Limitação relativa à utilização de Ata de Registro de Preços

A AGU, mediante a Orientação Normativa nº 21 (de 01.04.2009), estabeleceu limitação aos órgãos federais em relação a atas oriundas dos Estados, DF e Municípios, nos seguintes termos:
É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal.

Sanção para apresentação de atestado com conteúdo falso

Para o Min. Walton Alencar Rodrigues (foto), do TCU, revisor no julgamento que resultou no Ac. 2.179/10-Plenário, a mera apresentação de atestado com conteúdo falso caracteriza o ilícito administrativo previsto no art. 46 da Lei Orgânica do TCU e faz surgir a possibilidade de declarar a inidoneidade da licitante fraudadora. (TCU, Ac. 2.179/2010-P, TC-016.488/2009-6, julgado em 25.08.2010).
Tal posicionamento reflete a jurisprudência consolidada do TCU em casos como o que foi julgado na ocasião.

Atenção com adesões a atas de registro de preços

Depois de minuciosa inspeção realizada pelo TCU no TRT/22ª Região restaram identificadas as seguintes irregularidades praticadas por esse Órgão em adesões a atas de registros de preços:
... 1ª) ausência de formalização de termo de caracterização do objeto, previamente à contratação;
2ª) ausência de justificativa contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição e da adequação do objeto aos interesses da Administração;
3ª) descumprimento do § 1º do art. 15 da Lei n.º 8.666/1993, que prevê a obrigação de ampla pesquisa de mercado previamente às aquisições mediante registro de preços;
4ª) desobediência ao § 3º do art. 8º Decreto n.º 3.931/2001, que limita o quantitativo a ser adquirido em 100% daquele registrado na ata de registro de preços, tendo sido comprados quatro veículos quando a cotação realizada pelo órgão responsável pela licitação foi referente a apenas três. (Ac. 2764/2010-P, TC-026.542/2006-1, julgado em 13.10.2010).
Em razão da confirmação de tais irregularidades o TCU expediu determinação corretiva quanto a tais práticas para futuras contratações por meio de adesões a atas de registro de preços.

Reserva técnica pode ser de até 2,5%

Foi o que entendeu o TCU, como se demonstra no excerto de Acórdão a seguir transcrito:
... Dentre tais irregularidades, constou a presença do item de custo denominado “reserva técnica” na planilha de composição de preços, o que, de acordo com a unidade técnica, teria ocasionado, junto com outros fatores, superfaturamento no contrato celebrado. Desse modo, propôs a unidade instrutiva que o TCU determinasse ao DNIT que se abstivesse de prever, ou mesmo aceitar, propostas de preços contendo custos relativos a esse item. O relator discordou da proposta técnica, uma vez que, “segundo define a IN nº 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - MPOG, a constituição de reserva técnica se presta para arcar com possíveis custos decorrentes de substituição de mão-de-obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros, de forma a assegurar a perfeita execução contratual. Este custo é calculado para cobertura não discriminada no cálculo da remuneração mediante incidência percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas e insumos de mão-de-obra”. Nesse sentido, ainda conforme o relator, estudos conduzidos pelo TCU admitiram a presença desse item na formação dos custos, desde que no percentual máximo de 2,5% e destinado a gastos com pagamento de férias, aviso prévio e décimo terceiro salário para substitutos; encargos sociais incidentes sobre remuneração dos empregados habituais no caso de recebimento de auxílio enfermidade ou auxílio acidente de trabalho, por mais de quinze dias; encargos sociais incidentes sobre remuneração das empregadas habituais beneficiárias do auxílio maternidade; indenização adicional dos substitutos; e FGTS nas rescisões sem justa causa dos substitutos. Todavia, como no caso do contrato do DNIT, o percentual do item “reserva técnica” fora de 5,4%, o relator votou por que se determinasse à entidade que, “caso decida pela manutenção dessa parcela específica de custo em suas contratações de serviços terceirizados, ajuste o seu percentual ao patamar máximo mencionado”, no que contou com a anuência do Plenário. (Ac. 3092/2010-P, TC-026.790/2006-0, julgado em 17.11.2010).

ILG, como regra, não deve ultrapassar a unidade

Em determinada licitação para a construção de ponte sobre o Rio Acre, na BR-317, identificou-se, no Edital da Concorrência nº 15/2004, que o ILG exigido era igual ou superior a 2. Isso destoa do entendimento usual do TCU.
Somente casos especiais autorizariam tão elevada exigência.
Para o caso, o TCU determinho ao Deracre (Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Acre) quanto a que:
... ao adotar índices mínimos de liquidez que se afastam dos valores utilizados na administração pública, assim entendidos aqueles próximos à unidade, no caso do Índice de Liquidez Geral, em seus editais de licitação para execução de objetos financiados com recursos federais, proceda a ampla demonstração do cabimento da escolha, inclusive mediante estudo da realidade das empresas potencialmente interessadas no objeto da licitação”. (Ac. 3133/2010-P, TC-006.861/2005-8, julgado em 24.11.2010).

Contrato emergencial pode, em certas circunstâncias, ultrapassar o prazo de 180 dias

Isso tem fundamento na jurisprudência firmada do TCU. Evidentemente que em casos excepcionais.
O relator do Ac. 3238/2010-P, assim se manifestou a respeito:
... é possível, em casos excepcionais, firmar termo aditivo para prorrogar contrato oriundo da dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, por período adicional estritamente necessário à conclusão da obra ou serviço, além do prazo máximo fixado nesse dispositivo legal, desde que essa medida esteja fundamentada na ocorrência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que impossibilite a execução contratual no tempo inicialmente previsto. (TCU, Ac. 3238/2010-P, TC-019.362/2010-2, julgado em 01.12.2010).

O prazo de validade das certidões de regularidade fiscal pode diminuir

É o entendimento de um dos Ministros do TCU ao analisar um caso a ele submetido.
Ao final do Acórdão assim constou da manifestação do Min. Walton Alencar Rodrigues:
... o relator, em linha com o sugerido pela unidade técnica, votou por que se expedisse recomendação à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para que articulasse “junto à Receita Federal do Brasil e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a realização de estudos para análise da conveniência e oportunidade de se promover a alteração da sistemática de comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante redução do prazo de validade da certidão e, até mesmo, de sua eliminação por meio da instituição de mecanismos de verificação automática e instantânea de regularidade fiscal, de forma a se reduzir os casos de fornecedores que se valem do atual prazo de certidão para contratar e receber pagamentos da administração pública, mesmo estando em situação irregular perante a Dívida Ativa da União”. O Plenário acolheu o encaminhamento. (Ac. 3382/2010-P, TC-011.296/2009-4, julgado em 08.12.2010).

Sanções contra licitante que participa como ME ou EPP sem sê-lo, em licitações reservadas a estas

Em julgamento ocorrido no dia 08.12.2010 o TCU entendeu que se uma licitante participa de um certame reservado a ME ou EPP sem ostentar tal condição, inclusive porque omitindo tal informação quanto a que já não mais se enquadra nesse regime, sofrerá sanções graves.
Veja-se o que restou consignado no Acórdão:
... Representação intentada junto ao Tribunal cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto 6.204/2007. Neste quadro, foi promovida a oitiva da empresa Comercial Vencini Ltda., pelo fato de, aparentemente, ter-se beneficiado, indevidamente, do enquadramento como pequena empresa. Ao examinar os argumentos apresentados pela empresa, o relator registrou que, “comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa” sendo que a empresa não solicitara a alteração de seu enquadramento e ainda participara de procedimento licitatório exclusivo para micro e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Desse modo, ao não solicitar seu desenquadramento, a empresa beneficiou-se, indevidamente, da condição de ME ou EPP. Em razão disso, votou o relator por que se sancionasse a empresa com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, pelo prazo de seis meses, sem prejuízo de ementar o entendimento de que “a participação em licitação expressamente reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame”. Precedentes citados: Acórdãos 1028/2010, 1972/2010, 2578/2010 e 2846/2010, todos do Plenário. (Ac. 3381/2010-P, TC-008.721/2010-6, julgado em 08.12.2010).

Ex-prefeito do Alto Vale (SC) sofre condenação por fraude em licitação pública

09/12/2010
O juiz Leandro Katscharowski Aguiar, titular da 1ª Vara da Comarca de Ituporanga, condenou o ex-prefeito Carlos Hoegen à pena de cinco anos de detenção pelos crimes de dispensa e fraude à licitação. Ele também teve decretada a perda do cargo público.
A sentença atingiu ainda o ex-chefe de divisão da Secretaria Municipal da Educação, Cultura e Juventude, Deonísio dos Santos; e o comerciante Valter Pereira Cordeiro, ambos envolvidos nas práticas criminosas. Enquanto o primeiro foi condenado em seis anos e oito meses – além da perda de cargo público -, o segundo recebeu pena de cinco anos de detenção.
Segundo denúncia do Ministério Público, o então prefeito, com o auxílio de Deonísio e Valter, urdiu engenhosa trama para fraudar licitação daquele município, destinada a aquisição de material esportivo para estudantes locais. Através da modalidade de licitação conhecida como “carta-convite”, a administração escolheu a dedo quatro empresas para disputar o certame; entre elas, a “Deona's Esportes”, pertencente ao servidor Deonísio dos Santos mas administrada por Valter Cordeiro. As outras concorrentes – duas delas não eram do ramo e nem sequer apresentaram propostas – tiveram apenas papel figurativo.
O resultado da licitação foi o esperado. A Deona's ganhou, com proposta no exato valor da verba empenhada pelo município para tal aquisição: R$ 10 mil. Todos os trâmites foram efetuados com agilidade impressionante, tanto que no mesmo dia em que saiu o resultado, ao final do expediente, o valor já estava na conta da empresa vencedora.
A defesa dos réus levantou a tese de que a acusação teve tão somente cunho político-partidário, e que os servidores agiram dentro da legalidade. "Diga-se que os réus passaram ao largo dos mais comezinhos princípios norteadores da administração pública e, bem assim, da competitividade inerente ao processo de licitação. A fraude, como foi de acontecer, externou-se pelo abuso do poder público em benefício privado”, finalizou o juiz Leandro Katscharowski, que concedeu aos réus o direito de recorrer em liberdade. (Autos n. 035.07.002296-2 )
(Fonte: http://app.tjsc.jus.br/noticias/listanoticia!viewNoticia.action?cdnoticia=22496).

NOTÍCIA DO STF: Ministra cassa decisões do TST que violam princípio da reserva de plenário

A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, do Supremo Tribunal Federal (STF), cassou quatro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) baseadas na Súmula 331 (inciso IV), daquela corte trabalhista, que impõe a responsabilidade subsidiária do Estado aos contratos. As solicitações, aceitas pela relatora com base na cláusula da reserva de plenário, foram feitas por meio de recursos (agravos regimentais) pelos estados de Amazonas (Rcl 7901), Rondônia (Rcl 7711 e 7712) e Sergipe (Rcl 7868).
A ministra reconsiderou sua decisão tendo em vista que, em sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu pedido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, declarando constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações). O dispositivo proíbe a transferência de responsabilidades por encargos trabalhistas para os entes públicos.
Anteriormente, a relatora havia negado seguimento às reclamações, contra julgados do TST, ajuizadas sob alegação de descumprimento da Súmula Vinculante nº 10, do Supremo. Segundo essa norma, viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
“Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição”, ressaltou a ministra. Ela salientou que ao analisar a ADC nº 16, o Supremo decidiu que os ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, “na esteira daqueles precedentes”.
Assim, a ministra entendeu que o entendimento firmado pelo STF é distinto do ato do Tribunal Superior do Trabalho, questionado nas reclamações e, por fim, cassou os atos questionados.
(Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=167840&caixaBusca=N).

Parecer da AGU sobre repactuação de preços - 2010.

I - RELATÓRIO

Trata-se de processo encaminhado a esta Consultoria jurídica pela Secretaria-Executiva deste Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), para fins de análise da legalidade da repactuação solicitada pela empresa POLlTEC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, no bojo do Contrato Administrativo nº 19/2008, celebrado com este Ministério, tendo por objeto a " Contratação de serviços técnicos especializados na área de Tecnologia da Informação, visando a melhoria de processos e modernização tecnológica do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE" (fI. 8964).
2. O contrato em questão já fora objeto de diversos aditivos, todos analisados por esta Consultoria jurídica, condensados, para não ser repetitivo, nos termos do PARECER/CONjUR/MTE/Nº 094/2010, de 29 de março de 2010 (fls. 10343/10351), a cujos termos se reporta.
3. Os autos estão instruídos, no que importa ao objeto da presente análise, com os seguintes documentos:
a) Contrato nº 19/2008, celebrado em 01 de abril de 2008, entre o Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e a empresa POLlTEC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO S.A., com vigência de 12 (doze) meses (fls. 8964/9018);
b) Ofício PLTE-BSB - 1272/2009, de 17 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente ao "Iote 2" (fl. 9284);
c) Ofício PLTE-BSB - 1280/2009, de 19 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente aos "Iotes 3 e (fl. 9 3 2 2 );
d) Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é a repactuação ora analisada, o qual não restou assinado pelas partes;
e) NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009, que analisou a Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é" ... repactuar os preços praticados no Contrato Administrativo nº 19/2008, a contar de 17 de março de 2009, consoante o disposto na Cláusula Décima Sétima - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO, com amparo no §8º do art. 65, da Lei nº 8.666/93 e disposições correlatas da IN-MP nº 02/2008.";
f) Despacho s/n da Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do MTE, que analisa o pedido de repactuação do Contrato MTE nº 19/2008 (fls. 10549/10558).
É o breve relatório.
II - ANÁLISE JURÍDICA
5. Preliminarmente, salienta-se que a presente manifestação diz respeito ao pedido de repactuação formulado pela empresa contratada, o que, nos termos do que dispõem os artigos 131 da Constituição Federal e 11 da Lei Complementar nº 73/1993, é feito sob o prisma estritamente jurídico, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
6. Entende-se relevante asseverar que a Minuta de Termo Aditivo de fls. 9978/9979 não veio a ser assinada pelas partes contratantes, restando os pedidos de repactuação de fls. 9284 e 9322 pendentes de decisão, o que se busca fazer mediante a presente análise.
7. Pois bem, os dispositivos legais aplicáveis à pretendida repactuação são os seguintes:
Lei nº 10.192, de 2001
"Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. "
Decreto n.º 2.271, de 1997
"Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir Repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada."
IN MPOG Nº 02, de 2008 com alterações da IN MPOG Nº 03, de 2009
"Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
§2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se: (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
II - as particularidades do contrato em vigência;
III - (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e (Convalidado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
§3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.
§7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)."
8. Verifica-se, portanto, que a repactuação contratual decorre de mandamento legal, mesmo em face de que é defeso à Administração causar prejuízo ao terceiro contratado.
9. Na hipótese sob análise, em que pese a celebração do contrato (19/2008) ter ocorrido em data anterior à vigência da Instrução Normativa nº 02/2008, verificase, pela informação da Coordenação de Contratos deste Ministério, contida no item "4" de fI. 10549, que" ... dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008 ... " .
10. Sobre o tema em questão, vale registrar que a Advocacia Geral da União, com vistas a uniformizar a compreensão dos institutos (reajuste em sentido estrito e repactuação) no âmbito da Administração Pública Federal, publicou o Parecer JT-02 de 2009, aprovado pelo Presidente da República (anexo).
1l. Após a aprovação presidencial, nos termos do art. 40, §1º, da Lei Complementar n.º 73, de 1993, os entendimentos firmados sobre a matéria no citado opinativo passaram a ser vinculantes para Administração Federal, ficando seus órgãos obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
12. No parecer vinculante JT-02 supracitado, foram fixados, dentre outros, os seguintes entendimentos sobre a repactuação:
I) é considerada uma espécie de reajustamento de preços;
II surge com a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato;
III deve estar prevista no edital;
IV) somente é possível após o interregno de 1 (um) ano;
V) a contagem do interregno de 1 (um) ano terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da última Repactuação; considera-se como data do orçamento a data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalentes que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
VI) os efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majorações, podendo ser pleiteada após o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da Convenção ou Acordo Coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto do pedido de Repactuação; e
VII) deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito.
13. Na hipótese ora tratada, verifica-se que o pedido de repactuação já fora apreciado nesta Consultoria, mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), da qual consta o seguinte:
6. No caso em tela, deve-se considerar a prevlsao de repactuação constante da Cláusula Décima Sétima (fI. 9.013) bem como o fato de que o primeiro requerimento solicitando a repactuação foi feito pela empresa em 17/03/2009 e que a Convenção Coletiva de fls. 9.497-9.509 foi homologada pelo MTE em 20/08/08 (fI. 9.509). Desse modo, entendemos não estar assegurado o direito à repactuação retroativamente ao período de 1º/05/2007 a 30/04/2008, em face de a homologação pelo MTE, repetimos, ter ocorrido em 20/08/08, não cumprindo a empresa contratada, em 17/03/09, o prazo de 1 (um) mês daquela homologação.
14. O Contrato nº 019/2008, na parte referente ao reajuste contratual, assim dispôs (fI. 9013):
"CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO: Os preços contratados poderão ser reajustados mediante solicitação da adjudicatária, observado o interregno mínimo de um ano, contada da data limite para a apresentação da proposta ou do último reajuste, com base na variação de custos ocorrida no período, desde que devidamente justificada e demonstrada em planilha.
17.1 Os componentes de custos apresentados em planilha, por ocasião da abertura da licitação, serão referências para a análise de reajuste, não sendo admitida a inclusão de qualquer elemento de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei nº 8.666/93 ou outros atos normativos.
17.2 A Adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado."
15. Verifica-se, pois, a total pertinência das limitações contidas na NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), às quais se reporta.
16. Há que se atentar para os termos da cláusula contratual acima transcrita, que veda a inclusão de "... qualquer e/ementa de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei ng 8.666/93 ou outros atos normativos".
17. Prosseguindo, no caso sob análise jurídica, nota-se que a contratada, antes da assinatura dos termos aditivos de prorrogação da avença, sempre ressalvou seu direito à futura repactuação, como se depreende pelos documentos de fls. 9435, 10061/10062 e 10369. Adem.ais, nos Termos Aditivos celebrados (fls. 9376/9377; 9465/9467; 9843/9845; 10042/10044; 10134/10136; 10296/10297 e 10361/10362), restou expressamente salvaguardado o direito à repactuação.
18. No que tange aos efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, ajustou-se no item 17.2 da cLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA do contrato 019/2008 (fI. 901-3) o seguinte:
"A adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado".
19. A CCT de 2008, acostada às fls. 9496/9509, com vigência entre 01/05/2008 e 30/04/2009, foi homologada pelo Ministério do Trabalho e Emprego em 20/08/2008 (fI. 9509), havendo, entretanto, os pedidos de repactuação sido apresentados em 17 de março de 2009, para o lote 1/2" (fI. 9284), e 19 de março de 2009 para os lotes "3" e "4"(9322), termos iniciais, portanto, para a incidência dos efeitos financeiros da repactuação ora analisada.
20. A Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do Ministério do trabalho, analisando a pretendida repactuação, o fez nos seguintes termos (fls. 10549/10558):
4. Após análise das planilhas de custo e formação de preços, às fls. 9.286 a 9.304 e 9.323 a 9.355, esta Coordenação, dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008, convoca ndo a empresa para negociação dos preços praticados, conforme consta às fls. 9.544 e 9.545.
5. Das negociações, resultou o desconto de 0,26% no percentual total de cada posto de trabalho, conforme Ata datada de 19/08/2009, às fls. 9.551 a 9.552. ( ... )
8. Registramos que a Contratada terá direito ao retroativo a partir da solicitação da repactuação, ou seja, a contar de 17 de março de 2009 para o Lote 2 e 19 de março de 2009 para os Lotes 3 e 4, e não a partir c!.:l data da vigência da CCT/2008 que é 1º de maio de 2008, conforme disposto no Parecer/CONJUR/402/2010, item 6, às fls. 9.989 a 9.992. ( ... )
18. A Coordenação-Geral de Informática na figura do Fiscal do Contrato, Sr. Giovani Alves Pinto, por meio do Despacho às fls. 10.434/10435, assim se manifestou: ( ... )
"(. . .)
a) Após análise detalhada das planilhas financeiras e documentação apresentada pela empresa para os pagamentos das faturas mensais relativo ao período de abril de 2008 a março de 2009 e abril de 2009 a julho de 2010 constatou-se o repasse integral do índice da categoria para todos os profissionais alocados no contrato. ( ... )"
20. Ainda por meio do Memo/2274/2009, às fls. 10.461/10.488, o Sr. Fiscal juntou mais documentos comprobatórios do repasse e ainda informa que a empresa justificou que os valores repassados a maior decorrem de ajustes nos salários-base e da conseqüente majoração de gratificações e adicionais calculados sobre os mesmos."
21. Há que se juntar aos autos a comprovação de disponibilidade orçamentária para fazer face ao incremento pretendido.
22. A regularidade da contratada frente ao SICAF e ao CADIN deverá ser atualizada até a data de celebração do apostilamento.
23. A questão atinente à correção dos cálculos, bem como quanto aos pagamentos efetuados pela empresa contratada, são matérias alheias à competência desta Consultoria Jurídica, pelo que remetemos à Área Técnica a verificação e certificação quanto à sua exatidão.
24. Acerca do instrumento a ser utilizado para formalizar a repactuação em questão, na forma da nova redação do § 4º do art. 40 da IN MPOG nº. 02/2008, conferida pena IN MPOG nº 03/2009, deverá a Administração se valer de simples apostilamento, pois, sendo espécie de reajuste de preços, a repactuação não implica em alteração contratual, mas sim em seu cumprimento.
III - CONCLUSÃO
25. Do exposto, restrita aos aspectos jurídico-formais, opina-se pela viabilidade jurídica da repactuação dos preços praticados no Contrato Administrativo nº 019/2008, pleiteada pela contratada (fls. 9284 e 9322), como já delineado mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), observados os apontamentos contidos neste opinativo.
26. Sugere-se, pois, o retorno dos autos à Secretaria-Executiva, para conhecimento e prosseguimento do feito.
É o Parecer que ora submete-se à consideração superior.
Brasília, 16 de novembro de 2010.
JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS
Advogado da União - CONJUR/TEM.

(PARECER/CONJUR/MTE/Nº 446 /2010 - Processo nº 46130.001488/2007-92. Fonte: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=260911&ID_SITE).

MP propõe ação contra futuro ministro de Dilma

Publicado em 21/12/2010
Fernando Pimentel não comentou acusação do Ministério Público
O MP (Ministério Público) de Minas Gerais propôs à Justiça ação penal contra o ex-prefeito de Belo Horizonte e futuro ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fernando Pimentel (PT), por crimes como fraude em licitação pública, desvio de recursos públicos e lavagem de dinheiro. Na denúncia criminal, o MP apontou irregularidades no processo de implantação do programa Olho Vivo, que levou à instalação de câmeras de vigilância nas ruas da capital mineira, na época em que Pimentel chefiava o Executivo municipal. Outras pessoas também são acusadas, entre elas o procurador-geral do município, Marco Antônio de Rezende Teixeira.
A denúncia foi apresentada no último dia 14 - um dia antes de Pimentel ser confirmado como ministro - pela Promotoria de Defesa do Patrimônio Público na 9ª Vara Criminal do Fórum Lafayette, em Belo Horizonte. De acordo com os promotores, os crimes resultaram em prejuízo "de mais de R$ 5 milhões em valores nominais".
O inquérito civil público foi instaurado em 2004, motivado por denúncia de dispensa indevida de licitação na contratação da CDL (Câmara de Dirigentes Lojistas) pela Prefeitura.
"As investigações provaram que a licitação foi dispensada de forma irregular, que os equipamentos foram adquiridos por preços superfaturados, com nota fiscal falsa e importados mediante crime tributário e, ainda, com recursos públicos indevidamente recebidos do município de Belo Horizonte", informou o MP.
...
Defesa
Procurado pela reportagem, Pimentel disse que não comentaria a acusação do MP e indicou o atual procurador-geral do município - que já ocupava o cargo na administração do petista - para falar sobre o caso. Segundo Teixeira, a denúncia "foi feita apenas para figurar na imprensa".
- Juridicamente, [a peça] não tem o menor fundamento. É um disparate total.
O MP afirma que um dos problemas no convênio é que a prefeitura não poderia repassar recursos à CDL porque a entidade teria dívidas em execução pelo Executivo municipal. Teixeira, porém, afirma que a CDL já havia parcelado o débito e cumpria o parcelamento.
- Ela [entidade] tinha direito de assinar contrato como qualquer outro contribuinte.
Outra irregularidade, segundo o MP, seria o uso de nota fiscal falsa, em nome de uma empresa inexistente, para comprovar a origem do equipamento. Os promotores que assinam a denúncia afirmaram no inquérito civil que o material teria entrado no país ilegalmente.
Teixeira alega que integrantes do Polícia Militar - que também participa do convênio e é a responsável pela operação das câmeras - estiveram na empresa paulista para verificar o que seria adquirido, já que eram responsáveis pela escolha do equipamento.
- Depois é que ela [empresa] teve a inscrição estadual revogada pela Fazenda de São Paulo por causa de alguma irregularidade fiscal. Mas a empresa existia. Houve manipulação da prova.
O procurador-geral negou repasses além dos valores previstos no contrato e acusou o MP de parcialidade e perseguição. Ele afirma que a denúncia trata de um fato "requentado, sem o menor cabimento no sentido jurídico". Para Teixeira, o MP tenta explorar o caso politicamente, motivo pelo qual apresentou a denúncia à Justiça na véspera da confirmação de Pimentel para o ministério da presidente eleita, Dilma Rousseff.
(Fonte: http://noticias.r7.com/brasil/noticias/mp-propoe-acao-contra-futuro-ministro-de-dilma-20101221.html).

Aditamento contratual

É possível o aditamento? É possível. Mas devem ser observados procedimentos como os que a seguir constam de um Acórdão do TCU:
... determinação ao Departamento Regional do SENAC/PB para que, quando houver necessidade de acrescentar serviços a uma obra em execução, observe as seguintes orientações: a) se houver interesse da Entidade em que a mesma empresa faça esses novos serviços nas mesmas condições do contrato vigente, providencie o seu aditamento, observando os limites estabelecidos pelo Regulamento de Licitações e Contratos do SENAC; b) se não houver interesse da Entidade no aditamento ou se for ultrapassado o limite regulamentar, providencie nova contratação, precedida de procedimento licitatório na modalidade prevista para o total da obra (valor das contratações anteriores somado ao valor dos novos serviços). (item 9.3.2, TC-014.407/2006-4, Ac. 7.821/2010-1ª Câm., DOU de 01.12.2010).

Fracionamento permitido do objeto

Sempre que for mais benéfico para as contas públicas, o administrador deve proceder à realização de vários certames, mantendo a modalidade que seria exigida para a totalidade do que seria a futura contratação.
No julgado abaixo, do TCU, relativamente a determinado pregão eletrônico, alertou-se à Caixa Econômica Federal quanto:
... à restrição de competitividade observada num pregão eletrônico de 2010, decorrente do descumprimento dos art. 15, inc. IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e da Súmula/TCU nº 247, cuja regra estabelece que, sempre que os objetos forem técnica e economicamente divisíveis, promova licitações separadas ou adjudicação por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame. (Item 1.6, TC-019.418/2010-8, Ac. 7.708/2010-1ª Câm., DOU de 01.12.2010).

As contratações governamentais dever ser fundamentadas em boas pesquisas de mercado

Em nome da vantajosidade (preço, qualidade, atendimento, garantia etc.), o Poder Público, antes de contratar, deve fazer pesquisas sérias sobre o valor do que pretende contratar. É princípio básico que assim se deva proceder.
Com isso se garante que o dinheiro público terá bom uso, em homenagem aos princípios da economicidade, eficiência e moralidade.
Mas não é isso o que sempre acontece, embora deveria.
O TCU, em determinada situação, teve que alertar a INFRAERO no sentido de que:
... a ausência de estudo consistente de viabilidade técnica e econômica, quando cabível, e de pesquisa de mercado previamente às contratações da empresa, constitui irregularidade grave, podendo ensejar a eventual apenação dos responsáveis por seu conhecimento. (Item 1.5, TC-020.676/2010-7, Ac. 7.899/2010-1ª Câm., DOU de 08.12.2010).

Irregularidades concernentes ao recebimento da obra

Com relação ao recebimento da obra, apresentam-se como exemplos de irregularidades:
- ausência de recebimento provisório da obra pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes;
- ausência de recebimento definitivo da obra, por servidor ou comissão designada por autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após prazo de observação ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais;
- descumprimento de condições descritas no edital de licitação e no contrato para o recebimento da obra;
- descumprimento dos prazos de conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, conforme o caso, previsto no contrato e em seus termos aditivos;
- recebimento da obra com falhas visíveis de execução;
- omissão da Administração, na hipótese de terem surgidos defeitos construtivos durante o período de responsabilidade legal desta;
- não realização de vistorias dos órgãos públicos competentes para a emissão do “Habite-se”.
(Fonte: Obras Públicas - Recomendações Básicas para a Contratação e ] Fiscalização de Obras de Edificações Públicas; encontrável no link http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/biblioteca_tcu/biblioteca_digital/Cartilha_Obras_Publicas_2a_Edicao_2009.pdf).

Visita técnica – O prazo para sua realização tem de ser razoável

Pouco a pouco nosso Brasil vai avançando, mesmo à força, a partir de decisões que vão obrigando o administrador público a mudar suas práticas.
Mesmo se conhecendo o princípio da razoabilidade, insiste-se, em determinados editais, em incluir cláusulas que o afrontam. Deve a Administração compreender que a licitação busca atender, também, à moralidade e justiça nos negócios administrativos.
Não se pode aceitar que uma visita técnica só possa ser realizada num único e determinado dia, num único e determinado horário desse dia. Isso é irrazoável e dá azo a que se interprete como uma forma de coibir a participação ampla de interessados, além de, sabe-se lá, que tipo de interesse exista e que não seja por todos conhecido.
Assim entendeu o TCU num caso desses:
... alerta a uma prefeitura municipal para que, nos procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, estabeleça prazo adequado para a realização de visitas técnicas, não restringindo-a à dia e horário fixos, tanto no intuito de inibir que os potenciais licitantes tomem conhecimento prévio do universo de concorrentes, quanto a fim de que os possíveis interessados ainda contem, após a realização da visita, com tempo hábil para a finalização de suas propostas. (Ac. 3.119/2010-P, DOU de 08.12.2010).

Exigência onerosa e descabida ofende princípios administrativos

Não pode a Administração Pública incluir exigências onerosas para os licitantes, além daquelas constantes da Lei, antes de se conhecer o vencedor do certame.
Um desses casos é o de exigir registro no CREA de determinada unidade da Federação para todos os interessados em participar do certame (considerando que interessados podem vir de todos os Estados). Com isso, cria-se uma obrigação, por meio de ato administrativo (o que é amplamente repelido, por ofender o princípio da legalidade), que dificulta a participação na licitação (ofensa ao princípio do amplo acesso à licitação).
O TCU a esse respeito assim se manifestou no AC 3.119/2010-P:
... alerta a uma prefeitura municipal para que, nos procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, abstenha-se de exigir registro no CREA de Goiás para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, por afrontar a jurisprudência do TCU, admitindo-se a exigência somente quando da contratação. (DOU de 08.12.2010, TC-007.487/2010-0).

Segundo TRF/2ª Região valem os atestados de capacidade técnica em nome dos profissionais da licitante

É o que restou reconhecido no Acórdão abaixo transcrito (numa licitação que envolveu valores elevados):

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. INABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EM NOME DO LICITANTE. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO EM NOME DO QUADRO TÉCNICO. FORMALISMO EXCESSIVO, INJUSTIFICADO, NO CASO CONCRETO. POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE.
1) A exigência em questão diz respeito a apresentação de "atestado de capacidade técnica, em nome da licitante" (item 7).
2 - fls. 33). O atestado apresentado, in casu, está em nome dos profissionais integrantes do quadro técnico da licitante. Em razão disso, a Autora foi inabilitada do certame. 2) Considerando-se, a uma, que "o acervo técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos acervos técnicos dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados" (Art. 4º da Resolução CONFEA nº 317/86 -fls. 135); a duas, que restou incontroverso nos autos que a Ré já aceitou os documentos que ora rejeita em anterior concorrência; e, a três, que a proposta apresentada pela Autora foi, efetivamente, a de menor preço - diferença que, segundo alega, foi na ordem de quatro milhões de reais (fls. 500), proposta manifestamente mais vantajosa para a Administração -, a eliminação da Autora, pelo motivo exposto, revela-se manifestamente desproporcional, à luz da ponderação dos fatores envolvidos, neste caso concreto.
3) Destarte, não há que se falar, como se alegou, em ofensa aos princípios da vinculação ao edital, da legalidade, da igualdade entre os licitantes e da supremacia do interesse público, tampouco em invasão do mérito administrativo, quando evidente que a consideração desses princípios, conforme pretendido pela Apelante, não atende à diretriz metódico-ponderativa maior imposta pelo postulado da proporcionalidade, nos termos expostos.
4) Com efeito, "rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)" [STJ, REsp 797.179, DJ 7/11/06].
5) Nego provimento ao recurso e à remessa ex officio.
(TRF2 - APC/REEXAME NECESSÁRIO: APELREEX 427636 RJ 2007.51.01.031286-2; julgado em 18.11.2008).

Importante essa decisão, haja vista a enorme discussão que se trava a respeito; embora se reconheça a força do que hoje se considera de capacidade técnico-operacional (das empresas) e capacidade técnico-profissional (dos profissionais).
Note-se a interessante análise que aponta o Acórdão sobre o que deva ser o princípio da razoabilidade para o caso em tela.

Súmula 262/2010 do TCU

INEXEQUIBILIDADE.
O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
(TC-008.457/2009-5, Ac. 3.240/2010-P, DOU 08.12.2010).

Extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade

O TRF/1ª Região, em agosto/2010 julgou um caso no qual entendeu que a sanção de inidoneidade aplicada pelo Estado da Bahia estendia seus efeitos por toda a Administração Pública. Disso resulta que sua abrangência alcançaria a Administração Pública de todos os entes federativos – União, Estados, DF e Municípios.
O Acórdão desse julgado a seguir se transcreve:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA IMPOSTA PELO ESTADO DA BAHIA. REGISTRO NO SICAF. LEGITIMIDADE. ART. 87, IV, DA LEI Nº 8.666, DE 1993. REMESSA PROVIDA. 1. Pretende a Impetrante impedir que pena "de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Estadual Direta e Indireta" imposta a si pelo Estado da Bahia surta efeitos no âmbito federal em virtude do registro no SICAF. 2. O inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ao mencionar "inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" não restringe o alcance da pena ao âmbito do ente federativo que a impôs. Seus efeitos se estendem à Administração Pública como um todo, na medida em que o fundamento da pena é o resguardo aos interesses públicos, que não se dividem em federais, estaduais, distritais e municipais. 3. Já decidiu o STJ que "a limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública" (REsp nº 151.567/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins). 4. Remessa oficial a que se dá provimento. (TRF/1ª Região, REOMS 0034710-27.2004.4.01.3400/DF, 13/08/2010).

Dever de lealdade e probidade

Decisões do STJ indicam a obrigatoriedade de a licitante se apresentar perante a Administração cumprindo com a lei e com os deveres da lealdade, probidade e veracidade. Vejam-se, a seguir, alguns arestos sobre o tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. PENALIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA A HABILITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ... III - A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação, sujeitará o licitante às sanções previstas na legislação pertinente e, in casu, na exclusão do certame. ... (STJ, RMS 23.088/PR).

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. IGUALDADE. DEVER DE VERACIDADE. 1. O licitante está obrigado a prestar, com lealdade, as informações exigidas pelo edital. 2. A declaração falsa de condição exigida pelo edital leva a não aceitar como produtora de efeitos. 3. Não-contagem de pontos em prejuízo do licitante por a Comissão ter considerado falsa declaração apresentada e exigida por Edital. 4. Obediência ao princípio da igualdade. ... (STJ, REsp 617.186/DF).

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENA DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ... III - Todo aquele que se submete à administração, mesmo que de forma indireta, está sujeito às sanções administrativas decorrentes da falsidade das alegações feitas. ... (STJ, RMS 15.999/BA).

Exigência ilícita

Toda exigência que não tenha respaldo em lei ou que não se relacione com o objeto da licitação deve ser sempre repelida, porque, se não está na lei, deve ser declarada ilícita.
Em outros julgados, também, o TCU já tem assim se posicionado:
... alerta à Fundação Universidade Federal do Maranhão quanto à IMPROPRIEDADE CONSTATADA EM EDITAL DE CONCORRÊNCIA CARACTERIZADA PELA EXIGÊNCIA DE CRITÉRIO INADEQUADO DE HABILITAÇÃO, SEGUNDO O QUAL É PRECISO COMPROVAR VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO COM A LICITANTE, POR MEIO DA APRESENTAÇÃO DE CÓPIA DO CONTRATO DE TRABALHO CONSTANTE DA CARTEIRA PROFISSIONAL OU DA FICHA DE REGISTRO DE EMPREGADOS (FRE), SEM ACEITAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, DESCUMPRINDO O ART. 30, § 1º, INC. I, DA LEI Nº 8.666/1993 E OS ACÓRDÃOS DE NºS 2.297/2005-P E 597/2007-P (item 9.2, TC-017.099/2010-2, Ac. 3.095/2010-P, DOU de 24.11.2010).
Tal tratamento que essa entidade pretende dar à licitação fere os mais comezinhos princípios insculpidos na Constituição e na Lei 8.666/93.

E os servidores usando a coisa pública ...

Há servidores e servidores...
Os do julgado abaixo estavam a usar da coisa pública em benefício próprio. Tal comportamento constitui infração ao dever dos servidores quanto a que a coisa pública não pode servir para benefício pessoal.
O TCU assim alertou a uma secretaria municipal de saúde:
... no sentido de que coíba o uso de materiais adquiridos com recursos do Fundo Nacional da Saúde em benefício dos próprios servidores, nos casos em que objeto do convênio não contemple tal destinação, da forma como está ocorrendo com fogões, geladeiras, “rack” para televisão e microondas, adquiridos com valores de um convênio federal (item 9.6.2, TC-023.844/2006-9, Ac. 3.056/2010-P, DOU de 24.11.2010).

Habilitação: exemplos de exigências ilícitas, indevidas

Vez por outra a Administração mostra sua pior face por meio dos seus administradores.
O problema do direcionamento é grave. Geralmente exigências indevidas identificam tal ocorrência.
Presume-se que exemplo disso é o que o TCU determinou à Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Tocantins para que:
... se abstenha de exigir, como condição para habilitação em certames licitatórios, certidão negativa de débitos salariais, certidão negativa de infrações trabalhistas ou alvará expedido pela vigilância sanitária, limitando-se à exigência dos documentos de que tratam os arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 (item 1.4.1, TC-012.286/2010-9, Ac. 6.355/2010-2ª Câm., DOU de 17.11.2010).

Fracionamento e modalidade de licitação

Esse é um problema recorrente na Administração Pública.
O administrador, não querendo muitas complicações (sabe-se lá por quais motivos...), opta pelo fracionamento do objeto, fazendo várias compras sem abrir licitação ou realizando-a por uma modalidade que exija menos requisitos e procedimentos.
Veja-se o que o TCU alertou à Fundação Universidade de Rondônia (UNIR):
... no sentido de que cumpra as disposições contidas no art. 23 da Lei nº 8.666/1993 e planeje adequadamente as compras e as contratações de serviços durante o exercício financeiro, de modo a evitar a prática de fracionamento de despesa, observando os limites para aplicação das modalidades de licitação previstos na Lei de Licitações e caso a administração opte por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado, independente da localização das unidades administrativas da entidade (item 1.5.1.2, TC-009.997/2003-3, Ac. 6.343/2010-2ª Câm., DOU 17.11.2010).

O TCU ensinando as Prefeituras a usar o dinheiro federal

Determinou:
... a uma prefeitura municipal para que, por ocasião de licitações de obra cujo pagamento seja feito, total ou parcialmente, com recursos federais:
a) inclua as composições orçadas dos custos unitários dos serviços no edital, bem como exija que elas constem das propostas das licitantes, em respeito à Sumula/TCU nº 258;
b) abstenha-se de incluir o valor relativo à Administração Local na taxa de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI), visto que a mesma deveria constar nas planilhas dos custos diretos, visando a maior transparência, nos termos do Acórdão nº 325/2007-P;
c) abstenha-se de incluir a previsão de IRPJ na composição analítica da taxa de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI), por se constituir em tributo de natureza personalística que não deve ser repassado ao contratante, em obediência à Súmula/TCU nº 254
(Itens 9.2.2.1 a 9.2.2.3, TC-015.018/2010-5, Ac. 2.963/2010-P, DOU de 09.11.2010).

Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) da CGU

Acesse o link http://www.portaltransparencia.gov.br/ceis/ e saiba quais empresas às quais foram aplicadas punições em processos licitatórios.
Quando acessar poderá ler:
O Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) é um banco de informações mantido pela Controladoria-Geral da União que tem como objetivo consolidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram sanções pelos órgãos e entidades da Administração Pública das diversas esferas federativas. Além das empresas apenadas por órgãos ou entidades do Governo Federal, o Ceis já conta com dados de empresas apenadas pelos seguintes estados da federação: Acre, Bahia, Espírito Santo, Goiás, Minas Gerais, Pernambuco, Sergipe, São Paulo e Tocantins.
Logo após figuram as opções de pesquisa.

Impossibilidade de exigência de credenciamento das licitantes pelo fabricante ou o certificado de parcerias

Assim decidiu a esse respeito o TCU:
... alerta ao TRT/SP quanto ao fato de que o credenciamento das licitantes pelo fabricante ou o certificado de parcerias como condição para habilitação das licitantes, o implica restrição indevida à competitividade do certame, decorrente do descumprimento do art. 3º, §1º, inc. I, art. 6º, inc. IX, alíneas “c” e “d” e art. 44, § 1º, da Lei nº 8.666/1993; do art. 3º, inc. II, da Lei nº 10.520/2002 e do Acórdão nº 1.281/2009-P, item 9.3, e do princípio da isonomia a ser observado entre os interessados, de que trata a Constituição Federal, arts. 5º, “caput”, 37, inciso XXI e Lei nº 8.666/1993, art. 3º, “caput” (item 9.3.2, TC-013.671/2010-3, Ac. 2.938/2010-P, DOU de 09.11.2010).

Microempresa tem que ser microempresa

Veja-se, abaixo, o que ocorre (ou pode ocorrer) com empresa que se declara microempresa sem sê-lo, tecnicamente.
Para tal caracterização há critérios bem específicos que a Administração seguramente constatará ou, senão, a licitante que houver sido preterida vai descobrir e denunciar.
Nos julgados a seguir, o TCU aplicou a uma - e ameaçou outra -, a mais temida das sanções (declaração de inidoneidade para contratar com a Administração):

- O TCU declarou a inidoneidade de uma empresa privada de produtos alimentícios, para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de seis meses, por ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, não obstante ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 (item 9.2, TC-008.552/2010-0, Ac. 2.846/2010-P, DOU de 01.11.2010).

- Alerta a uma empresa privada de informática no sentido de que a sua participação em licitação exclusiva para microempresa ou empresa de pequeno porte, sem que haja o correto enquadramento nessas categorias, ensejará declaração de inidoneidade, impossibilitando que contrate com a Administração Pública por até 5 anos (item 9.2, TC-008.655/2010-3, Ac. 2.847/2010-P, DOU de 01.11.2010).

Validade de certidão apresentada em caso de alteração da data da sessão do certame

É evidente que, caso a entidade licitante venha a alterar para data posterior a abertura dos envelopes ou recepção das propostas, terá de admitir como válidas as certidões já apresentadas, ainda que os documentos tenham prazo de validade vencido se quando apresentados estavam em pleno vigor. Excetua-se, lógico, o caso em que tal entidade tenha intimado todos os licitantes a apresentar tais documentos atualizados.
Veja-se, a respeito, julgado do TJDFT:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EDITAL. ALTERAÇÃO. CERTIDÃO. VALIDADE. 1 - A alteração da data designada para abertura das propostas, sem observâncias das normas editalícias em questão, viola direito líquido e certo dos participantes do certame licitatório. 2 - Com base no princípio da razoabilidade e ante as peculiaridades do caso, considera-se o prazo editalício mais amplo para a validade da certidão com prazo menor.(20070111256855APC, julgado em 20/10/2010).

Sistema S e os princípios gerais da licitação

O TCU determinou (Ac. 6.028/2010-2ª Câm.m DOU 22.10.2010): ao SENAI/RJ para que adote como praxe – em observância aos princípios gerais de administração pública a que está jungida a gestão do sistema "S" – nos acordos de cooperação, independente do nome que se lhes atribua, em que não haja por parte do SENAI/RJ repasses de recursos financeiros ao parceiro, mas sim geração de receitas a serem repassadas ao órgão por tais parceiros, as seguintes medidas de planejamento e controle da execução desse tipo de avença:
a) preceda tais ajustes de estudos prévios estimativos da receita a ser gerada e da viabilidade econômico-financeira da parceria a ser entabulada;
b) aprimore os meios de controle dessas avenças, e exerça, de forma eficaz, a função fiscalizadora na sua execução, acompanhando a realização das atividades geradoras de receitas, exigindo a apresentação, com periodicidade não superior a um ano, de demonstrativos, devidamente estribados em documentos hábeis, de apuração das receitas a que faz jus o SENAI/RJ.
E assim tem de ser mesmo, pois que onde há dinheiro público tem de haver controle.

A "famosa" DECLARAÇÃO DE FATOS IMPEDITIVOS

Não se pode exigir o que não está na lei.
O edital é um ato administrativo por meio do qual não podem ser criadas obrigações para os licitantes, sob pena de afronta ao Princípio da Legalidade (art. 5º, II, CF/88: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei").
A "famosa" e sempre exigida DECLARAÇÃO DE FATOS IMPEDITIVOS é exemplo disso. Não tem respaldo legal. Não é exigência que se encontre nos artigos da Lei 8.666 ou das normas legais relativas ao pregão.
O TCU alertou: à Superintendência Regional do Trabalho no Estado do Amapá (SRTE/AP) para que se abstenha de incluir, em seus editais, exigências que não tenham amparo legal, a exemplo da apresentação da declaração de inexistência de fatos impeditivos, fazendo cumprir rigorosamente o disposto no art. 32, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 (item 9.5.5, TC-016.026/2009-1, Ac. 5.903/2010-2ª Câm., DOU de 13.10.2010).

Não pode se exigir a integralização de capital mínimo

Qualquer exigência no edital que não tenha sua prévia especificação em lei fere o princípio basilar da Administração, que é o da LEGALIDADE.
Irregular será, portanto, a exigência de capital social mínimo devidamente integralizado, especialmente por ser condição não prevista no art. 31 da Lei nº 8.666/1993 (como já entendeu o TCU no Ac. 6.613/2009-P e no Ac. 5.838/2010-2ª Câm. - este último publicado no DOU em 13.10.2010).

Exigências para habilitação que se excluem uma à outra não podem ambas subsistir

Quando o Poder Público exige demais terá consequentemente menor quantidade de licitantes e mais discussões para enfrentar.
Isso sem pensar na possibilidade de uso de tais mecanismos para direcionar a "disputa".
Em determinado procedimento licitatório a Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte foi alertada pelo TCU sobre: a irregular exigência concomitante de capital social mínimo e de patrimônio líquido mínimo como requisito habilitatório, em contrariedade ao art. 31, § 2°, da Lei nº 8.666/1993 e ao Acórdão nº 2.625/2008-P, no sentido de que tais requisitos são mutuamente excludentes (item 1.5.1.4, TC-026.206/2010-2, Ac. 5.838/2010-2ª Câm., DOU de 13.10.2010).
Ou é de má-fé que se coloca essa duplicidade de exigências, ou realmente a Administração ainda terá que gastar mais recursos capacitando os que redigem os instrumentos convocatórios...

Qual o dia para a sessão de propostas/lances depois da publicação do Edital do pregão?

A questão do lapso temporal entre a publicação do edital do pregão e realização da sessão de análise das propostas e de lances é regra que deve ser rigorosamente observada.
A esse respeito, o TCU já se manifestou com a clareza que o caracteriza, para alertar: à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte sobre a irregular inobservância do prazo mínimo de oito dias úteis previstos no art. 4°, V, da Lei nº 10.520/2002, devendo-se observar que a abertura da sessão pública não pode ocorrer no oitavo dia útil seguinte à publicação do aviso, por ainda não estar expirado o prazo conferido aos licitantes para a elaboração de suas propostas (item 1.5.1.3, TC-026.206/2010-2, Ac. 5.838/2010-2ª Câm. DOU de 13.10.2010, S. 1, p. 61).
Portanto, para efeito de prazo em pregão, o licitante assim deve contá-lo: Exclui o dia da publicação do edital e começa a contagem a partir do primeiro dia útil subsequente, seguindo a contagem em dias úteis até completar oito dias (úteis). Somente depois de decorrido esse lapso temporal é que pode, a partir do dia seguinte a esses oito dias úteis, ocorrer a sessão do pregão. No caso, não importa que, depois dos oito dias úteis, o pregão ocorra dois, três ou quatro dias à frente. O que não pode ocorrer é não deixar escoar esse prazo dos oito dias; só depois é que pode ocorrer a sessão.
Caso não se observe o prazo haverá grave infringência em especial ao princípio da legalidade.

Pode ser alterado o foro de eleição em contrato administrativo?

Em certas circunstâncias sim.
Foi o que decidiu o TRF/5ª Região, no AGTR 101852-SE - 2009.05.00.098704-3 (julgado de 30.09.2010), que entendeu:

... 2. O CONTRATO SOB ANÁLISE FOI FIRMADO EM DECORRÊNCIA DA LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA, EDITAL Nº 052/2007, CONSTANDO A CLÁUSULA DEZOITO QUE O FORO ELEITO PELAS PARTES PARA DIRIMIR QUESTÕES DELE ORIUNDAS É O DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. 3. O ART. 55 DA LEI 8.666/93, EXPRESSAMENTE PREVÊ EM SEU PARÁGRAFO 2º, COMO CLÁUSULAS NECESSÁRIAS A TODO O CONTRATO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS, A NECESSIDADE DE CONSTAR CLÁUSULA QUE DECLARE COMPETENTE O FORO DA SEDE DA ADMINISTRAÇÃO PARA DIRIMIR QUALQUER QUESTÃO CONTRATUAL. 4. NA HIPÓTESE, A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DEVERÁ SER REALIZADA NA OBRA OBJETO DO CONTRATO, NO CASO A IMPLANTAÇÃO DE UM SISTEMA DE ESGOTO SANITÁRIO NO MUNICÍPIO DE AMPARO DO SÃO FRANCISCO/SE. PERMITIR-SE O CUMPRIMENTO DA AVENÇA NO TOCANTE AO FORO DE ELEIÇÃO EM BRASÍLIA-DF, EQUIVALERIA A INVIABILIZAR, OU DIFICULTAR SOBREMANEIRA A PRODUÇÃO DA PROVA OBJETIVADA NA AÇÃO CAUTELAR DE QUE CUIDA A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. 5. EMBORA NÃO SE DESCONHEÇA QUE A REGRA DEVE SER A PROPOSITURA DA AÇÃO NO LOCAL ACORDADO PELAS PARTES, NÃO SE PODE NEGAR A GARANTIA OBJETIVA DE ACESSIBILIDADE AO PODER JUDICIÁRIO, NEM TAMPOUCO, PERMITIR-SE QUE O CUMPRIMENTO DA AVENÇA NO FORO DE ELEIÇÃO POSSA INVIABILIZAR, OU DIFICULTAR SOBREMANEIRA A PRODUÇÃO DA PROVA. 6. IMPÕE-SE AFASTAR A CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DO FORO, DETERMINANDO-SE O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA 1ª VARA FEDERAL DE SERGIPE. 7. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

É evidente que, num caso como esse, não se pode admitir a regra editalícia, sob pena de se afastar (ou, no mínimo, dificultar/onerar) o amplo e livre acesso ao Judiciário.

Puxão de orelhas à Caixa

Veja-se que há casos ainda de abusos que se pensa que só ocorrem em Municípios distantes... Mas o TCU teve que se manifestar chamando a atenção da Caixa Econômica Federal sobre uma irregularidade que, caso tenha ocorrido (como parece indicar o Acórdão), é inadmissível num país que busca alcançar a democracia e a honestidade.
Alertou-se à: à Caixa Econômica Federal no sentido de que a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique violação ao sigilo das propostas entre os concorrentes viola os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade e da isonomia entre os licitantes (item 9.4, TC-009.422/2010-2, Ac. 2.725/2010-P, DOU de 15.10.2010, S. 1, p. 94).
Não se pode admitir que na Empresa Pública Federal mais famosa possam ocorrer casos de violação ao sigilo das propostas. Os responsáveis por tais atos não podem compor qualquer entidade da Administração.
Mas é com manifestações como essas, do TCU, que vai sendo moralizado o aparato administrativo.

Contrato com efeitos retroativos?

Dá para imaginar uma coisa dessas? Pois é. Na Administração Pública parece que os limites não existem, mesmo com a profusão de leis em vigor.
O TCU, no corrente mês (out/2010) determinou: ao TRT/5ª Região para que deixe de celebrar contratos com efeitos retroativos, evitando o risco de simulação de cumprimento anterior de formalidades, em desrespeito ao disposto nos arts. 60 e 61 da Lei nº 8.666/1993, bem como de firmar contratos por prazo indeterminado, em observância aos termos dos arts. 55, inc. IV, e 57, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, regularizando a situação das avenças caso existentes (item 9.1.7, TC-024.140/2006-6, Ac. 6.583/2010-1ª Câm., DOU 14.10.2010).

Substituíram folhas dos autos da licitação?

Foi o que aconteceu em licitação promovida no âmbito do Governo do Distrito Federal.
Diante disso o TCU alertou: à Secretaria de Obras do Distrito Federal, em relação a uma concorrência de 2008, no sentido de que se verificou a ocorrência de afronta à legislação (com risco de apenação aos responsáveis) caracterizada pela substituição indevida de folhas já autuadas em processo de licitação, em descumprimento aos princípios contidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993. (Item 9.2.2, TC-010.562/2010-9, Ac. 2.666/2010-P, DOU 11.10.2010).
Inadmissível tal procedimento por ferir, como aponta o julgado, os princípios expressos da licitação contidos no art. 3º da Lei 8.666.

Sobre garantia em licitação

Consultou-nos um seguidor do blog sobre garantia em licitação, sem nos informar a modalidade de licitação da qual teria participado e nem os termos em que constava tal exigência no edital.
Como não ficou esclarecido de qual garantia estava a tratar (de participação na licitação ou de execução do contrato), serão analisados os dois pontos.
1. Garantia de proposta ou para participação em licitação: Na Lei 10.520 é vedada tal exigência (art. 5º: É vedada a exigência de: I - garantia de proposta” - ver, também, art. 15, inc. I do Dec. 3.555/00).
E, embora a Lei 8.666 preveja tal exigência no art. 31, inc. III, alinhamo-nos com o que entende Marçal Justen Filho, que diz: Em épocas passadas, era usual a Administração condicionar a habilitação ao depósito de valores ou ao caucionamento de bens. Isso acarretava indevida restrição à participação dos interessados. Consagrou-se, por isso, o princípio de que a habilitação não pode ser condicionada ao pagamento de valores ou cauções, etc. O princípio foi alçado ao nível constitucional. A exigência de ‘garantias’ para participação na licitação é incompatível com o disposto no art. 37, inc. XXI, da CF/88. Por isso, o inc. III do art. 31 é inconstitucional. Além do mais, não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração. Existe, ainda, evidente incompatibilidade entre o inc. III e o espírito da Lei, retratado no art. 32, § 5º. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: São Paulo, 1998).
Antônio Carlos Cintra do Amaral assim entende: Pessoalmente, não sou favorável à exigência de garantia de cumprimento de proposta. Na prática, raramente um licitante desiste da contratação após ser considerado vencedor na licitação. O que ocorre é o contrário. Em face da lentidão do procedimento licitatório, é freqüente que a contratação se faça fora do prazo de validade das propostas, o que leva a Administração a solicitar a revalidação da proposta julgada vencedora. A apresentação de garantia é, portanto, quase sempre inútil, e tem um custo que pode perfeitamente ser evitado. (in http://www.celc.com.br/comentarios/pdf/02.pdf).
De toda maneira, a exigência é passível de ser feita, porque está na lei e porque procura proteger o Estado daqueles maus licitantes que ganham mas que não comparecem para firmar o contrato. E se constou do Edital essa exigência tinha de ser cumprida em conformidade a esse instrumento (prazo, condições e forma de cumprimento), sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Até porque, ao que tudo indica, o consulente não tratou de impugnar tal exigência no devido tempo (§2º do art. 41, Lei 8.666).
O TCU, a respeito do tema deste post, especialmente quando se faz exigência de comprovação de capital mínimo cumulado com garantia de proposta, já se manifestou no seguinte sentido: Discordamos do gestor quando alega que a Administração Pública pode exigir cumulativamente a demonstração de capital mínimo, de patrimônio líquido mínimo e de apresentação de garantia da proposta. A jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com prestação de garantia de participação no certame (Acórdãos ns. 1.039/2008 - 1ª Câmara, 701/2007 - Plenário, 1.028/2007 - Plenário). (Excerto do AC-1924-28/10-P Sessão: 04/08/10).
2. Garantia de execução do contrato: Quanto a este ponto o entendimento é unânime de que somente pode ser exigida a garantia quando da formalização do contrato, não antes ou durante a realização do certame licitatório.
O TCU assim entende: Caso previsto no instrumento convocatório, observe rigorosamente o art. 56 da Lei n.º 8.666/93, exigindo, por ocasião da formalização dos próximos contratos firmados, a comprovação da prestação da garantia no momento da celebração do respectivo termo contratual, em obediência ao entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas. (Item 9.3.1 do AC-2292-33/10-P Sessão: 08/09/10).
E o TRF/1ª Região (DF) já disse: O seguro-garantia de execução do contrato, ao contrário das garantias da proposta, somente deve ser apresentado pela licitante vencedora, haja vista que a sua exigência, na fase inicial do certame, restringe, sem causa idônea, o número de participantes. (Excerto do Acórdão do Proc. AG 2007.01.00.043838-4/DF, DJF1 de 18/02/2008).
Disso resulta o absoluto entendimento quanto a que, relativamente à garantia para a execução de contrato, pode ser exigido seu cumprimento (na forma do art. 56, Lei 8.666) apenas e somente se o contrato se formalizar, e quando se formalizar.

Mais de 72 meses?

Prorrogar para além de 72 meses um contrato de prestação de serviços continuados mostra-se abusivo. A uma, porque fere a Lei Geral de Licitações e Contratos e, a duas, porque se mostra irrazoável pretender manter uma empresa, prestando o mesmo serviço, por mais de seis anos, impedindo a possibilidade de participação de outras nesse mercado.
O TCU, em julgado de 06.10.2010, chamou a atenção da UFMG quanto: à prorrogação de contratos com prestadores de serviços além da duração de 72 meses (60 meses normais, mais 12 meses em caráter excepcional), decorrente do descumprimento do art. 57, inc. II c/c § 4º da Lei nº 8.666/1993. (Item 1.5.1.10, TC-016.318/2009-6, Ac. 6.188/2010-1ª Câm., DOU 06.10.2010, S. 1, p. 125).
Efetivamente o Tribunal de Contas está correto. Há de se impedir a prática da eternização de uma contratada em prejuízo do interesse público, do mercado e das demais empresas que podem prestar o mesmo tipo de serviço.

Na prorrogação o novo valor contratual exige pesquisa de mercado idônea

Não pode o Poder Público prorrogar contratos, eventualmente em benefício de algum "escolhido", sem fazer as pertinentes, necessárias e precisas pesquisas de mercado.
O dinheiro público há de ser manuseado com fundamento nos princípios da legalidade, do interesse público da eficiência e da moralidade.
A esse respeito o TCU, em julgado de 06.10.2010, alertou: à Gerência Regional de Administração em Rondônia (GRA/RO) para que, antes de prorrogar qualquer contrato, realize detalhada estimativa de preços com base em pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts. 6º, inc. IX, alínea "f", e 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 (item 1.5.2.5,
TC-019.918/2007-6, Acórdão nº 6.110/2010-1ª Câmara, DOU 06.10.2010, S. 1, p. 117).

Sanção por não comparecimento para assinar o contrato

A vencedora numa licitação não pode descuidar de atender o chamado para firmar o contrato (retirar as vias, assinar, juntar documentos etc.).
Caso assim não proceda, a Administração Pública, com fundamento em dispositivo expresso na Lei 8.666 pode aplicar penalidades resultantes do inadimplemento total do contrato.
O TCU está atento quanto à necessidade da cobrança da sanção pecuniária imposta. É o que se pode observar do seguinte julgado em que determina: à Fundação Universidade de Brasília para que, ante o risco de prescrição da pretensão de cobrança, adote as medidas cabíveis, inclusive no âmbito judicial, se necessário, com vistas ao recebimento da multa aplicada a uma empresa privada de construções e assessoria, pela recusa em assinar contrato decorrente de uma concorrência pública de 2007 (item 1.4.1.1, TC-020.524/2008-2, Acórdão nº 5.583/2010-2ª Câmara, pub. DOU 05.10.2010, S. 1, p. 87).

Sobre prazo para a visita técnica

Em julgado do TCU se consignou repulsa à falta de razoabilidade quanto a exigência de visita técnica por ter sido oportunizado prazo por demais exíguo.
Decidiu-se alertar a um determinado Instituto que: relativamente a um pregão eletrônico de 2010, no tocante à fixação de data para realização de visita técnica obrigatória em prazo inferior a oito dias da publicação do edital, configurando, indiretamente, descumprimento do disposto no §4º do art. 17 do Decreto nº 5.450/2005 (item 1.4.2, TC-021.645/2010-8, Ac. 2.349/2010-P, DOU de 20.09.2010, S. 1, p. 85).
Magistral tal decisão, pois que não se pode lançar mão desse tido de subterfúgio para inviabilizar a participação de outros tantos interessados, sob pena de se ferir o princípio da competitividade.

Pode a concessionária de serviço público explorar outros serviços conexos com a concessão

É o que o art. 11 da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões) autoriza.
O teor desse dispositivo tem a seguinte redação: “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.”
E esse art. 17 tem o seguinte teor:
“Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
§1º Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
§2º Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes.”
Em julgamento recente o STJ aplicou ao caso concreto tal possibilidade: “Pode o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/95, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.” (STJ - Excerto do Acórdão dos EDcl no REsp 975.097/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, j. 25/08/2010, DJe 03/09/2010).

Ainda que o contrato seja viciado a Administração tem que pagar por serviços recebidos

Foi o entendimento do STJ em caso julgado em agosto do corrente ano.
O fundamento para tal posição é a de que o Poder Público não pode se locupletar ilicitamente (enriquecimento sem causa).
No julgado, o STJ entendeu que "a jurisprudência pacífica no âmbito das Turmas que compõem a Seção de Direito Público desta Corte é no sentido de, in verbis: "[...] ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade" (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009). Outros precedentes: REsp 753.039/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 03 de setembro de 2007; REsp 928315/MA, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 29 de junho de 2007; e REsp 545471/PR, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 19 de setembro de 2005. 2. No caso sub examinem, a municipalidade agravante sustenta que o Tribunal de origem assentou ter sido a contratação da empresa agravada viciada com má-fé. Todavia, a leitura atenta do acórdão a quo, precisamente de fl. 449, evidencia que o Tribunal de Justiça paulista reputou viciada de má-fé a própria contratação direta, ao argumento da ausência dos requisitos autorizadores para tanto, sem, no entanto, ter explicitado qual ato praticado pela contratada teria a propriedade de contaminar a avença. 3. Deveras, a exegese da jurisprudência desta Corte é no sentido de que a simples contratação direta não é suficiente para evidenciar a má-fé do contratado; ao revés, deve ser comprovado o ato que induziu a Administração a erro e propiciou a contratação direta viciada. E, embora o acórdão a quo assevere a ocorrência de ato de má-fé antes da própria contratação, não consta desse julgado nehuma indicação da prática objetiva de ato por parte da contratada nesse sentido. 4. Caso fosse admitida de má-fé a pura e simples contratação direta, não haveria razão de ser a própria jurisprudência do STJ, a qual preconiza que os serviços efetivamente prestados devem ser pagos sob pena de enriquecimento ilícito."
(Excerto do AgRg no REsp 1140386/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, julg. em 03/08/2010, DJe 09/08/2010).

Liminar suspende licitação de duas ferrovias no Brasil

AE Agencia Estado
sexta-feira, 16 de julho de 2010 9:04
BRASÍLIA - Saudadas pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva como exemplos do "momento mágico" de desenvolvimento econômico vivido pelo País, as Ferrovias Norte-Sul e Oeste-Leste estão com as concorrências para contratação de construtoras suspensas. A Valec Engenharia, empresa pública vinculada ao Ministério dos Transportes, responsável pelas duas ferrovias, tomou essa medida por força de uma medida liminar judicial pedida pelas próprias empreiteiras, que queriam mais tempo depois que o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou mudanças no edital da licitação.
Assim, o processo de construção da Oeste-Leste está parado. Na Ferrovia Norte-Sul, a suspensão atinge o trecho de 670 quilômetros ligando Ouro Verde (GO) a Estrela d?Oeste (SP). A meta fixada pelo governo para o início das duas obras é o dia 2 de agosto, conforme consta no mais recente balanço do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), apresentado no dia 2 de junho.
Esse prazo, porém, não deverá ser cumprido. A Valec espera publicar novo edital somente a partir da segunda quinzena de agosto e as obras devem começar no fim do mês ou no início de setembro, numa estimativa otimista. Originalmente, a concorrência para contratação das construtoras das duas ferrovias ocorreria no dia 9 de junho. No entanto, o edital da concorrência precisou ser modificado, porque o TCU considerou exagerados os preços fixados para alguns trechos das ferrovias.
A Valec fez as mudanças pedidas, mas o processo se alongou até o dia 30 de junho, deixando poucos dias para as construtoras se adaptarem. Para conseguir um prazo mais longo, elas recorreram à Justiça. Agora, o governo está em negociação com as empresas para definir a nova data da licitação. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.
Fonte: http://economia.estadao.com.br/noticias/not_27728.htm

Começam os preparativos... ATENÇÃO AO COFRE!

Os preparativos para a Copa do Mundo 2014 começam a tomar forma. Veja-se, abaixo, a notícia sobre o trem de alta velocidade.
O problema para a sociedade – e a festa para os maus políticos ... que são quase todos – é que nessas horas há uma gastança sem tamanho e sem rigorosos controles.
Este post de hoje fica como registro, nesta data, com a seguinte anotação: Seguramente vão deixar muitas obras para uma última hora, o que garantirá que usem o velho argumento da urgência e, com isso, digam que a licitação não poderá ser realizada, sob pena de não haver tempo... a Copa tem que ser oferecida ao Mundo, mesmo que só nós tenhamos que pagar a conta.
Depois não digam que eu não disse...
É isso

Notícia veiculada no site da Agência Brasil (agenciabrasil.ebc.com.br):
13/07/2010
Trem de alta velocidade poderá ter trechos prontos na Copa de 2014
Sabrina Craide
Repórter da Agência Brasil
Brasília – O trem de alta velocidade, que vai ligar as cidades do Rio de Janeiro, de São Paulo e Campinas, poderá ter alguns trechos prontos até a Copa do Mundo de Futebol de 2014, que será realizada no Brasil. Segundo o presidente da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Bernardo Figueiredo, o vencedor do leilão poderá construir o trem em etapas.
“O investidor pode, com sua estratégia de construção, construir em etapas, mas estamos dando prioridade para a construção do projeto como um todo”, disse hoje (13), em entrevista coletiva, depois do lançamento do edital do leilão que vai definir os construtores da obra. O leilão está marcado para o dia 16 de dezembro.
O prazo máximo para finalizar o empreendimento é de seis anos. Segundo Figueiredo, investidores já sinalizaram que podem concluir o projeto em quatro ou cinco anos, ou seja, antes dos Jogos Olímpicos de 2016, que também serão sediados no Brasil. O trem-bala deve começar a ser construído no final do ano que vem.
“Nós buscaremos criar condições para que essa obra saia no prazo de quatro anos. Isso é de interesse dos investidores, porque um evento da natureza das Olimpíadas, com certeza, é um elemento de marketing para o projeto e de atração de demanda”, avaliou o presidente da ANTT.
O trem-bala terá pelo menos oito estações obrigatórias: no centro das cidades do Rio de Janeiro, de São Paulo e Campinas; nos aeroportos do Galeão (RJ), de Guarulhos (SP) e Viracopos (SP); na cidade de Aparecida (SP); e outras duas na região do Vale do Paraíba, que devem estar localizadas em Barra Mansa (RJ) e São José dos Campos (SP). “Mas o empreendedor poderá abrir quantas estações quiser”, disse Figueiredo.
Para o ministro dos Transportes, Paulo Sérgio Passos, o trem de alta velocidade oferece vantagens para o usuário, como a rapidez no deslocamento. “É um sistema de transporte seguro, confiável, regular, que vai levar de centro de cidade a centro de cidade. E isso o usuário levará em conta, além do grau de conforto que oferece um trem de alta velocidade.” Pelas estimativas, o trecho entre a cidade do Rio de Janeiro e a capital de São Paulo poderá ser feito em uma hora e 33 minutos.
Fonte: http://agenciabrasil.ebc.com.br/ultimasnoticias?p_p_id=56&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_56_groupId=19523&_56_articleId=999015.

Licitações parciais: parcelamento do objeto. Pode?

A esse respeito, o TCE/MG, ao atender a Consulta 725.044 (Cons. Wanderley Ávila – em 09/05/2007), decidiu que:

Consoante reiteradas decisões desta Casa e da jurisprudência de outros tribunais de contas, o “parcelamento” do objeto das licitações em si mesmo não configura irregularidade, pelo contrário, estando preenchidos os requisitos da lei, sendo o objeto divisível, trata-se de medida a ser observada, para evitar a centralização, favorecer a competição e garantir a economia de escala.
Ressalte-se que o parcelamento pode ser inviável, mesmo se estando diante de objeto divisível, quando restar provado pela Administração que poderá trazer prejuízo financeiro e operacional e inviabilidade técnica e econômica, hipótese em que deve ser realizado um único procedimento licitatório, pela totalidade do objeto.
O que não é admissível, sob nenhuma hipótese, é o “fracionamento” cuja finalidade é fugir ao processo licitatório ou evitar a modalidade licitatória de valor maior, mediante a realização de várias licitações na modalidade mais simplificada, limitando-se, assim, a ampla competição.
É o que se extrai do § 5º do art. 23 da Lei 8.666/93, “in verbis”: § 5º . É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser excetuadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Extrai-se da regra citada, as condições para que possa ocorrer o parcelamento, as quais devem ser motivadas pela Administração, na fase interna da licitação:
- a escolha da modalidade licitatória a ser adotada em cada licitação deve levar em conta o valor total da obra, somando-se os valores de cada parcela, ou seja: se o somatório dos valores estimados para cada licitação, estiver no limite para a realização da “concorrência”, cada parcela a ser licitada será na modalidade “concorrência”– ainda que o valor de cada uma delas esteja dentro do limite para “tomada de preços”;
- que se trate de uma mesma obra, da mesma natureza e divisível, e que o local de sua realização também seja o mesmo;
- que as obras possam ser realizadas no mesmo local, conjunta e concomitantente.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, reconhecida administrativista, o termo “realização conjunta”, diz respeito a obras que façam parte de um todo, e “concomitantemente”, a obras que possam ser realizadas ao mesmo tempo.

Interessante e preciso esse estudo feito pelo TCE/MG ao responder a essa consulta.

Ilegalidade da exigência de visita técnica no caso de obras e serviços de engenharia marcada para uma única data

Uma disposição editalícia que defina uma única data para a realização da visita técnica seria considerada lícita?
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais já decidiu, por diversas vezes, que tal exigência restringe a ampla competitividade do certame.
Alguns julgados contam com o seguinte teor a respeito do tema:

1. Não encontra respaldo legal a condição editalícia de que a visita técnica deverá ser feita em uma única data e horário. Também, configura-se como restrição a ampla participação no certame a exigência de que tal visita seja efetuada pelo Responsável Técnico da empresa. (Licitação. Rel. Conselheiro Eduardo Carone Costa. Sessão de 12/08/2009).
2. Denúncia. Ilegalidade da previsão de data única para visita. (...) o atestado de visita técnica é a forma através da qual se demonstra que o órgão licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, não prevendo, entretanto, as especificidades para a sua realização. (...) [Quanto à] previsão de uma única data para a realização de visita técnica, isso pode comprometer a participação de um maior número de interessados, já que se trata de condição excludente do certame. Nesse sentido, há entendimento desta Corte, em decisão proferida pela 2ª Câmara, no processo n.º 696.088, em Sessão do dia 10/05/05: ‘(...) Ademais, assim procedendo, o edital retira o sentido do prazo do inc. II do §2º do art. 21 da Lei n.º 8666/93, que prevê o interstício de trinta dias entre a publicação do ato convocatório e a apresentação de propostas não só para permitir a elaboração destas, mas também para possibilitar que o maior número de interessados tome conhecimento da licitação e possa dela participar. Assim sendo, para evitar a restrição à ampla participação de interessados, o edital deve ampliar as oportunidades de visita técnica, podendo adotar maior número de datas fixadas ou um período em que serão realizadas, ou ainda, permitir que sejam feitas a qualquer momento, dentro do prazo entre a publicação e a apresentação das propostas, mediante agendamento prévio, [conforme] o que melhor atender à conveniência administrativa’ (...). (Denúncia n.º 757158. Rel. Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Sessão do dia 19/08/2008).
3. Licitação. Exigência de visita técnica depende da conveniência da Administração. Ilegalidade da previsão de data única para visita. O art. 30 da Lei de Licitações prevê, como condição para habilitação, a apresentação do que se convencionou chamar de ‘atestado de visita técnica’, conforme se infere do inciso III do referido artigo. Ao contrário do que ocorre com o atestado de qualificação técnicoprofissional, a lei não cuidou de detalhar a forma de comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que o interessado tomou conhecimento de todas as informações e condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. O fato é que o inciso III do art. 30 da Lei de Licitações não traz exigência imprescindível à habilitação no certame, pois contém a condicionante ‘quando exigido’, de modo que o atestado de visita técnica, como condição para habilitação, restringe-se à conveniência da Administração, dependendo da natureza do objeto licitado. O conhecimento das condições e peculiaridades locais, colhido em visita técnica, favorece à elaboração da proposta e, segundo Jessé Torres, escorado em jurisprudência administrativa do TJRJ, nivela os licitantes, ‘porquanto se retira, daquele que eventualmente estivesse a disputar novo contrato, a vantagem de conhecer o local de execução da prestação’ (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Ed. Renovar, 6ª edição, 2003, p. 356). De qualquer sorte, o atestado de visita técnica está inserido no rol de documentos de habilitação descrito nos artigos 27 e 30 da Lei de Licitações. Logo, se a Administração entende útil ou necessária a comprovação da visita técnica, deve fornecer o atestado diretamente ao licitante, que deverá apresentá-lo juntamente com os demais documentos exigidos para a habilitação, e não enviá-lo à Comissão de Licitação, como previsto no edital [ora em exame]. Da mesma forma, a demonstração de qualificação técnicoprofissional deve também ocorrer na fase de habilitação e não antes, por ocasião da visita técnica, pois esta, sim, constitui garantia de execução do serviço. A vinculação da visita ao responsável técnico, ou RT, também não se revela apropriada, dada a sua natureza e finalidade, pois as funções de orçamentista e executor de obras ou serviços de engenharia [na Administração Pública] podem ser exercidas por profissionais diferentes, como usualmente ocorre nas empresas de engenharia. (...) Por fim, ainda quanto à visita técnica, a previsão de uma única data para sua realização, mesmo sendo conveniência da Administração Municipal, pode comprometer a participação de um maior número de interessados, já que se trata de condição excludente do certame. Ademais, assim procedendo, o edital retira o sentido do prazo do inciso II do §2º do art. 21 da Lei 8.666/93, que prevê o interstício de trinta dias entre a publicação do ato convocatório e a apresentação de propostas não só para permitir a elaboração destas, mas também para possibilitar que o maior número de interessados tome conhecimento da licitação e possa dela participar. Desta forma, para evitar a restrição à ampla participação de interessados, o edital deve ampliar as oportunidades de visita técnica (...).A exigência constante no item 7.1.4.3 deve ser modificada para que a visita técnica seja feita por qualquer pessoa vinculada à licitante, sem apresentação de atestados de qualificação técnico-profissional. Estes devem ser exigidos, como descritos no referido item do edital, mas para serem apresen-tados juntamente com os demais documentos de habilitação. (Licitação 696.088, Segunda Câmara, Relator: Conselheiro Moura e Castro, Sessão de 20.09.2005).

Fora isso, cabe ressaltar que é, também, abusiva, a cláusula editalícia que estabelece que as visitas aos locais em que os serviços serão prestados sejam realizadas exclusivamente
pela pessoa do responsável técnico da empresa. É exigência que viola o art. 3º da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, por restringir o caráter competitivo da licitação, onerando inclusive os licitantes com tal exigência.
A tal respeito o Acórdão do TCU nº 874/2007-Plenário, indicou, relativamente a uma disposição sobre esse tipo de exigência em certo edital: Trata-se de exigência que viola o art. 3º da Lei nº 8.443, de 16 de junho de 1992, visto que restringe o caráter competitivo da licitação, pois onera de forma injustificável os licitantes... Abstenha-se de prever fase de pré-qualificação (Visita Técnica) quando não se estiver diante de licitações a serem realizadas na modalidade de concorrência, e ainda assim somente nos casos de o objeto licitado recomendar uma análise mais detida da capacidade técnica dos potenciais interessados, face ao disposto no art. 114 da Lei nº 8.666/93.
É que a Lei 8.666, em seu art. 30, III, não define quem pode realizar a visita técnica, ou qual o período para realização da visita técnica. Poderia a Administração estabelecer, com certa flexibilidade, um certo período e horários distintos, nos quais poderá se atender à exigência da visita, e fundamentar a indicação de profissional para tanto (se for o caso). Isso permitirá que os licitantes se organizem melhor, o que propiciará o recebimento de uma quantidade maior de propostas.

Mantida liminar que favorece microempresa em obras no Sul

“O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, manteve liminar da Justiça gaúcha que obriga o Município de Porto Alegre a contratar a microempresa Torok Saneamento e Construções Ltda. para obras de drenagem na avenida São Pedro, num trecho sujeito a constantes alagamentos. Financiadas com recursos federais do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), as obras deverão facilitar a circulação em uma área de grande movimento na capital gaúcha, compreendida pelas avenidas São Pedro, Benjamin Constant e Farrapos.
Na concorrência, da qual saiu vencedora a empresa Pontual Engenharia Ltda., a Torok havia sido desclassificada por ter apresentado para certo item um preço que ultrapassava o valor orçado pelo licitante. A Lei Complementar n. 123, porém, dá à microempresa o direito de apresentar nova proposta numa licitação sempre que seu preço total for igual ou, no máximo, 10% superior ao melhor preço ofertado. Como foi este o caso em Porto Alegre, a Torok quis aproveitar-se da oportunidade garantida pela lei e refez sua proposta, corrigindo o item que havia causado sua desclassificação e apresentando um preço total apenas R$ 10,01 menor do que o preço da Pontual Engenharia.
Em recurso administrativo, a Torok não conseguiu que a nova proposta fosse aceita. Para a comissão de licitação, a Lei Complementar n. 123 só garante o favorecimento às microempresas nas licitações cujo objeto seja compra ou prestação de serviços. Obras estariam de fora.
A Torok então impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, alegando que a Prefeitura estaria prejudicando a comunidade ao privilegiar a escolha de uma proposta menos vantajosa. Na primeira instância, a empresa não conseguiu, mas no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul obteve liminar reconhecendo a validade de sua nova proposta. O Município de Porto Alegre recorreu ao STJ.
Para o ministro Cesar Rocha, no entanto, a suspensão de segurança só poderia ser concedida em caso de grave ameaça à ordem, saúde, segurança ou economia públicas. No caso, ele observou que nem a licitação está paralisada, nem as obras foram suspensas, e as discussões jurídicas podem seguir seus trâmites normais.”
(STJ, Processo SS 2357, 28/05/2010. Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97461).

Possibilidade de não precisar apresentar CND quando houver discussão administrativa ou judicial sobre tributo não pago

Nesse sentido apontam as decisões do STF exaradas em março de 2009 quando do julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, ADI’s 173 e 394, ajuizadas pela Confederação Nacional da Indústria - CNI e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB logo após a edição da Lei 7.711/88.
É evidente que tal posicionamento não indica que o licitante não precisa pagar o tributo que impede a obtenção da CND. O que quer dizer é que, caso não consiga obter a CND precisamente por não ter pago um determinado tributo, cuja cobrança está sendo discutida no âmbito administrativo ou judicial, tal situação não poderá impedi-lo de participar de uma licitação. É claro que terá de demonstrar que é por causa do tributo discutido que não consegue obter a Certidão Negativa de Débitos.
O Supremo, historicamente, tem decidido na direção de não se admitir que o Estado dite regras que em verdade se caracterizam como forma de impor ao contribuinte a quitação de débitos fiscais, pois que, como afirmou um dos Ministros, “qualquer ato que implique forçar o cidadão a recolhimento de imposto é inconstitucional”.

Súmula Vinculante 31

É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
(STF, DOU 17/02/2010).

A sanção aplicada pela União, Estado ou Município, e sendo a licitação realizada por ente diverso do que aplicou a punição, não pode impedir a licitante de participar

O princípio federativo assim aponta. E a Lei 8.666 confirma.
A esse respeito o TCU já decidiu, determinando a uma empresa pública federal, para que esta se abstivesse de incluir, em seus editais de licitação, cláusula impedindo a participação de interessados suspensos por entidade distinta da Administração de participar de licitações e de contratar, uma vez que, nos termos do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, restringe-se à entidade que a aplicou. (AC. 1.166/2010-1ª Câm. DOU 19.03.2010).
Essa mesma estatal recebeu, no julgado do TCU em comento, determinação para que se abstivesse de incluir, em seus editais de licitação, cláusula impedindo que empresas cujos diretores, sócios ou dirigentes que façam parte do seu ato constitutivo estejam suspensos, posto que as sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, constantes dos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, aplicam-se à pessoa jurídica responsável pela inexecução contratual e não às pessoas físicas que a constituem.
Esse posicionamento do TCU aponta no sentido da melhor interpretação dos comandos legais (princípio da finalidade).

Onde e a quem pagar o ISS

O art. 3º da LC 116/2003 estabelece que o serviço há de se considerar prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. Mas tem que se considerar a lista de exceções constantes dos incisos I a XXII desse artigo, que indicam o local em que o imposto será devido.
“Considera-se estabelecimento prestador, conforme definição do art. 4º da LC n.º 116/2003, o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Conforme o art. 7º da LC n.º 116/2003, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, nela não se incluindo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05(11) da lista de serviços anexa à lei. ... O art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 37/2002, fixou a alíquota mínima do ISS em 2% (dois por cento), ao passo que a alíquota máxima foi fixada em
5% (cinco por cento) pelo art. 8º, II, da LC n.º 116/2003. Os municípios gozam de autonomia para fixar as alíquotas do ISS, desde que respeitados esses limites.” (TCU, Ac. 325/2007–P, julgado em 14/03/2007).
No art. 3º da LC 116 se estabeleceu:
Art. 3º: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;
X – (VETADO)
XI – (VETADO)
XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;
XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;
XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;
XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
§1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.
§2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.
§3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.