segunda-feira, 14 de dezembro de 2009

Vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública

Uma vez mais o Judiciário reconhece como ilegítima a atuação que por vezes pode se observar da Administração Pública: com a alegação de que o ajuste é nulo trata de expedientes que lhe respaldem a decisão de não pagar por uma contratação já cumprida pelo fornecedor.
O TRF/1ª Região (DF), em caso desse tipo, posicionou-se no sentido de que “a ausência de licitação não afasta a obrigação de a Administração pagar pelos serviços prestados, em vista do princípio que veda o enriquecimento sem causa”.
No acórdão consta que:
“Provado que o agente público autorizou a realização dos serviços, deve ser mantida a sentença que condenou a Administração a pagar o valor correspondente.”
Com decisões como essa, que se fundamentam em especial nos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, podemos afirmar que o Brasil se aproxima, embora a passos lentos, do almejado Estado Democrático de Direito.
(Ver www.trf1.jus.br, Proc. AC 1998.40.00.002672-3/PI, julgado em 16/10/2009).

terça-feira, 8 de dezembro de 2009

O problema do sobrepreço/superfaturamento – Crime

O TRF/4ª Região (RS/SC/PR) a respeito da fraude em licitações resultante da elevação arbitrária de preços, decidiu como a seguir se transcreve:

“1. O art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que prevê a fraude em licitação, por meio da elevação arbitrária de preços, abrange as hipóteses de aquisição, venda ou contratação, decorrente do procedimento licitatório. Assim, a prestação de serviços contratada por processo licitatório está abarcada pelo tipo penal da citada lei especial.
2. Comprova-se a materialidade e a autoria do ilícito previsto no inciso I, do art. 96 da Lei nº 8.666/93, pela diferença de propostas ofertadas pelo réu, que em contrato emergencial apresenta um valor e, em posterior Tomada de Preços, apresentou outro valor em torno de 50% abaixo do que havia contratado, revelando arbitrária elevação do preço do serviço contratado evidenciando assim, a ocorrência de prejuízos à Fazenda Pública.” (Proc. ACR/2000.04.01.024978-3/SC, em 18/03/2003).

Com isso, tanto o licitante quanto o agente público devem buscar agir em conformidade aos princípios norteadores da atividade administrativa (consta, por exemplo, da Lei 8.429/92, que as condutas nessa Lei definidas, abrangem, como possíveis autores, os particulares), sempre com vistas a atender o interesse da coletividade.
E, se não é suficiente o que consta das Leis 8.666 e 8.429, a Lei 8.884/94 (diploma que disciplina a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica), em seus arts. 20 e 21 estabelece:

"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
...
III - aumentar arbitrariamente os lucros;"

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
...
XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
..."

Dessa forma, em respeito aos interesses públicos, os agentes administrativos e os fornecedores da Administração Pública, devem ficar atentos, para alcançar verdadeiramente as finalidades do procedimento licitatório: proposta mais vantajosa, garantir a aplicação do princípio da isonomia, bem como, os da moralidade e eficiência nos negócios administrativos.

segunda-feira, 7 de dezembro de 2009

Principais irregularidades que ameaçam processos de compra e contratação feitos com dinheiro público

"Superfaturamento:
É a cobrança de preços superiores aos de mercado. Por exemplo, quando o governo paga R$ 18 por um remédio vendido em qualquer farmácia por menos de R$ 7. O superfaturamento vem geralmente acompanhado do direcionamento ou dispensa da licitação e pode também ser conseqüência de acordo prévio entre os concorrentes. Foi o que ocorreu no caso das ambulâncias.
Direcionamento da Licitação:
A estratégia mais comum é a exigência de qualificações técnicas muito detalhadas e específicas para um serviço ou produto, geralmente beneficiando apenas um dos concorrentes. Outra forma usada para direcionar a licitação é a não publicação da convocação no Diário Oficial. Em compras de menor valor, o responsável pela licitação também pode escolher sempre as mesmas empresas ou chamar duas que não conseguirão competir com o fornecedor beneficiado pelo acordo.
Inexigibilidade de Licitação:
Recurso que só pode ser usado quando não existe possibilidade de competição. Por exemplo, quando existe somente um fornecedor de produto ou serviço, desde que ele apresente atestado de exclusividade. Há casos de pessoas que se aproveitam dessa brecha na legislação para direcionar e superfaturar uma compra ilegalmente. A inexigibilidade também pode ser usada para a contração de artistas e especialistas comprovadamente reconhecidos pela sociedade.
Dispensa de Licitação:
Pode ser usada para compras de valores muito baixos ou em casos especiais, como urgência, calamidade pública ou guerra, na compra de bens estratégicos para as Forças Armadas ou quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional. Seu uso também é permitido quando todas propostas apresentadas pelos concorrentes têm preços superfaturados. A dispensa é muitas vezes usada ilegalmente para beneficiar uma única empresa.
Acordo Prévio:
Pode ser feito entre o responsável pela licitação e um dos concorrentes ou entre os próprios concorrentes. No primeiro caso, uma das empresas que participa da licitação consegue informações privilegiadas, que lhe garantem a vitória. Os concorrentes também podem combinar entre si as propostas – estratégia conhecida como “cobertura” -, ou retirá-las em cima da hora para que um deles garanta a vitória, com a vantagem de geralmente fechar o negócio com propostas superfaturadas.
Fundações:
A lei permite a dispensa de licitação na contratação de fundações nacionais sem fins lucrativos, desde que estejam vinculadas diretamente à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico. Na prática, as fundações prestam qualquer serviço sem licitação, como manutenção de elevadores e fornecimento de refeições."
(Fonte: Do site Contas Abertas, http://contasabertas.uol.com.br/noticias/imagens/Principais%20irregularidades%20que%20ameaçam%20licitações.pdf).

quarta-feira, 2 de dezembro de 2009

E se sua concorrente já tiver ultrapassado o limite financeiro das MPEs?

É comum a queixa de alguns licitantes quanto a MPEs que lhes tiraram o contrato ao final do certame, com fundamento na lei que dá certas vantagens às empresas assim qualificadas.
Em muitas ocasiões acusa-se que esta ou aquela empresa não mais poderia participar, pois notório que, pela quantidade de certames de que participou e venceu, tal empresa não poderia mais ser considerada micro ou de pequeno porte.
Nesses casos, é aconselhável que se interponha recurso perante a própria Administração, denunciando a situação e solicitando que a empresa demonstre sua atual condição de ME ou EPP. Numa situação dessas, a empresa recorrente deverá demonstrar bons fundamentos a respaldar sua denúncia, podendo apresentar, por exemplo, cópias de documentos comprobatórios da participação da tal empresa em outras licitações em que se sagrou vencedora (o que possibilitará somar os quantitativos). Fora isso, vale pedir que o órgão envie ofício à Receita e à Junta Comercial com vistas a esclarecer a situação.

Alterações na Lei de Licitações

Suplicy espera que alterações na Lei de Licitações sejam votadas até dezembro
O senador Eduardo Suplicy (PT-SP), autor do substitutivo ao projeto de lei que modifica a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), afirmou nesta segunda-feira (23) que a matéria está pronta para ser votada pelo Plenário do Senado, o que deve acontecer em dezembro. A proposta visa conter a formação de cartéis entre empresas que participam de licitações públicas.
- A proposição tem o objetivo de adequar as licitações e contratações governamentais às novas tecnologias de informação presentes no atual cenário brasileiro, bem como atender aos princípios de transparência, economicidade, competitividade e celeridade das contratações governamentais, com vistas a nivelar nosso processo licitatórios comas melhores práticas mundiais - assinalou.
O senador ressaltou que as modificações se fazem necessárias devido ao aumento do número de cartéis verificado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, segundo a qual os cartéis têm dado prejuízos anuais estimados entre R$ 20 bilhões e R$ 40 bilhões, com um sobrepreço nas compras públicas estimado entre 25% e 40%.
Entre as melhorias sofridas pelo projeto (PLC 32/07) na Câmara e no Senado, Suplicy relatou a obrigatoriedade do pregão para aquisição de bens e serviços comuns, redução dos prazos recursais, caráter oficial das publicações sobre licitações em sites eletrônicos da administração pública com a dispensa de publicação no Diário Oficial da União; permissão de uso do sistema eletrônico nas licitações, e criação do Cadastro Nacional de Registro de Preços, disponível a todos os órgãos e entes públicos.
Suplicy lembrou acordo firmado ele, o senador Francisco Dornelles (PP-RJ), o deputado Márcio Reinaldo, relator da matéria na Câmara, e o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, Paulo Bernardo,proibindo o uso de pregão na contratação de serviços técnicos e profissionais especializados. Pelo acordo, ficou estabelecido ainda que, o pregão será usado obrigatoriamente em todas as licitações do tipo menor preço e em obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 500 mil. Já para obras desse tipo cujo valor estimado seja superior a R$ 3,4 milhões será obrigatório o procedimento de inversão parcial de fases. Por último, as que tiverem valores entre R$ 500 mil e R$ 3,4 milhões caberá à unidade administrativa escolher entre o uso do pregão ou demais modalidades previstas na lei.
(Fonte: http://www.rcc.com.br/v8/rccdigital/detail.asp?iNews=725&iType=64 – Notícia de 25.11.2009).

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Quem sou eu

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com