Indevida exigência de comprovação de quantitativos mínimos de execução em caso de serviços de baixa complexidade

Quanto a tal ponto entendeu o TCU que a previsão, em edital, de exigência de comprovação de quantitativos mínimos de execução de serviços de baixa complexidade para efeitos de qualificação técnica em pregão, descumpre o previsto no art. 30 da Lei 8.666/93, bem como entendimento do TCU quanto à comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. (item 1.7.2, TC-028.901/2010-0, Ac. 7.263/2013-1ª Câmara; DOU de 18.10.2013).

Uma vez mais: A QUESTÃO DAS AMOSTRAS

Não se podem exigir amostras de todos os licitantes antes de se saber quem é o vencedor e, então, dele exigir tal apresentação. Se assim não for está a se criar obrigação para todos, o que representa um ônus desarrazoado em relação a quem não vencer a licitação.

Imagine-se o custo que uma empresa do sul vai ter para apresentar, como amostra, o modelo da carteira escolar que pode vir a fornecer a determinação Administração Pública no Nordeste? Evidentemente que assim não se pode exigir indistintamente.

Certo julgado do TCU aponta, a esse título relativo, nos itens 9.3.1 a 9.3.5, TC-006.235/2013-1, do Ac. 2.796/2013-Plenário (DOU de 18.10.2013), à SEE/AL, à AMGESP e à Procuradoria Geral do Estado de Alagoas das seguintes irregularidades verificadas no âmbito de pregão eletrônico, quais sejam:

a) exigência para que todos os licitantes, ao final da fase de lances, apresentassem amostras dos produtos, e não apenas aquele classificado em primeiro lugar, afrontando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e os Acórdãos de nºs 1.291/2011-P e 3.269/2012-P;

b) ausência de definição de data e horário para análise das amostras, a fim de que os licitantes pudessem estar presentes, ofendendo o princípio da publicidade, previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e, também, os Acórdãos de nºs 346/2002-P, 1.984/2008-P e 2.077/2011-P;

c) exigência de apresentação de declaração de solidariedade do fabricante para cada item integrante dos módulos escolares, infringindo o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º e nos arts. 27 a 31, todos da Lei nº 8.666/1993, e também os Acórdãos de nºs 2.404/2009-2ªC e 107/2013-P;

d) definição de prazo exíguo para a apresentação das amostras dos produtos, contrariando o princípio da razoabilidade e o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, aliada à ausência da devida motivação no processo licitatório;

e) recusa ao direito de uma empresa privada de interpor recurso, com infração ao art. 26 do Decreto nº 5.450/2005.

Encerramento aleatório: aviso de iminência

A partir do momento em que se deflagra o tempo de encerramento aleatório, com o aviso de iminência, em pregão eletrônico, tal pode ocorrer a qualquer tempo (ver art. 24, §7º do Dec. 5.450/05). Será o sistema informatizado quem definirá o momento do encerramento.

Mas, como sempre alguém dá um jeito, já ouvi falar que em determinada unidade da Federação o pregoeiro ficava esticando esse prazo a cada cinco minutos até ver que os proponentes estavam a exaurir os preços mínimos que podiam propor (!). Isso não é iminente! Isso é controlado!

Em dado caso o TCU entendeu que não há irregularidade no fato de o período aleatório do certame representado ter durado um minuto e 32 segundos. (Alínea “a”, TC-022.866/2013-2, Ac. 2.775/2013-Plenário; DOU de 18.10.2013).

Exigência de quantitativos máximos em atestados sobre o objeto a executar

A jurisprudência do TCU aponta que, no que pertine com a comprovação de qualificação técnica, os órgãos licitantes não poderão exigir quantitativos mínimos superiores a 50% dos quantitativos a serem executados pelo contratado conforme a seguinte orientação: as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo [a unidade jurisdicionada] abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar. (Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007 e 2.215/2008, todos do Plenário).

Em outro julgado, de 2010, entendeu-se que a exigência, para fim de qualificação técnico-operacional, da comprovação de experiência em percentual superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar. ... excesso de exigências referentes à necessidade de comprovação de capacidade técnico-profissional em edificações com mínimo de nove pavimentos, e de capacidade técnico-operacional em edificações com mínimo de nove pavimentos em área tombada pelo patrimônio histórico nacional. Em seu voto, o relator afirmou não ter dúvidas quanto à ausência de razoabilidade das referidas exigências. Primeiro, porque as alegações e documentos juntados aos autos pelos responsáveis foram incapazes de justificar a tese de que obras em construções tombadas pelo patrimônio histórico somente devem ser empreendidas por empresas que já tenham tal experiência. Segundo, porque o normativo mencionado pelos responsáveis – Norma Regulamentadora n.º 18, do Ministério do Trabalho, que trata das „Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção‟ – não exige que a empresa executora da obra tenha prévia experiência em edifício com o mesmo número de andares ou qualquer outra qualificação nesse sentido, e sim que tenha condições de realizar obras em construções verticais. O relator fez alusão, ainda, ao Acórdão n.º 2.215/2008-Plenário, em que restou consignada determinação limitando as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo [a unidade jurisdicionada] abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar. (TCU, Ac. 1390/2010-Plenário, TC-011.155/2009-6, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Sessão de 16.06.2010).

Sobre a necessidade de garantir o direito de preferência na contratação de bens e serviços de informática e automação

Tratando de regulamentar a contratação de bens e serviços de informática e automação pela Administração Pública Federal, estabeleceu-se, no art. 5º do Dec. Federal 7.174/10, que será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal; II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal. Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso.

E, a respeito, em um julgado o TCU deu ciência à Universidade Federal Fluminense no sentido de que o não estabelecimento do direito de preferência, verificado em edital de pregão eletrônico, contraria o previsto no art. 5º do Decreto nº 7174/2010. (Item 1.7, TC-013.844/2012-1, Ac. 6.085/2013-2ª Câmara; DOU de 17.10.2013).

Lição do TCU sobre o que não deve ser incluído num edital

Determinou o TCU ao Comando Militar do Leste, que evitasse as seguintes falhas em pregão (itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-009.970/2013-4, Acórdão nº 2.695/2013-Plenário; DOU de 10.10.2013):

a) quando utilizar a adoção da adjudicação do menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, somente o faça quando tal opção estiver baseada em robusta e fundamentada justificativa, que demonstre a vantajosidade dessa escolha, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em atenção aos arts. 3º, § 1º, I, 15, IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei nº 8.666/1993;

b) abstenha-se de incluir, em edital de licitação, cláusulas de restrição do caráter competitivo do certame, contrariando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que exijam que o proponente possua vínculo de fidelidade ou de parceria com o fabricante do produto ofertado como condição para participação da licitação, a exemplo das exigências relativas à carta de revenda autorizada do fabricante, carta de solidariedade e de credenciamento do fabricante, salvo em casos que a exigência seja essencial e justificada (cf. Acórdão nº 889/2010-P);

c) deixe de incluir, em edital de licitação, cláusula que obrigue a placa-mãe e a Bios - Basic Input/Output Software serem de propriedade do fabricante do equipamento, por ofender os princípios da competitividade e da isonomia, nos termos da jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (Acórdãos de nºs 998/2006-P, 2.479/2009-P, 632/2010-P e 213/2013-P).

Sutil mas... pegaram!

Em dado pregão eletrônico trataram de incluir uma forma de privilegiar. Mas o TCU, ao examinar o caso, repeliu tal tipo de discriminação.

Tratou-se de dar ciência à Secretaria de Administração e Finanças do STF acerca de impropriedade, em edital de pregão eletrônico, caracterizada pela inclusão de cláusula que previu a dispensa de exigência de apresentação de laudos laboratoriais às empresas que ofertassem produto da marca sugerida como de referência, o que estabeleceu preferência ou distinção que foi irrelevante para o objeto do certame, em descumprimento do art. 3º, caput e §1º, e art. 44 da Lei 8.666/93. (Item 1.7.1, TC-023.406/2013-5, Ac. 2.658/2013-Plenário; DOU de 10.10.2013).

Se a exigência não era da essência para a prestação do serviço (do núcleo do objeto licitado), então não poderia se incluir esse tipo de disposição no edital.

Percentuais de referência para despesas com obras segundo o TCU

Importante, extenso e minucioso estudo sobre o assunto foi realizado pelo TCU, na TC 036.076/2011-2 (AC-2622-37/13-P, Sessão de 25.09.2013).

Sobre a formação de preços disse o Tribunal que a determinação dos preços é uma das etapas principais do planejamento e da gestão de uma obra pública, sendo o BDI elemento primordial no processo de formação de preços, pois representa parcela relevante no seu valor final. Quando o preço de uma obra pública é determinado de forma equivocada, mais elevados são riscos de ocorrência de sobrepreço, superfaturamento, preços inexequíveis, ‘jogo de planilha’, pagamentos indevidos ou em duplicidade, combinação de preços, alterações contratuais além dos limites legais, abandono das obras, execução do objeto com baixa qualidade, extrapolação dos prazos etc.

Afirmou-se que em licitações públicas, devido à importância de se identificar e controlar os custos para a determinação de preços, a aplicação do método de formação de preço baseado nos custos é uma exigência legal para a contratação de obras públicas, prevista na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que determina a elaboração de orçamentos detalhados, com a discriminação de todos os custos (art. 6º, inciso IX, alínea f, e art. 7º, § 2º, inciso II), nas Leis de Diretrizes Orçamentárias e, recentemente, no Decreto 7.983, de 8 de abril de 2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União. Trata-se da obrigatoriedade de inclusão nos editais de licitação de composições de custos unitários de serviços e do detalhamento do BDI, com a devida discriminação de cada componente de custos, fundamental para conferir transparência e controle nas contratações de obras públicas, o que evita a ocorrência de lacunas dentro do orçamento e possibilita a verificação dos serviços e preços efetivamente contratados e sua adequação aos valores praticados pelo mercado.

Vale ressaltar que, em verdade, a formação de preço de obras públicas é assunto bastante complexo, devendo a Administração chegar a um equilíbrio entre interesses públicos e os interesses dos particulares interessados, de forma que o valor acordado para firmar o contrato seja compatível com os valores de mercado e que corresponda a um valor justo de remuneração pelo que estiver previsto para ser entregue à Administração.

Em resumo, diz o TCU, custos diretos são aqueles que ocorrem especificamente por causa da execução do serviço objeto do orçamento em análise, e despesas indiretas são os gastos que não estão relacionados exclusivamente com a realização da obra em questão. (...) Como não há nenhuma norma que determine o que deve ou não ser incluído como Bonificação e Despesa Indireta (BDI), a utilização de um critério contábil para classificar os gastos que podem ser considerados como despesas indiretas é uma forma de se delimitar tecnicamente quais os itens que compõem o BDI.

Sobre esses pontos, veja-se, no Quadro abaixo, o que o TCU entendeu que fosse uma Classificação de custos, conforme Pronunciamento Técnico CPC 17 (R1).

E considerou que, especialmente, como Custos Indiretos (componentes do BDI), poderiam ser: Administração Central, Riscos, Seguros, Garantias e Despesas Financeiras, especificando no julgado o que cada rubrica abrange.

Analisa-se, inclusive, o tratamento que deve ser dado para o ISS, PIS, COFINS, Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) e sobre o regime do Simples Nacional.

No tocante aos Componentes que não integram o BDI, o TCU entendeu que não devem constar do BDI de obras públicas, o TCU vem consolidando jurisprudência no sentido de excluir os itens orçamentários passíveis de individualização e quantificação. Esses devem constar das planilhas de custos diretos da obra, e não da sua composição de BDI. Esses custos referem-se, principalmente, aos custos com administração local, instalação de canteiro de obras e mobilização e desmobilização. A jurisprudência do TCU também já consolidou entendimento de que os tributos incidentes sobre a renda ou o lucro (IRPJ e CSLL), por não estarem relacionados diretamente com as atividades de prestação de serviços, não devem ser discriminados no BDI de obras públicas, conforme será demonstrado em outro tópico específico mais adiante.

E, ao final do julgado, estabelecem-se parâmetros para as taxas de BDI que devem doravante ser consideradas, em substituição aos referenciais contidos nos anteriores Acórdãos ns. 325/2007 e 2.369/2011.

A configuração de caso fortuito ou força maior demanda análise própria de cada situação ocorrida

Não há como se saber, de antemão, o que vai ser reconhecido precisamente como situação configuradora de caso fortuito ou força maior. Isso exigirá uma análise caso a caso.

Em um julgamento no qual o Ministro do TCU Benjamin Zymler figurava como relator, este disse a respeito que o caráter aberto das normas jurídicas e das previsões editalícias é justificável, na maioria das vezes, pela impossibilidade de se prever todas as situações fáticas sobre as quais devam incidir as hipóteses normativas. Nesse sentido, a configuração das situações de caso fortuito e força maior deve ser demonstrada em cada situação concreta, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos os elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o prejuízo advindo das situações fortuitas e de força maior. Desse modo, a despeito da alegação de insegurança jurídica ou do temor da representante quanto à suposta interpretação restritiva dos institutos pela ECT, compreendo não ser razoável partir da premissa de que a entidade irá desprezar a jurisprudência e o entendimento doutrinário acerca da teoria da imprevisão. (Ac. 2055/2013-Plenário, TC 015.746/2013-5, Sessão de 07.8.2013).

CONFLITO DE INTERESSES - CGU

"Em 1º de julho de 2013, entrou em vigor no Brasil a Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, conhecida como Lei de Conflito de Interesses. Ela define as situações que configuram esse tipo de conflito durante e após o exercício de cargo ou emprego no Poder Executivo Federal.

A Lei estabelece formas do agente público se prevenir da ocorrência do conflito de interesses, prevendo, por outro lado, punição severa àquele que se encontrar em alguma dessas situações.

A Controladoria-Geral da União (CGU) recebeu importantes atribuições sobre o tema, como as funções de fiscalização, avaliação e prevenção." (Fonte: http://www.cgu.gov.br/PrevencaodaCorrupcao/Integridade/ConflitodeInteresses/index.asp).

Possibilidade de qualquer pessoa obter cópia de um contrato administrativo

Estamos em tempos de leis que determinam a transparência na Administração Pública.

Especialmente em razão do que estabelece a Lei 12.527/2011. Observe-se que do art. 7º (e seu inc. II) dessa Lei consta que o acesso à informação de que a Lei compreende, entre outros, os direitos de obter informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; evidentemente ressalvadas aquelas protegidas pelo sigilo como consignado nessa norma. É O QUE ESTÁ NA LEI!

E quando se trata de exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, como dispõe o Decreto Federal 2.521/98, no art. 10, é assegurado, a qualquer pessoa, o acesso a informações e a obtenção de certidões e cópias de quaisquer atos, contratos, decisões, despachos ou pareceres relativos à licitação ou às próprias permissões e autorizações de que trata o Decreto, inclusive direito de vista, devendo ser feita por escrito a solicitação correspondente; com a justificativa dos fins a que se destina.

Na doutrina, Marçal Justen Filho opina que qualquer terceiro também pode obter cópia autenticada do contrato, arcando com os custos do incidente. [...] A Administração não pode recusar o fornecimento de informações e de cópias dos procedimentos licitatórios invocando o argumento de que o terceiro não teria interesse pessoal no assunto. (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., Ed. Dialética, pág. 735)

Sobre serviços técnicos especializados – art. 25, inc. II da Lei 8.666

O sábio doutrinador Marçal Justen Filho, a respeito, entende que a contratação de serviços, nos casos do inc. II do art. 25, visa a obter não apenas uma utilidade material. É evidente que interessa à Administração a produção de um certo resultado, mas a contratação também é norteada pela concepção de que esse resultado somente poderá ser alcançado se for possível contar com uma capacidade intelectiva extraordinária. O que a Administração busca, então, é o desempenho pessoal de ser humano dotado de capacidade especial de aplicar o conhecimento teórico para a solução de problemas no mundo real. (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012, pág. 418).

Ainda que em licença, o servidor do órgão responsável pela licitação não pode integrar empresa participante do certame

Foi o que entendeu o STJ: Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III). O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença. (STJ, REsp nº 254.115/SP, DJU 14.08.2000)

Indevida a cumulação de exigência de capital social mínimo junto com prestação de garantia de participação

É o entendimento consolidado do TCU, que ao julgar um caso decidiu que, em relação a esse tema, a jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com prestação de garantia de participação no certame. (Acórdãos nºs 1.039/2008-1ª Câmara, 701/2007-Plenário, 1.028/2007-Plenário). ...

... Dessa forma, a exigência cumulativa de capital social ou patrimônio líquido mínimo juntamente com a garantia de participação no certame configura ato irregular, por ser contrário aos dispositivos legais vigentes. (AC-1016-13/11-P; Sessão: 20/04/11).

Rigorismos formas, exacerbados, não são admitidos em instrumentos convocatórios

O art. 37, inc. XXI da Constituição Federal estabelece o norte a ser seguido por quem quer que seja o redator de um instrumento convocatório.

Consta desse dispositivo constitucional que apenas podem ser feitas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Notem o vocábulo INDISPENSÁVEIS... Só isso! Tudo quanto for exagerado, supérfluo, satélite ou orbital ao que interessa terá que ser eliminado do instrumento convocatório.

Sobre o assunto o STJ já decidiu, em certo caso, que a vinculação do instrumento convocatório, no procedimento licitatório, em face da lei de regência, não vai ao extremo de se exigir providências anódinas e que em nada influenciam na demonstração de que o licitante preenche os requisitos (técnicos e financeiros) para participar da concorrência.

E continuou a entender, nesse caso: Comprovando o participante, através de certidão, a sua inscrição perante a Prefeitura Municipal, exigir-se que este documento esteja numerado - como condição de habilitação ao certame - constitui providência excessivamente formalista exteriorizando reverência fetichista às cláusulas do edital. (MS 5.647/DF, julgado em 25.11.1998).

A rescisão unilateral do contrato (portanto, por parte da Administração), por interesse público, impõe o dever de indenizar

Assim consta da Lei 8.666/93, no Parágrafo Único do art. 59.

E o STJ confirma tal comando legal ao entender que a rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante (no caso, o Estado) a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes, como tais considerados, não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes. (REsp 1232571/MA, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011).

Serviço prestado e recebido pela Administração tem que ser pago!

Se o Poder Público recebe um serviço ou um fornecimento de bens, tendo fixado preço para tanto, terá que pagar em qualquer hipótese, não podendo se valer de subterfúgios detestáveis, em prejuízo da prestadora ou fornecedora e em franco enriquecimento sem causa.

A tal respeito o STJ, em determinado recurso (julgado em 15.08.2013), decidiu que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009).

O caso que foi julgado tratava de existência da dívida, qual seja, prestado o serviço pela empresa contratada e ausente a contraprestação (pagamento) pelo município, situação na qual a ausência de licitação não é capaz de afastar o direito da ora agravada de receber o que lhe é devido pelos serviços prestados. O entendimento contrário faz prevalecer o enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. (STJ, AgRg no REsp 1383177/MA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013).