Olho nas cláusulas do edital II

Veja o que o TCU identificou em determinando procedimento licitatório:
... Alerta a uma entidade quanto às seguintes impropriedades detectadas num edital de tomada de preços de 2009 e na operacionalização do processo licitatório, quais sejam:
a) exigência, em item editalício, de prestação de caução em data anterior à prevista para a entrega das propostas, descumprindo o disposto no artigo 43, inc. I, da Lei 8.666/1993;
b) exigência, em item do edital, de que a visita técnica deveria ser realizada pelos responsáveis técnicos das empresas, extrapolando o disposto no artigo 30, inc. III, da Lei 8.666/1993;
c) não realização da análise do Recurso de Impugnação apresentado tempestivamente por uma empresa privada de construções e Serviços contra alguns dispositivos editalícios da tomada de preços, contribuindo para restringir a competitividade do certame.
(Ac. 409/2011-P, DOU de 21.02.2011).

Olho nas cláusulas do edital!!!

Se o licitante não é dado a ler os editais e analisar suas cláusulas é bem possível que esteja deixando passar oportunidades de impugnar exigências descabidas ou falhas que não podem ser admitidas (e que podem deixá-lo fora do certame).
Em determinado pregão o TCU recomendou à Fundação Universidade de Brasília que tratasse de adotar providências que pudessem evitar as seguintes impropriedades que foram verificadas em edital de pregão eletrônico realizado em 2010:
a) ausência de fixação dos quantitativos mínimos para cada item da planilha de custos e formação de preços anexa ao edital do certame, violando o disposto no art. 7º, §4º, da Lei 8.666/1993, o art. 9º, inc. II, do Dec. 3.931/2001 e os Ac. 1.100/2007-P, nº 991/2009-P e nº 79/2010-P;
b) ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários máximos que a Administração se dispõe a pagar, consideradas as regiões e as estimativas de quantidades a serem adquiridas, descumprindo o art. 9º, inc. III, do Dec. 3.931/2001.
(TCU, Ac. 783/2011-2ª Câm. - DOU de 24.02.2011).

Cuidados com a obtenção dos preços de referência

Como qualquer comprador que deve fazer boas pesquisas para saber qual a melhor opção, a Administração de tal encargo não se pode furtar, sob pena de não ter referências adequadas para o bom uso ou aplicação do dinheiro público.
O TCU entende nesse sentido, tendo em determinada situação alertado ao TRT/4ª Região, em atenção à Lei nº 8.666/1993, art. 7º, § 2º, II, quanto aos riscos de encaminhar a licitação dentro de uma expectativa equivocada sobre os preços, em razão da utilização de uma única fonte para sua estimativa, o que não permite constatação de eventual viés dos preços em relação ao contexto do mercado, os quais poderão estar fora de uma faixa de preços aceitável para o serviço, em desatenção ao princípio da eficiência, cabendo a obtenção de preços em mais de uma fonte, como pesquisas com os fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis (Ac. 381/2011-
P, DOU de 23.02.2011).

Serviços de auditoria não podem ser considerados de natureza contínua

Foi o entendimento do TCU ao julgar um caso e dizer ao Conselho Regional de Economia da 10ª Região para que se abstivesse de prorrogar contratos de serviços de auditoria contábil, por não se tratar de serviços a serem
executados de forma contínua, não tendo, portanto, amparo no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993, conforme entendimento do Acórdão nº 116/2002-P (Acórdão nº 745/2011-2ª Câmara, julgado em 15.02.2011).

Súmula 254 do TCU

O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

Não se admite excesso de rigor nas cláusulas dos editais

Geralmente tal prática provoca uma diminuição considerável de ofertantes. Se por um lado busca-se a proteção ao interesse público, não se pode, por outro, infringir princípios da licitação que inviabilizem um maior recebimento de propostas de empresas sérias e comprometidas com a execução do contrato.
Em certo julgado o STJ afirmou ter entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de se temperar o rigorismo formal de algumas exigências do edital licitatório, a fim de manter o caráter competitivo do certame, selecionando-se a proposta mais vantajosa à Administração Pública, caso não se verifique a violação substancial aos demais princípios informadores deste procedimento. (REsp 997.259/RS, julgado em 17/08/2010).
E assim deve ser, especialmente para evitar os famigerados direcionamentos de licitação que são patrocinados com elevados níveis de exigências, muitas vezes sem relação direta com o objeto da licitação e, até, contrários às normas legais vigentes.

Reequilíbrio econômico-financeiro, inflação e Teoria da Imprevisão

Não basta o desequilíbrio das contas da contratada para que se considere que houve situação imprevista ou imprevisível que autorize uma revisão contratual.
Em determinado caso o STJ entendeu que não se mostra razoável acreditar que a inflação poderia ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, como há muito afirma a jurisprudência do Tribunal.
Considerou-se, também, que não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que decorrentes de má previsão das contratadas, o que constitui álea ordinária, não suportável pela Administração e não autorizadora da teoria da imprevisão. Caso fosse permitida a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando as contratadas em detrimento das demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente.
(REsp 744.446-DF, julgado em 17/4/2008).

Dissídio coletivo e reequilíbrio econômico-financeiro do contrato

O STJ julgou um caso em que entendeu que o aumento dos salários dos funcionários em razão de dissídio coletivo não autoriza a que se pleiteie uma revisão do contrato com fundamento em que haveria a necessidade de reequilibrá-lo.
O Tribunal entendeu ser pacífico que eventual aumento de salário proveniente de dissídio coletivo não autoriza a revisão o contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que não se trata de fato imprevisível - o que afasta, portanto, a incidência do art. 65, inc. II, "d", da Lei n. 8.666/93.
Entendeu-se, também, que a retroatividade do dissídio coletivo em relação aos contratos administrativos não o descaracteriza como pura e simples álea econômica.
Sendo pura e simples álea econômica, tal risco faz parte da atividade empresária, não podendo ser invocada a mudança de salário da categoria como razão suficiente para pedir uma revisão contratual.
(STJ, AgRg no REsp 957.999/PE, julgado em 22/06/2010).

Do aproveitamento de proposta que contenha erros irrelevantes

(Da revista Âmbito Jurídico)
A Lei 8.666/93, ex vi de seu art. 48, inc. I estabelece que as propostas que não atendam as especificações contidas no ato convocatório da licitação, devem ser desclassificadas.
Com efeito, a teor deste preceito legal, na análise das propostas, cabe à Comissão de Licitação aferir se o conteúdo destas subsume-se às prescrições editalícias e, em caso negativo, rejeitá-las, a par dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objeto.
É exatamente em função desta assertiva que, na elaboração de seus editais, deve a Administração acautelar-se para não fazer constar exigências
que, ainda que encontrem guarida na lei, sejam irrelevantes tendo em vista o objeto colimado, a fim de que não seja compelida, quando do julgamento das ofertas, a rejeitar uma proposta que não atenda tal exigência.
Não obstante, é certo que este rigorismo excessivo na apreciação das propostas na fase de julgamento das licitações, vêm sendo mitigado, com fulcro em outros princípios, quais sejam, da proporcionalidade e razoabilidade, que também devem esgueirar a prática de toda atividade administrativa.
Destarte, obviamente que a existência de vícios relevantes, que maculem a essência da oferta, devem ensejar, de plano, sua desclassificação. No entanto, quando o erro for incapaz de macular a essência da proposta, não prejudicando o interesse público ou a segurança do futuro contrato, não há razão para a rejeição da proposta.
Ademais, as normas que permeiam os certames licitatórios devem, sempre que possível, serem interpretadas em favor da disputa entre os interessados.
As exegeses aqui proferidas são corroboradas pelos entendimentos de nossa doutrina pátrea acerca do tema.
Nas lições, sempre atuais, do Mestre Hely Lopes Meirelles:
“A desconformidade ensejadora da desclassificação da proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária da oferta. Aplica-se, aqui, a regra universal do utile per inutile non vitiatur, que o Direito francês resumiu no pas de nullité sans grief. Melhor que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por um rigorismo formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação” (cf. Licitação e Contrato Administrativo, 11ª ed., Malheiros, 1997, p. 124).
Nesta mesma assertiva, pondera o Professor Diogenes Gasparini:
“Não obstante esse rigoroso procedimento, há que se compreender que só a inobservância do edital ou carta-convite no que for essencial ou a omissão da proposta no que for substancial ou no que trouxer prejuízos à entidade licitante, ou aos proponentes, enseja a desclassificação. De sorte que erros de soma, inversão de colunas, número de vias, imperfeição de linguagem, forma das cópias (xerox em lugar da certidão) e outros dessa natureza não devem servir de motivo para tanto” ( Direito Administrativo, 8ª ed., Saraiva, 2003, p. 502/503).
O próprio Tribunal de Contas da União assim já decidiu:
“(...) conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, sem que a falha identificada, entretanto, de natureza formal, tenha invalidado o procedimento licitatório questionado neste processo” (Decisão n.º757/97).
Por sua vez, a 3ª Turma Cível do TJDF, no Processo n.º 50.433/98, por unanimidade de votos, proferiu a seguinte decisão:
“Direito Administrativo. Licitação. Tomada de preços. Erro material na proposta. Irrelevância. O erro material constante da proposta mais vantajosa para a Administração, facilmente constatável, não é óbice à classificação da mesma. Inexistência de ofensa ao disposto no art. 48 da Lei n.º 8.666/93. Apelação improvida”.
Aliás, não raro, pode ocorrer que a rejeição da proposta torne-se mais prejudicial ao interesse público, do que a sua manutenção, inobstante os erros apontados em seu conteúdo.
Confirma a inteligência de Marçal Justen Filho, lembrando um caso concreto:
“Vale referir, ainda outra vez, decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 5.418/DF.
O edital exigia que as propostas consignassem os valores em algarismos e por extenso. Um dos licitantes apresentou proposta onde o valor constava apenas em algarismo e grafada segundo padrão estrangeiro (com vírgulas e não pontos para indicar milhares). A proposta foi classificada como vencedora, em um primeiro momento.
Após e atendendo recurso, a Comissão desclassificou-a. O STJ concedeu o mandado para restabelecer a classificação original. Reputou que a redação da proposta, ainda que descoincidente com a exigência do edital, não acarretava dúvida acerca do montante ofertado.
Considerando que a diferença dessa proposta para a classificada logo após ultrapassava cem milhões de reais, seria contrário ao interesse público promover a desclassificação.
O precedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas pelo princípio da proporcionalidade. Não basta comprovar a existência de defeito. É imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especialmente em face da dimensão do interesse público.
Admite-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo na interpretação da lei e do edital pode conduzir à extrema injustiça ou ao comprometimento da satisfação do interesse público” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., Dialética, 1998, p. 436).
Logo, à luz de melhor doutrina, parece-nos salutar a providência afeta à verificação do conteúdo e extensão do erro, antes de decidir-se pela desclassificação da proposta, uma vez que sua manutenção pode ser o melhor caminho para atendimento da finalidade pública perseguida.
Entendemos seja este o expediente que deve ser adotado, pela Administração, na condução de seus certames, uma vez que não há razão para sustentar-se a desclassificação de uma oferta vantajosa, por razões que, na situação fática, em nada prejudicam a essência do que se pretende contratar.
Obviamente que dita assertiva não pode ser invocada em qualquer situação de incompatibilidade entre a proposta e os reclames editalícios. Por certo, reitere-se, só justifica-se a aceitação da oferta, se o vício for, de fato, irrelevante. Caso contrário deverá a Administração optar pela desclassificação, a fim de que não reste qualquer prejuízo à consecução do objeto contratado e, tampouco, restem feridos os direitos dos demais licitantes.
(Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/4767.pdf).

Será que houve SIMULAÇÃO?...

No Acórdão 194/2011-Plenário o TCU deu um puxão de orelhas na Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), em Santa Catarina, ao alertá-la quanto à necessidade de criteriosa verificação da idoneidade das pesquisas de preços apresentadas por empresas contratadas, de forma a evitar-se a aceitação de pesquisas com indícios de simulação.
Se aconteceu, eventualmente, é por demais danoso ao interesse público, com prejuízo direto do Erário.

Súmula do TCU sobre demonstração de quantativos mínimos

Súmula 263
(DOU/21.01.2011)
"Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”.

Coletânea de julgados recentes do STJ

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária. 2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1185070/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 27/09/2010).

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. ILEGALIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO CONTRATO. 1. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual o prazo prescricional de ação civil pública em que se busca anulação de prorrogação ilegal de contrato administrativo tem como termo inicial o término do contrato, porque, nestas situações, existe continuidade de efeitos no tempo. Precedentes. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1150639/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 08/10/2010).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DA UNIÃO PELA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 150/STJ. MATÉRIA PRECLUSA. LICITAÇÃO. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 49 DA LEI 8.666/1993. 1. ... 2. Nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, o procedimento licitatório pode ser revogado por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, bem como anulado por ilegalidade. Precedentes do STJ. 3. Na hipótese, a contagem de pontos para fins de classificação contrariou o disposto no edital, resultando em qualificação subjetiva, em confronto com o princípio do julgamento objetivo, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/1993. 4. Evidenciada a ocorrência de irregularidades insanáveis no procedimento licitatório, correta sua anulação pela Administração Pública, mesmo após homologada a licitação. 5. Recurso Ordinário não provido. (RMS 30.049/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 13/10/2010).

PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE MEDIDA LIMINAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO. Encerrada a licitação e assinado o contrato de concessão, a suspensão dos efeitos dos atos jurídicos já praticados podem causar lesão grave ao interesse público de manter funcionando o transporte coletivo no âmbito municipal. Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS 1.268/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/09/2010, DJe 07/10/2010).