Papel do Ministério Público junto ao TCU

De forma direta e magistral o Min. Benjamin Zymler, do TCU, disse:

... Sobressai a função custos legis do MP/TCU, que se exterioriza, principalmente, pela emissão de pareceres nos processos supra-indicados e pela solicitação de medidas voltadas ao saneamento dos autos, tais como diligências, documentos, inspeções in loco etc. Ademais, podem os membros do Ministério Público interpor os recursos previstos em lei (art. 81, IV, da Lei nº 8.443/92). Diferentemente da função exercida pelo Ministério Público no processo civil, que depende fundamentalmente da personalização ou não do interesse sobre o qual incide a indisponibilidade do direito, a atuação do MP/TCU não comporta a tutela do hipossuficiente. Nesse caso, o Ministério Público que atua perante o Poder Judiciário tem atuação parcial, colocando-se ao lado da parte em estado de fraqueza na relação instrumental, substituindo a processualmente ou prestando-lhe assistência. (...)

A atuação do MP/TCU como fiscal da lei perante a Corte de Contas deriva precipuamente da indisponibilidade dos direitos tutelados pelo Tribunal, vinculados à prestação de contas da aplicação de dinheiros públicos, direitos estes que refogem da esfera de disponibilidade dos gestores públicos. Decorre, também, da necessidade garantir-se aos responsáveis e interessados o due process of law. Nesse sentido, zela o MP/TCU pelo respeito aos princípios básicos do contraditório e da ampla defesa. (Fonte: ZYMLER, Benjamin. Processo Administrativo no Tribunal de Contas da União. Prêmio Serzedello Corrêa 1996; Monografias Vencedoras. TCU, Brasília-DF, 1997).

Desclassificação de proposta por falta de declaração de concordância do responsável técnico

Esse foi o entendimento do STJ em julgado de abril de 2013, no qual se entendeu que:

A sociedade empresária que, em concorrência realizada para ampliação de prédio público, deixe de apresentar, no envelope de habilitação, declaração de concordância do responsável técnico, descumprindo exigência prevista no edital, não tem direito líquido e certo a realizar o referido ato em momento posterior e por meio diverso do estabelecido no instrumento convocatório, tampouco a ser considerada habilitada no procedimento licitatório, ainda que tenha apresentado documentos assinados por seu represente legal que comprovem ser este um engenheiro civil. Deve-se registrar, de início, que a exigência de apresentação de atestado de concordância do responsável técnico encontra respaldo no art. 30, II e § 1º, I, da Lei 8.666/1993. Isso posto, deve-se ressaltar que atos assinados pelo sócio administrador da sociedade empresária, ainda que seja profissional da engenharia civil, não suprem a exigência de concordância deste com o encargo de responsável técnico da obra, munus cujas responsabilidades civil, administrativa e penal diferem das próprias de sócio. Desse modo, a Administração Pública, por conta própria, não pode atribuir a responsabilidade técnica por presunção, uma vez que é necessária expressa concordância do profissional. Assim, não se pode falar que a referida declaração seria pura formalidade que poderia ser relevada pela administração. Ademais, prevendo o edital que a declaração de concordância de responsável técnico deve constar do envelope referente aos documentos de habilitação, configuraria violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade dar oportunidade a algum dos licitantes de comprovar o cumprimento da referida exigência por meio diverso do previsto no instrumento convocatório ou em momento posterior do estabelecido no edital, conferindo-lhe prazo superior ao dos demais licitantes. (STJ, RMS 38.359-SE).

Alguém descuidou de ler com atenção o que estava disposto no edital. Disso podem resultar graves consequências, como ocorreu com essa empresa no caso julgado pelo STJ.

O que significa ÉTICA para o TCU

Para o TCU, ÉTICA significa tomar decisões e agir pautando-se pelo respeito e compromisso com o bem, a honestidade, a dignidade, a lealdade, o decoro, o zelo, a responsabilidade, a justiça, a isenção, a solidariedade e a equidade. (Fonte: Livro Referencial Básico de Governança, TCU, 2013 - http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2616066.PDF).

Ônus de provar a boa aplicação de recursos públicos

Registrou o TCU, no julgamento do ACÓRDÃO Nº 276/2010–Plenário (TC 425.130/1998-3), que não se pode olvidar que ao gestor de recursos públicos cabe o ônus de comprovar a boa e regular aplicação desses valores, devendo fazê-lo demonstrando o liame entre os montantes conveniados e as despesas efetuadas. A não-comprovação dessa correta utilização das verbas geridas, como se observou no presente feito, implica a obrigação de ressarcimento, em vista da presunção de irregularidade em sua gestão.

Citação, audiência e oitiva nos processos do TCU

Consta do Código de Processo Civil (art. 213), que com a citação se chama a juízo o réu ou o interessado para que se defenda (se assim o quiser).

Sem a citação válida (ainda que por edital) não se forma a relação processual (actum trium personarum), o que pode invalidar atos praticados no processo.

No TCU o ato de se levar ao responsável a ciência da existência de um processo é também essencial, com vistas ao atendimento dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF/88). Inclusive nos processos no TCU não é possível aplicar qualquer tipo de penalidade sem que o responsável tenha sido comunicado da existência de procedimento de seu interesse.

Para diferenciar os termos, entenda-se que CITAÇÃO é ato que se utiliza nos processos onde tiver sido apurado débito, a fim de que aquele que foi citado traga suas alegações de defesa ou, caso reconheça o débito, pague no prazo indicado. AUDIÊNCIA, nos processos que tramitam no TCU, é ato utilizado quando se quer chamar alguém em casos em que não houve débito, mas em que foram verificadas outras irregularidades. Servirá para que tal agente apresente suas justificativas (escritas).

Releva notar, também, a aplicação desses atos nos casos em que houver possibilidade de a decisão que vier a ser proferida possa trazer lesão a direito subjetivo de servidores e de empregados públicos. Veja-se, a respeito, o que consta do art. 2º, §§4º a 6º da Resolução TCU 36/1995.

Vale então dizer que CITAÇÃO, no TCU, é utilizada em casos de atos praticados pelo próprio responsável. A AUDIÊNCIA, por sua vez, utiliza-se como procedimento resultante da análise de atos praticados por outros membros da administração pública.

Por último, a OITIVA, é procedimento a ser utilizado antes de adoção de medida cautelar pelo Tribunal, com o objetivo de que a parte interessada se pronuncie sobre a irregularidade que houver sido detectada.

Observa-se, assim, que todos esses procedimentos têm como alvo garantir o pleno exercício do contraditório e a ampla defesa, princípios de status constitucional.

Parentesco e licitação - ofensa à moralidade e impessoalidade administrativas

Os princípios da moralidade e impessoalidade administrativas são pilares da Administração Pública (caput do art. 37 da CF/88).

Em certo caso, o TCU decidiu que, diante da relação de parentesco entre agente público, com capacidade de influir no resultado do processo licitatório, e sócio da empresa vencedora do certame, resta configurada grave violação aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, assim como desobediência ao art. 9º, inc. III, §3º e §4º, da Lei 8.666/93, e aos arts. 18, inc. I, e 19 da Lei 9.784/99. (Ac. 3368/2013, DOU 04/12/2013).

Em grave caso que ofendeu o princípio da moralidade (TCU, TC 005.929/1998-9), ocorrido no Município de Ibaiti/PR, identificaram-se irregularidades na aplicação de recursos repassados pelo FNDE. Comprovou-se nos autos que as obras não foram realizadas e tampouco os materiais supostamente adquiridos foram entregues ao Município. Entretanto, o valor repassado pelo FNDE foi integralmente utilizado, por meio de cheque para efetuar o pagamento a José Gimenes, pela aquisição dos materiais necessários à execução das obras. Posteriormente verificou o Ministério Público do Estado do Paraná que todo o negócio, começando pelo Convite nº 013/92, não passou de uma farsa arquitetada pelos responsáveis com o objetivo de se apropriar dos recursos repassados. Inclusive, pelo que consta dos autos o Sr. Gilberto Gimenes, filho do proprietário da empresa vencedora do certame, subtraiu as notas fiscais da firma José Gimenes - Materiais de Construção Colinas, nºs 238 a 241 (emitidas em 17/02/92), preenchedo-as com datas de emissão posteriores as notas de nºs 245 e 246, as quais havia sido emitidas em 14/01/92. E, não obstante o Sr. José Gimenes ter reconhecido e solicitado o parcelamento de dívida fiscal junto à Receita Federal, em 26.03.97, em virtude de não recolhimento dos impostos das notas fiscais nºs 238 a 246, Série B-1, este já havia declarado, em 14/04/94, que as mencionadas notas foram extraviadas, não tendo sido emitidas pela sua empresa e que a mesma nunca teve estoque para fornecer a quantidade de material consignado nas respectivas notas fiscais. Tal fato foi inclusive motivo de publicação na imprensa à época.

Para o caso inicialmente apontado, aplicável o princípio da impessoalidade, que Maria Sylvia Zanella de Pietro o define como sendo aquele que estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Significará, então, que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.

Pedágios não podem cobrar “taxa de adesão” em contratos de mensalistas

Concluiu o TCU que é indevida a cobrança de taxa de adesão e de mensalidade para serviço de pagamento automático de pedágio em rodovias geridas por concessionárias. Os custos relacionados a esse serviço, inerente à concessão, deveriam ter sido considerados para o cálculo da tarifa proposta pelos licitantes, pois compõem o conjunto de obrigações da contratada. (AC-3206-47/13-Plenário, Processo 037.837/2011-7, 27/11/2013).

Com isso se busca proteger o interesse público e homenagear a vinculação à proposta que a empresa vencedora apresentou quando da sua participação na licitação.