Não pode se exigir a integralização de capital mínimo

Qualquer exigência no edital que não tenha sua prévia especificação em lei fere o princípio basilar da Administração, que é o da LEGALIDADE.
Irregular será, portanto, a exigência de capital social mínimo devidamente integralizado, especialmente por ser condição não prevista no art. 31 da Lei nº 8.666/1993 (como já entendeu o TCU no Ac. 6.613/2009-P e no Ac. 5.838/2010-2ª Câm. - este último publicado no DOU em 13.10.2010).

Exigências para habilitação que se excluem uma à outra não podem ambas subsistir

Quando o Poder Público exige demais terá consequentemente menor quantidade de licitantes e mais discussões para enfrentar.
Isso sem pensar na possibilidade de uso de tais mecanismos para direcionar a "disputa".
Em determinado procedimento licitatório a Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte foi alertada pelo TCU sobre: a irregular exigência concomitante de capital social mínimo e de patrimônio líquido mínimo como requisito habilitatório, em contrariedade ao art. 31, § 2°, da Lei nº 8.666/1993 e ao Acórdão nº 2.625/2008-P, no sentido de que tais requisitos são mutuamente excludentes (item 1.5.1.4, TC-026.206/2010-2, Ac. 5.838/2010-2ª Câm., DOU de 13.10.2010).
Ou é de má-fé que se coloca essa duplicidade de exigências, ou realmente a Administração ainda terá que gastar mais recursos capacitando os que redigem os instrumentos convocatórios...

Qual o dia para a sessão de propostas/lances depois da publicação do Edital do pregão?

A questão do lapso temporal entre a publicação do edital do pregão e realização da sessão de análise das propostas e de lances é regra que deve ser rigorosamente observada.
A esse respeito, o TCU já se manifestou com a clareza que o caracteriza, para alertar: à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte sobre a irregular inobservância do prazo mínimo de oito dias úteis previstos no art. 4°, V, da Lei nº 10.520/2002, devendo-se observar que a abertura da sessão pública não pode ocorrer no oitavo dia útil seguinte à publicação do aviso, por ainda não estar expirado o prazo conferido aos licitantes para a elaboração de suas propostas (item 1.5.1.3, TC-026.206/2010-2, Ac. 5.838/2010-2ª Câm. DOU de 13.10.2010, S. 1, p. 61).
Portanto, para efeito de prazo em pregão, o licitante assim deve contá-lo: Exclui o dia da publicação do edital e começa a contagem a partir do primeiro dia útil subsequente, seguindo a contagem em dias úteis até completar oito dias (úteis). Somente depois de decorrido esse lapso temporal é que pode, a partir do dia seguinte a esses oito dias úteis, ocorrer a sessão do pregão. No caso, não importa que, depois dos oito dias úteis, o pregão ocorra dois, três ou quatro dias à frente. O que não pode ocorrer é não deixar escoar esse prazo dos oito dias; só depois é que pode ocorrer a sessão.
Caso não se observe o prazo haverá grave infringência em especial ao princípio da legalidade.

Pode ser alterado o foro de eleição em contrato administrativo?

Em certas circunstâncias sim.
Foi o que decidiu o TRF/5ª Região, no AGTR 101852-SE - 2009.05.00.098704-3 (julgado de 30.09.2010), que entendeu:

... 2. O CONTRATO SOB ANÁLISE FOI FIRMADO EM DECORRÊNCIA DA LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA, EDITAL Nº 052/2007, CONSTANDO A CLÁUSULA DEZOITO QUE O FORO ELEITO PELAS PARTES PARA DIRIMIR QUESTÕES DELE ORIUNDAS É O DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. 3. O ART. 55 DA LEI 8.666/93, EXPRESSAMENTE PREVÊ EM SEU PARÁGRAFO 2º, COMO CLÁUSULAS NECESSÁRIAS A TODO O CONTRATO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS, A NECESSIDADE DE CONSTAR CLÁUSULA QUE DECLARE COMPETENTE O FORO DA SEDE DA ADMINISTRAÇÃO PARA DIRIMIR QUALQUER QUESTÃO CONTRATUAL. 4. NA HIPÓTESE, A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DEVERÁ SER REALIZADA NA OBRA OBJETO DO CONTRATO, NO CASO A IMPLANTAÇÃO DE UM SISTEMA DE ESGOTO SANITÁRIO NO MUNICÍPIO DE AMPARO DO SÃO FRANCISCO/SE. PERMITIR-SE O CUMPRIMENTO DA AVENÇA NO TOCANTE AO FORO DE ELEIÇÃO EM BRASÍLIA-DF, EQUIVALERIA A INVIABILIZAR, OU DIFICULTAR SOBREMANEIRA A PRODUÇÃO DA PROVA OBJETIVADA NA AÇÃO CAUTELAR DE QUE CUIDA A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. 5. EMBORA NÃO SE DESCONHEÇA QUE A REGRA DEVE SER A PROPOSITURA DA AÇÃO NO LOCAL ACORDADO PELAS PARTES, NÃO SE PODE NEGAR A GARANTIA OBJETIVA DE ACESSIBILIDADE AO PODER JUDICIÁRIO, NEM TAMPOUCO, PERMITIR-SE QUE O CUMPRIMENTO DA AVENÇA NO FORO DE ELEIÇÃO POSSA INVIABILIZAR, OU DIFICULTAR SOBREMANEIRA A PRODUÇÃO DA PROVA. 6. IMPÕE-SE AFASTAR A CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DO FORO, DETERMINANDO-SE O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA 1ª VARA FEDERAL DE SERGIPE. 7. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

É evidente que, num caso como esse, não se pode admitir a regra editalícia, sob pena de se afastar (ou, no mínimo, dificultar/onerar) o amplo e livre acesso ao Judiciário.

Puxão de orelhas à Caixa

Veja-se que há casos ainda de abusos que se pensa que só ocorrem em Municípios distantes... Mas o TCU teve que se manifestar chamando a atenção da Caixa Econômica Federal sobre uma irregularidade que, caso tenha ocorrido (como parece indicar o Acórdão), é inadmissível num país que busca alcançar a democracia e a honestidade.
Alertou-se à: à Caixa Econômica Federal no sentido de que a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique violação ao sigilo das propostas entre os concorrentes viola os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade e da isonomia entre os licitantes (item 9.4, TC-009.422/2010-2, Ac. 2.725/2010-P, DOU de 15.10.2010, S. 1, p. 94).
Não se pode admitir que na Empresa Pública Federal mais famosa possam ocorrer casos de violação ao sigilo das propostas. Os responsáveis por tais atos não podem compor qualquer entidade da Administração.
Mas é com manifestações como essas, do TCU, que vai sendo moralizado o aparato administrativo.

Contrato com efeitos retroativos?

Dá para imaginar uma coisa dessas? Pois é. Na Administração Pública parece que os limites não existem, mesmo com a profusão de leis em vigor.
O TCU, no corrente mês (out/2010) determinou: ao TRT/5ª Região para que deixe de celebrar contratos com efeitos retroativos, evitando o risco de simulação de cumprimento anterior de formalidades, em desrespeito ao disposto nos arts. 60 e 61 da Lei nº 8.666/1993, bem como de firmar contratos por prazo indeterminado, em observância aos termos dos arts. 55, inc. IV, e 57, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, regularizando a situação das avenças caso existentes (item 9.1.7, TC-024.140/2006-6, Ac. 6.583/2010-1ª Câm., DOU 14.10.2010).

Substituíram folhas dos autos da licitação?

Foi o que aconteceu em licitação promovida no âmbito do Governo do Distrito Federal.
Diante disso o TCU alertou: à Secretaria de Obras do Distrito Federal, em relação a uma concorrência de 2008, no sentido de que se verificou a ocorrência de afronta à legislação (com risco de apenação aos responsáveis) caracterizada pela substituição indevida de folhas já autuadas em processo de licitação, em descumprimento aos princípios contidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993. (Item 9.2.2, TC-010.562/2010-9, Ac. 2.666/2010-P, DOU 11.10.2010).
Inadmissível tal procedimento por ferir, como aponta o julgado, os princípios expressos da licitação contidos no art. 3º da Lei 8.666.

Sobre garantia em licitação

Consultou-nos um seguidor do blog sobre garantia em licitação, sem nos informar a modalidade de licitação da qual teria participado e nem os termos em que constava tal exigência no edital.
Como não ficou esclarecido de qual garantia estava a tratar (de participação na licitação ou de execução do contrato), serão analisados os dois pontos.
1. Garantia de proposta ou para participação em licitação: Na Lei 10.520 é vedada tal exigência (art. 5º: É vedada a exigência de: I - garantia de proposta” - ver, também, art. 15, inc. I do Dec. 3.555/00).
E, embora a Lei 8.666 preveja tal exigência no art. 31, inc. III, alinhamo-nos com o que entende Marçal Justen Filho, que diz: Em épocas passadas, era usual a Administração condicionar a habilitação ao depósito de valores ou ao caucionamento de bens. Isso acarretava indevida restrição à participação dos interessados. Consagrou-se, por isso, o princípio de que a habilitação não pode ser condicionada ao pagamento de valores ou cauções, etc. O princípio foi alçado ao nível constitucional. A exigência de ‘garantias’ para participação na licitação é incompatível com o disposto no art. 37, inc. XXI, da CF/88. Por isso, o inc. III do art. 31 é inconstitucional. Além do mais, não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração. Existe, ainda, evidente incompatibilidade entre o inc. III e o espírito da Lei, retratado no art. 32, § 5º. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: São Paulo, 1998).
Antônio Carlos Cintra do Amaral assim entende: Pessoalmente, não sou favorável à exigência de garantia de cumprimento de proposta. Na prática, raramente um licitante desiste da contratação após ser considerado vencedor na licitação. O que ocorre é o contrário. Em face da lentidão do procedimento licitatório, é freqüente que a contratação se faça fora do prazo de validade das propostas, o que leva a Administração a solicitar a revalidação da proposta julgada vencedora. A apresentação de garantia é, portanto, quase sempre inútil, e tem um custo que pode perfeitamente ser evitado. (in http://www.celc.com.br/comentarios/pdf/02.pdf).
De toda maneira, a exigência é passível de ser feita, porque está na lei e porque procura proteger o Estado daqueles maus licitantes que ganham mas que não comparecem para firmar o contrato. E se constou do Edital essa exigência tinha de ser cumprida em conformidade a esse instrumento (prazo, condições e forma de cumprimento), sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Até porque, ao que tudo indica, o consulente não tratou de impugnar tal exigência no devido tempo (§2º do art. 41, Lei 8.666).
O TCU, a respeito do tema deste post, especialmente quando se faz exigência de comprovação de capital mínimo cumulado com garantia de proposta, já se manifestou no seguinte sentido: Discordamos do gestor quando alega que a Administração Pública pode exigir cumulativamente a demonstração de capital mínimo, de patrimônio líquido mínimo e de apresentação de garantia da proposta. A jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com prestação de garantia de participação no certame (Acórdãos ns. 1.039/2008 - 1ª Câmara, 701/2007 - Plenário, 1.028/2007 - Plenário). (Excerto do AC-1924-28/10-P Sessão: 04/08/10).
2. Garantia de execução do contrato: Quanto a este ponto o entendimento é unânime de que somente pode ser exigida a garantia quando da formalização do contrato, não antes ou durante a realização do certame licitatório.
O TCU assim entende: Caso previsto no instrumento convocatório, observe rigorosamente o art. 56 da Lei n.º 8.666/93, exigindo, por ocasião da formalização dos próximos contratos firmados, a comprovação da prestação da garantia no momento da celebração do respectivo termo contratual, em obediência ao entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas. (Item 9.3.1 do AC-2292-33/10-P Sessão: 08/09/10).
E o TRF/1ª Região (DF) já disse: O seguro-garantia de execução do contrato, ao contrário das garantias da proposta, somente deve ser apresentado pela licitante vencedora, haja vista que a sua exigência, na fase inicial do certame, restringe, sem causa idônea, o número de participantes. (Excerto do Acórdão do Proc. AG 2007.01.00.043838-4/DF, DJF1 de 18/02/2008).
Disso resulta o absoluto entendimento quanto a que, relativamente à garantia para a execução de contrato, pode ser exigido seu cumprimento (na forma do art. 56, Lei 8.666) apenas e somente se o contrato se formalizar, e quando se formalizar.

Mais de 72 meses?

Prorrogar para além de 72 meses um contrato de prestação de serviços continuados mostra-se abusivo. A uma, porque fere a Lei Geral de Licitações e Contratos e, a duas, porque se mostra irrazoável pretender manter uma empresa, prestando o mesmo serviço, por mais de seis anos, impedindo a possibilidade de participação de outras nesse mercado.
O TCU, em julgado de 06.10.2010, chamou a atenção da UFMG quanto: à prorrogação de contratos com prestadores de serviços além da duração de 72 meses (60 meses normais, mais 12 meses em caráter excepcional), decorrente do descumprimento do art. 57, inc. II c/c § 4º da Lei nº 8.666/1993. (Item 1.5.1.10, TC-016.318/2009-6, Ac. 6.188/2010-1ª Câm., DOU 06.10.2010, S. 1, p. 125).
Efetivamente o Tribunal de Contas está correto. Há de se impedir a prática da eternização de uma contratada em prejuízo do interesse público, do mercado e das demais empresas que podem prestar o mesmo tipo de serviço.

Na prorrogação o novo valor contratual exige pesquisa de mercado idônea

Não pode o Poder Público prorrogar contratos, eventualmente em benefício de algum "escolhido", sem fazer as pertinentes, necessárias e precisas pesquisas de mercado.
O dinheiro público há de ser manuseado com fundamento nos princípios da legalidade, do interesse público da eficiência e da moralidade.
A esse respeito o TCU, em julgado de 06.10.2010, alertou: à Gerência Regional de Administração em Rondônia (GRA/RO) para que, antes de prorrogar qualquer contrato, realize detalhada estimativa de preços com base em pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts. 6º, inc. IX, alínea "f", e 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993 (item 1.5.2.5,
TC-019.918/2007-6, Acórdão nº 6.110/2010-1ª Câmara, DOU 06.10.2010, S. 1, p. 117).

Sanção por não comparecimento para assinar o contrato

A vencedora numa licitação não pode descuidar de atender o chamado para firmar o contrato (retirar as vias, assinar, juntar documentos etc.).
Caso assim não proceda, a Administração Pública, com fundamento em dispositivo expresso na Lei 8.666 pode aplicar penalidades resultantes do inadimplemento total do contrato.
O TCU está atento quanto à necessidade da cobrança da sanção pecuniária imposta. É o que se pode observar do seguinte julgado em que determina: à Fundação Universidade de Brasília para que, ante o risco de prescrição da pretensão de cobrança, adote as medidas cabíveis, inclusive no âmbito judicial, se necessário, com vistas ao recebimento da multa aplicada a uma empresa privada de construções e assessoria, pela recusa em assinar contrato decorrente de uma concorrência pública de 2007 (item 1.4.1.1, TC-020.524/2008-2, Acórdão nº 5.583/2010-2ª Câmara, pub. DOU 05.10.2010, S. 1, p. 87).