidade (art. 5°, II, CF/88). No caso, se tal pretendida sanção (“retenção de pagamentos”) não consta do rol daquelas estabelecidas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, então não pode ser aplicada.