A AGU, mediante a Orientação Normativa nº 21 (de 01.04.2009), estabeleceu limitação aos órgãos federais em relação a atas oriundas dos Estados, DF e Municípios, nos seguintes termos:
É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal.
quinta-feira, 30 de dezembro de 2010
Sanção para apresentação de atestado com conteúdo falso
Para o Min. Walton Alencar Rodrigues (foto), do TCU, revisor no julgamento que resultou no Ac. 2.179/10-Plenário, a mera apresentação de atestado com conteúdo falso caracteriza o ilícito administrativo previsto no art. 46 da Lei Orgânica do TCU e faz surgir a possibilidade de declarar a inidoneidade da licitante fraudadora. (TCU, Ac. 2.179/2010-P, TC-016.488/2009-6, julgado em 25.08.2010).
Tal posicionamento reflete a jurisprudência consolidada do TCU em casos como o que foi julgado na ocasião.
terça-feira, 28 de dezembro de 2010
Atenção com adesões a atas de registro de preços
Depois de minuciosa inspeção realizada pelo TCU no TRT/22ª Região restaram identificadas as seguintes irregularidades praticadas por esse Órgão em adesões a atas de registros de preços:
... 1ª) ausência de formalização de termo de caracterização do objeto, previamente à contratação;
2ª) ausência de justificativa contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição e da adequação do objeto aos interesses da Administração;
3ª) descumprimento do § 1º do art. 15 da Lei n.º 8.666/1993, que prevê a obrigação de ampla pesquisa de mercado previamente às aquisições mediante registro de preços;
4ª) desobediência ao § 3º do art. 8º Decreto n.º 3.931/2001, que limita o quantitativo a ser adquirido em 100% daquele registrado na ata de registro de preços, tendo sido comprados quatro veículos quando a cotação realizada pelo órgão responsável pela licitação foi referente a apenas três. (Ac. 2764/2010-P, TC-026.542/2006-1, julgado em 13.10.2010).
Em razão da confirmação de tais irregularidades o TCU expediu determinação corretiva quanto a tais práticas para futuras contratações por meio de adesões a atas de registro de preços.
... 1ª) ausência de formalização de termo de caracterização do objeto, previamente à contratação;
2ª) ausência de justificativa contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição e da adequação do objeto aos interesses da Administração;
3ª) descumprimento do § 1º do art. 15 da Lei n.º 8.666/1993, que prevê a obrigação de ampla pesquisa de mercado previamente às aquisições mediante registro de preços;
4ª) desobediência ao § 3º do art. 8º Decreto n.º 3.931/2001, que limita o quantitativo a ser adquirido em 100% daquele registrado na ata de registro de preços, tendo sido comprados quatro veículos quando a cotação realizada pelo órgão responsável pela licitação foi referente a apenas três. (Ac. 2764/2010-P, TC-026.542/2006-1, julgado em 13.10.2010).
Em razão da confirmação de tais irregularidades o TCU expediu determinação corretiva quanto a tais práticas para futuras contratações por meio de adesões a atas de registro de preços.
Reserva técnica pode ser de até 2,5%
Foi o que entendeu o TCU, como se demonstra no excerto de Acórdão a seguir transcrito:
... Dentre tais irregularidades, constou a presença do item de custo denominado “reserva técnica” na planilha de composição de preços, o que, de acordo com a unidade técnica, teria ocasionado, junto com outros fatores, superfaturamento no contrato celebrado. Desse modo, propôs a unidade instrutiva que o TCU determinasse ao DNIT que se abstivesse de prever, ou mesmo aceitar, propostas de preços contendo custos relativos a esse item. O relator discordou da proposta técnica, uma vez que, “segundo define a IN nº 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - MPOG, a constituição de reserva técnica se presta para arcar com possíveis custos decorrentes de substituição de mão-de-obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros, de forma a assegurar a perfeita execução contratual. Este custo é calculado para cobertura não discriminada no cálculo da remuneração mediante incidência percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas e insumos de mão-de-obra”. Nesse sentido, ainda conforme o relator, estudos conduzidos pelo TCU admitiram a presença desse item na formação dos custos, desde que no percentual máximo de 2,5% e destinado a gastos com pagamento de férias, aviso prévio e décimo terceiro salário para substitutos; encargos sociais incidentes sobre remuneração dos empregados habituais no caso de recebimento de auxílio enfermidade ou auxílio acidente de trabalho, por mais de quinze dias; encargos sociais incidentes sobre remuneração das empregadas habituais beneficiárias do auxílio maternidade; indenização adicional dos substitutos; e FGTS nas rescisões sem justa causa dos substitutos. Todavia, como no caso do contrato do DNIT, o percentual do item “reserva técnica” fora de 5,4%, o relator votou por que se determinasse à entidade que, “caso decida pela manutenção dessa parcela específica de custo em suas contratações de serviços terceirizados, ajuste o seu percentual ao patamar máximo mencionado”, no que contou com a anuência do Plenário. (Ac. 3092/2010-P, TC-026.790/2006-0, julgado em 17.11.2010).
... Dentre tais irregularidades, constou a presença do item de custo denominado “reserva técnica” na planilha de composição de preços, o que, de acordo com a unidade técnica, teria ocasionado, junto com outros fatores, superfaturamento no contrato celebrado. Desse modo, propôs a unidade instrutiva que o TCU determinasse ao DNIT que se abstivesse de prever, ou mesmo aceitar, propostas de preços contendo custos relativos a esse item. O relator discordou da proposta técnica, uma vez que, “segundo define a IN nº 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - MPOG, a constituição de reserva técnica se presta para arcar com possíveis custos decorrentes de substituição de mão-de-obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros, de forma a assegurar a perfeita execução contratual. Este custo é calculado para cobertura não discriminada no cálculo da remuneração mediante incidência percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas e insumos de mão-de-obra”. Nesse sentido, ainda conforme o relator, estudos conduzidos pelo TCU admitiram a presença desse item na formação dos custos, desde que no percentual máximo de 2,5% e destinado a gastos com pagamento de férias, aviso prévio e décimo terceiro salário para substitutos; encargos sociais incidentes sobre remuneração dos empregados habituais no caso de recebimento de auxílio enfermidade ou auxílio acidente de trabalho, por mais de quinze dias; encargos sociais incidentes sobre remuneração das empregadas habituais beneficiárias do auxílio maternidade; indenização adicional dos substitutos; e FGTS nas rescisões sem justa causa dos substitutos. Todavia, como no caso do contrato do DNIT, o percentual do item “reserva técnica” fora de 5,4%, o relator votou por que se determinasse à entidade que, “caso decida pela manutenção dessa parcela específica de custo em suas contratações de serviços terceirizados, ajuste o seu percentual ao patamar máximo mencionado”, no que contou com a anuência do Plenário. (Ac. 3092/2010-P, TC-026.790/2006-0, julgado em 17.11.2010).
ILG, como regra, não deve ultrapassar a unidade
Em determinada licitação para a construção de ponte sobre o Rio Acre, na BR-317, identificou-se, no Edital da Concorrência nº 15/2004, que o ILG exigido era igual ou superior a 2. Isso destoa do entendimento usual do TCU.
Somente casos especiais autorizariam tão elevada exigência.
Para o caso, o TCU determinho ao Deracre (Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Acre) quanto a que:
... ao adotar índices mínimos de liquidez que se afastam dos valores utilizados na administração pública, assim entendidos aqueles próximos à unidade, no caso do Índice de Liquidez Geral, em seus editais de licitação para execução de objetos financiados com recursos federais, proceda a ampla demonstração do cabimento da escolha, inclusive mediante estudo da realidade das empresas potencialmente interessadas no objeto da licitação”. (Ac. 3133/2010-P, TC-006.861/2005-8, julgado em 24.11.2010).
Somente casos especiais autorizariam tão elevada exigência.
Para o caso, o TCU determinho ao Deracre (Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Acre) quanto a que:
... ao adotar índices mínimos de liquidez que se afastam dos valores utilizados na administração pública, assim entendidos aqueles próximos à unidade, no caso do Índice de Liquidez Geral, em seus editais de licitação para execução de objetos financiados com recursos federais, proceda a ampla demonstração do cabimento da escolha, inclusive mediante estudo da realidade das empresas potencialmente interessadas no objeto da licitação”. (Ac. 3133/2010-P, TC-006.861/2005-8, julgado em 24.11.2010).
Contrato emergencial pode, em certas circunstâncias, ultrapassar o prazo de 180 dias
Isso tem fundamento na jurisprudência firmada do TCU. Evidentemente que em casos excepcionais.
O relator do Ac. 3238/2010-P, assim se manifestou a respeito:
... é possível, em casos excepcionais, firmar termo aditivo para prorrogar contrato oriundo da dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, por período adicional estritamente necessário à conclusão da obra ou serviço, além do prazo máximo fixado nesse dispositivo legal, desde que essa medida esteja fundamentada na ocorrência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que impossibilite a execução contratual no tempo inicialmente previsto. (TCU, Ac. 3238/2010-P, TC-019.362/2010-2, julgado em 01.12.2010).
O relator do Ac. 3238/2010-P, assim se manifestou a respeito:
... é possível, em casos excepcionais, firmar termo aditivo para prorrogar contrato oriundo da dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, por período adicional estritamente necessário à conclusão da obra ou serviço, além do prazo máximo fixado nesse dispositivo legal, desde que essa medida esteja fundamentada na ocorrência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que impossibilite a execução contratual no tempo inicialmente previsto. (TCU, Ac. 3238/2010-P, TC-019.362/2010-2, julgado em 01.12.2010).
O prazo de validade das certidões de regularidade fiscal pode diminuir
É o entendimento de um dos Ministros do TCU ao analisar um caso a ele submetido.
Ao final do Acórdão assim constou da manifestação do Min. Walton Alencar Rodrigues:
... o relator, em linha com o sugerido pela unidade técnica, votou por que se expedisse recomendação à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para que articulasse “junto à Receita Federal do Brasil e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a realização de estudos para análise da conveniência e oportunidade de se promover a alteração da sistemática de comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante redução do prazo de validade da certidão e, até mesmo, de sua eliminação por meio da instituição de mecanismos de verificação automática e instantânea de regularidade fiscal, de forma a se reduzir os casos de fornecedores que se valem do atual prazo de certidão para contratar e receber pagamentos da administração pública, mesmo estando em situação irregular perante a Dívida Ativa da União”. O Plenário acolheu o encaminhamento. (Ac. 3382/2010-P, TC-011.296/2009-4, julgado em 08.12.2010).
Ao final do Acórdão assim constou da manifestação do Min. Walton Alencar Rodrigues:
... o relator, em linha com o sugerido pela unidade técnica, votou por que se expedisse recomendação à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para que articulasse “junto à Receita Federal do Brasil e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a realização de estudos para análise da conveniência e oportunidade de se promover a alteração da sistemática de comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante redução do prazo de validade da certidão e, até mesmo, de sua eliminação por meio da instituição de mecanismos de verificação automática e instantânea de regularidade fiscal, de forma a se reduzir os casos de fornecedores que se valem do atual prazo de certidão para contratar e receber pagamentos da administração pública, mesmo estando em situação irregular perante a Dívida Ativa da União”. O Plenário acolheu o encaminhamento. (Ac. 3382/2010-P, TC-011.296/2009-4, julgado em 08.12.2010).
Sanções contra licitante que participa como ME ou EPP sem sê-lo, em licitações reservadas a estas
Em julgamento ocorrido no dia 08.12.2010 o TCU entendeu que se uma licitante participa de um certame reservado a ME ou EPP sem ostentar tal condição, inclusive porque omitindo tal informação quanto a que já não mais se enquadra nesse regime, sofrerá sanções graves.
Veja-se o que restou consignado no Acórdão:
... Representação intentada junto ao Tribunal cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto 6.204/2007. Neste quadro, foi promovida a oitiva da empresa Comercial Vencini Ltda., pelo fato de, aparentemente, ter-se beneficiado, indevidamente, do enquadramento como pequena empresa. Ao examinar os argumentos apresentados pela empresa, o relator registrou que, “comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa” sendo que a empresa não solicitara a alteração de seu enquadramento e ainda participara de procedimento licitatório exclusivo para micro e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Desse modo, ao não solicitar seu desenquadramento, a empresa beneficiou-se, indevidamente, da condição de ME ou EPP. Em razão disso, votou o relator por que se sancionasse a empresa com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, pelo prazo de seis meses, sem prejuízo de ementar o entendimento de que “a participação em licitação expressamente reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame”. Precedentes citados: Acórdãos 1028/2010, 1972/2010, 2578/2010 e 2846/2010, todos do Plenário. (Ac. 3381/2010-P, TC-008.721/2010-6, julgado em 08.12.2010).
Veja-se o que restou consignado no Acórdão:
... Representação intentada junto ao Tribunal cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto 6.204/2007. Neste quadro, foi promovida a oitiva da empresa Comercial Vencini Ltda., pelo fato de, aparentemente, ter-se beneficiado, indevidamente, do enquadramento como pequena empresa. Ao examinar os argumentos apresentados pela empresa, o relator registrou que, “comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa” sendo que a empresa não solicitara a alteração de seu enquadramento e ainda participara de procedimento licitatório exclusivo para micro e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Desse modo, ao não solicitar seu desenquadramento, a empresa beneficiou-se, indevidamente, da condição de ME ou EPP. Em razão disso, votou o relator por que se sancionasse a empresa com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, pelo prazo de seis meses, sem prejuízo de ementar o entendimento de que “a participação em licitação expressamente reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame”. Precedentes citados: Acórdãos 1028/2010, 1972/2010, 2578/2010 e 2846/2010, todos do Plenário. (Ac. 3381/2010-P, TC-008.721/2010-6, julgado em 08.12.2010).
Ex-prefeito do Alto Vale (SC) sofre condenação por fraude em licitação pública
09/12/2010
O juiz Leandro Katscharowski Aguiar, titular da 1ª Vara da Comarca de Ituporanga, condenou o ex-prefeito Carlos Hoegen à pena de cinco anos de detenção pelos crimes de dispensa e fraude à licitação. Ele também teve decretada a perda do cargo público.
A sentença atingiu ainda o ex-chefe de divisão da Secretaria Municipal da Educação, Cultura e Juventude, Deonísio dos Santos; e o comerciante Valter Pereira Cordeiro, ambos envolvidos nas práticas criminosas. Enquanto o primeiro foi condenado em seis anos e oito meses – além da perda de cargo público -, o segundo recebeu pena de cinco anos de detenção.
Segundo denúncia do Ministério Público, o então prefeito, com o auxílio de Deonísio e Valter, urdiu engenhosa trama para fraudar licitação daquele município, destinada a aquisição de material esportivo para estudantes locais. Através da modalidade de licitação conhecida como “carta-convite”, a administração escolheu a dedo quatro empresas para disputar o certame; entre elas, a “Deona's Esportes”, pertencente ao servidor Deonísio dos Santos mas administrada por Valter Cordeiro. As outras concorrentes – duas delas não eram do ramo e nem sequer apresentaram propostas – tiveram apenas papel figurativo.
O resultado da licitação foi o esperado. A Deona's ganhou, com proposta no exato valor da verba empenhada pelo município para tal aquisição: R$ 10 mil. Todos os trâmites foram efetuados com agilidade impressionante, tanto que no mesmo dia em que saiu o resultado, ao final do expediente, o valor já estava na conta da empresa vencedora.
A defesa dos réus levantou a tese de que a acusação teve tão somente cunho político-partidário, e que os servidores agiram dentro da legalidade. "Diga-se que os réus passaram ao largo dos mais comezinhos princípios norteadores da administração pública e, bem assim, da competitividade inerente ao processo de licitação. A fraude, como foi de acontecer, externou-se pelo abuso do poder público em benefício privado”, finalizou o juiz Leandro Katscharowski, que concedeu aos réus o direito de recorrer em liberdade. (Autos n. 035.07.002296-2 )
(Fonte: http://app.tjsc.jus.br/noticias/listanoticia!viewNoticia.action?cdnoticia=22496).
O juiz Leandro Katscharowski Aguiar, titular da 1ª Vara da Comarca de Ituporanga, condenou o ex-prefeito Carlos Hoegen à pena de cinco anos de detenção pelos crimes de dispensa e fraude à licitação. Ele também teve decretada a perda do cargo público.
A sentença atingiu ainda o ex-chefe de divisão da Secretaria Municipal da Educação, Cultura e Juventude, Deonísio dos Santos; e o comerciante Valter Pereira Cordeiro, ambos envolvidos nas práticas criminosas. Enquanto o primeiro foi condenado em seis anos e oito meses – além da perda de cargo público -, o segundo recebeu pena de cinco anos de detenção.
Segundo denúncia do Ministério Público, o então prefeito, com o auxílio de Deonísio e Valter, urdiu engenhosa trama para fraudar licitação daquele município, destinada a aquisição de material esportivo para estudantes locais. Através da modalidade de licitação conhecida como “carta-convite”, a administração escolheu a dedo quatro empresas para disputar o certame; entre elas, a “Deona's Esportes”, pertencente ao servidor Deonísio dos Santos mas administrada por Valter Cordeiro. As outras concorrentes – duas delas não eram do ramo e nem sequer apresentaram propostas – tiveram apenas papel figurativo.
O resultado da licitação foi o esperado. A Deona's ganhou, com proposta no exato valor da verba empenhada pelo município para tal aquisição: R$ 10 mil. Todos os trâmites foram efetuados com agilidade impressionante, tanto que no mesmo dia em que saiu o resultado, ao final do expediente, o valor já estava na conta da empresa vencedora.
A defesa dos réus levantou a tese de que a acusação teve tão somente cunho político-partidário, e que os servidores agiram dentro da legalidade. "Diga-se que os réus passaram ao largo dos mais comezinhos princípios norteadores da administração pública e, bem assim, da competitividade inerente ao processo de licitação. A fraude, como foi de acontecer, externou-se pelo abuso do poder público em benefício privado”, finalizou o juiz Leandro Katscharowski, que concedeu aos réus o direito de recorrer em liberdade. (Autos n. 035.07.002296-2 )
(Fonte: http://app.tjsc.jus.br/noticias/listanoticia!viewNoticia.action?cdnoticia=22496).
segunda-feira, 27 de dezembro de 2010
NOTÍCIA DO STF: Ministra cassa decisões do TST que violam princípio da reserva de plenário
A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, do Supremo Tribunal Federal (STF), cassou quatro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) baseadas na Súmula 331 (inciso IV), daquela corte trabalhista, que impõe a responsabilidade subsidiária do Estado aos contratos. As solicitações, aceitas pela relatora com base na cláusula da reserva de plenário, foram feitas por meio de recursos (agravos regimentais) pelos estados de Amazonas (Rcl 7901), Rondônia (Rcl 7711 e 7712) e Sergipe (Rcl 7868).
A ministra reconsiderou sua decisão tendo em vista que, em sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu pedido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, declarando constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações). O dispositivo proíbe a transferência de responsabilidades por encargos trabalhistas para os entes públicos.
Anteriormente, a relatora havia negado seguimento às reclamações, contra julgados do TST, ajuizadas sob alegação de descumprimento da Súmula Vinculante nº 10, do Supremo. Segundo essa norma, viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
“Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição”, ressaltou a ministra. Ela salientou que ao analisar a ADC nº 16, o Supremo decidiu que os ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, “na esteira daqueles precedentes”.
Assim, a ministra entendeu que o entendimento firmado pelo STF é distinto do ato do Tribunal Superior do Trabalho, questionado nas reclamações e, por fim, cassou os atos questionados.
(Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=167840&caixaBusca=N).
A ministra reconsiderou sua decisão tendo em vista que, em sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu pedido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, declarando constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações). O dispositivo proíbe a transferência de responsabilidades por encargos trabalhistas para os entes públicos.
Anteriormente, a relatora havia negado seguimento às reclamações, contra julgados do TST, ajuizadas sob alegação de descumprimento da Súmula Vinculante nº 10, do Supremo. Segundo essa norma, viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
“Assim, ao afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, com base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, pois negou a vigência do dispositivo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição”, ressaltou a ministra. Ela salientou que ao analisar a ADC nº 16, o Supremo decidiu que os ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, “na esteira daqueles precedentes”.
Assim, a ministra entendeu que o entendimento firmado pelo STF é distinto do ato do Tribunal Superior do Trabalho, questionado nas reclamações e, por fim, cassou os atos questionados.
(Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=167840&caixaBusca=N).
sábado, 25 de dezembro de 2010
Parecer da AGU sobre repactuação de preços - 2010.
I - RELATÓRIO
Trata-se de processo encaminhado a esta Consultoria jurídica pela Secretaria-Executiva deste Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), para fins de análise da legalidade da repactuação solicitada pela empresa POLlTEC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, no bojo do Contrato Administrativo nº 19/2008, celebrado com este Ministério, tendo por objeto a " Contratação de serviços técnicos especializados na área de Tecnologia da Informação, visando a melhoria de processos e modernização tecnológica do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE" (fI. 8964).
2. O contrato em questão já fora objeto de diversos aditivos, todos analisados por esta Consultoria jurídica, condensados, para não ser repetitivo, nos termos do PARECER/CONjUR/MTE/Nº 094/2010, de 29 de março de 2010 (fls. 10343/10351), a cujos termos se reporta.
3. Os autos estão instruídos, no que importa ao objeto da presente análise, com os seguintes documentos:
a) Contrato nº 19/2008, celebrado em 01 de abril de 2008, entre o Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e a empresa POLlTEC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO S.A., com vigência de 12 (doze) meses (fls. 8964/9018);
b) Ofício PLTE-BSB - 1272/2009, de 17 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente ao "Iote 2" (fl. 9284);
c) Ofício PLTE-BSB - 1280/2009, de 19 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente aos "Iotes 3 e (fl. 9 3 2 2 );
d) Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é a repactuação ora analisada, o qual não restou assinado pelas partes;
e) NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009, que analisou a Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é" ... repactuar os preços praticados no Contrato Administrativo nº 19/2008, a contar de 17 de março de 2009, consoante o disposto na Cláusula Décima Sétima - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO, com amparo no §8º do art. 65, da Lei nº 8.666/93 e disposições correlatas da IN-MP nº 02/2008.";
f) Despacho s/n da Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do MTE, que analisa o pedido de repactuação do Contrato MTE nº 19/2008 (fls. 10549/10558).
É o breve relatório.
II - ANÁLISE JURÍDICA
5. Preliminarmente, salienta-se que a presente manifestação diz respeito ao pedido de repactuação formulado pela empresa contratada, o que, nos termos do que dispõem os artigos 131 da Constituição Federal e 11 da Lei Complementar nº 73/1993, é feito sob o prisma estritamente jurídico, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
6. Entende-se relevante asseverar que a Minuta de Termo Aditivo de fls. 9978/9979 não veio a ser assinada pelas partes contratantes, restando os pedidos de repactuação de fls. 9284 e 9322 pendentes de decisão, o que se busca fazer mediante a presente análise.
7. Pois bem, os dispositivos legais aplicáveis à pretendida repactuação são os seguintes:
Lei nº 10.192, de 2001
"Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. "
Decreto n.º 2.271, de 1997
"Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir Repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada."
IN MPOG Nº 02, de 2008 com alterações da IN MPOG Nº 03, de 2009
"Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
§2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se: (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
II - as particularidades do contrato em vigência;
III - (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e (Convalidado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
§3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.
§7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)."
8. Verifica-se, portanto, que a repactuação contratual decorre de mandamento legal, mesmo em face de que é defeso à Administração causar prejuízo ao terceiro contratado.
9. Na hipótese sob análise, em que pese a celebração do contrato (19/2008) ter ocorrido em data anterior à vigência da Instrução Normativa nº 02/2008, verificase, pela informação da Coordenação de Contratos deste Ministério, contida no item "4" de fI. 10549, que" ... dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008 ... " .
10. Sobre o tema em questão, vale registrar que a Advocacia Geral da União, com vistas a uniformizar a compreensão dos institutos (reajuste em sentido estrito e repactuação) no âmbito da Administração Pública Federal, publicou o Parecer JT-02 de 2009, aprovado pelo Presidente da República (anexo).
1l. Após a aprovação presidencial, nos termos do art. 40, §1º, da Lei Complementar n.º 73, de 1993, os entendimentos firmados sobre a matéria no citado opinativo passaram a ser vinculantes para Administração Federal, ficando seus órgãos obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
12. No parecer vinculante JT-02 supracitado, foram fixados, dentre outros, os seguintes entendimentos sobre a repactuação:
I) é considerada uma espécie de reajustamento de preços;
II surge com a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato;
III deve estar prevista no edital;
IV) somente é possível após o interregno de 1 (um) ano;
V) a contagem do interregno de 1 (um) ano terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da última Repactuação; considera-se como data do orçamento a data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalentes que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
VI) os efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majorações, podendo ser pleiteada após o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da Convenção ou Acordo Coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto do pedido de Repactuação; e
VII) deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito.
13. Na hipótese ora tratada, verifica-se que o pedido de repactuação já fora apreciado nesta Consultoria, mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), da qual consta o seguinte:
6. No caso em tela, deve-se considerar a prevlsao de repactuação constante da Cláusula Décima Sétima (fI. 9.013) bem como o fato de que o primeiro requerimento solicitando a repactuação foi feito pela empresa em 17/03/2009 e que a Convenção Coletiva de fls. 9.497-9.509 foi homologada pelo MTE em 20/08/08 (fI. 9.509). Desse modo, entendemos não estar assegurado o direito à repactuação retroativamente ao período de 1º/05/2007 a 30/04/2008, em face de a homologação pelo MTE, repetimos, ter ocorrido em 20/08/08, não cumprindo a empresa contratada, em 17/03/09, o prazo de 1 (um) mês daquela homologação.
14. O Contrato nº 019/2008, na parte referente ao reajuste contratual, assim dispôs (fI. 9013):
"CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO: Os preços contratados poderão ser reajustados mediante solicitação da adjudicatária, observado o interregno mínimo de um ano, contada da data limite para a apresentação da proposta ou do último reajuste, com base na variação de custos ocorrida no período, desde que devidamente justificada e demonstrada em planilha.
17.1 Os componentes de custos apresentados em planilha, por ocasião da abertura da licitação, serão referências para a análise de reajuste, não sendo admitida a inclusão de qualquer elemento de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei nº 8.666/93 ou outros atos normativos.
17.2 A Adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado."
15. Verifica-se, pois, a total pertinência das limitações contidas na NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), às quais se reporta.
16. Há que se atentar para os termos da cláusula contratual acima transcrita, que veda a inclusão de "... qualquer e/ementa de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei ng 8.666/93 ou outros atos normativos".
17. Prosseguindo, no caso sob análise jurídica, nota-se que a contratada, antes da assinatura dos termos aditivos de prorrogação da avença, sempre ressalvou seu direito à futura repactuação, como se depreende pelos documentos de fls. 9435, 10061/10062 e 10369. Adem.ais, nos Termos Aditivos celebrados (fls. 9376/9377; 9465/9467; 9843/9845; 10042/10044; 10134/10136; 10296/10297 e 10361/10362), restou expressamente salvaguardado o direito à repactuação.
18. No que tange aos efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, ajustou-se no item 17.2 da cLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA do contrato 019/2008 (fI. 901-3) o seguinte:
"A adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado".
19. A CCT de 2008, acostada às fls. 9496/9509, com vigência entre 01/05/2008 e 30/04/2009, foi homologada pelo Ministério do Trabalho e Emprego em 20/08/2008 (fI. 9509), havendo, entretanto, os pedidos de repactuação sido apresentados em 17 de março de 2009, para o lote 1/2" (fI. 9284), e 19 de março de 2009 para os lotes "3" e "4"(9322), termos iniciais, portanto, para a incidência dos efeitos financeiros da repactuação ora analisada.
20. A Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do Ministério do trabalho, analisando a pretendida repactuação, o fez nos seguintes termos (fls. 10549/10558):
4. Após análise das planilhas de custo e formação de preços, às fls. 9.286 a 9.304 e 9.323 a 9.355, esta Coordenação, dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008, convoca ndo a empresa para negociação dos preços praticados, conforme consta às fls. 9.544 e 9.545.
5. Das negociações, resultou o desconto de 0,26% no percentual total de cada posto de trabalho, conforme Ata datada de 19/08/2009, às fls. 9.551 a 9.552. ( ... )
8. Registramos que a Contratada terá direito ao retroativo a partir da solicitação da repactuação, ou seja, a contar de 17 de março de 2009 para o Lote 2 e 19 de março de 2009 para os Lotes 3 e 4, e não a partir c!.:l data da vigência da CCT/2008 que é 1º de maio de 2008, conforme disposto no Parecer/CONJUR/402/2010, item 6, às fls. 9.989 a 9.992. ( ... )
18. A Coordenação-Geral de Informática na figura do Fiscal do Contrato, Sr. Giovani Alves Pinto, por meio do Despacho às fls. 10.434/10435, assim se manifestou: ( ... )
"(. . .)
a) Após análise detalhada das planilhas financeiras e documentação apresentada pela empresa para os pagamentos das faturas mensais relativo ao período de abril de 2008 a março de 2009 e abril de 2009 a julho de 2010 constatou-se o repasse integral do índice da categoria para todos os profissionais alocados no contrato. ( ... )"
20. Ainda por meio do Memo/2274/2009, às fls. 10.461/10.488, o Sr. Fiscal juntou mais documentos comprobatórios do repasse e ainda informa que a empresa justificou que os valores repassados a maior decorrem de ajustes nos salários-base e da conseqüente majoração de gratificações e adicionais calculados sobre os mesmos."
21. Há que se juntar aos autos a comprovação de disponibilidade orçamentária para fazer face ao incremento pretendido.
22. A regularidade da contratada frente ao SICAF e ao CADIN deverá ser atualizada até a data de celebração do apostilamento.
23. A questão atinente à correção dos cálculos, bem como quanto aos pagamentos efetuados pela empresa contratada, são matérias alheias à competência desta Consultoria Jurídica, pelo que remetemos à Área Técnica a verificação e certificação quanto à sua exatidão.
24. Acerca do instrumento a ser utilizado para formalizar a repactuação em questão, na forma da nova redação do § 4º do art. 40 da IN MPOG nº. 02/2008, conferida pena IN MPOG nº 03/2009, deverá a Administração se valer de simples apostilamento, pois, sendo espécie de reajuste de preços, a repactuação não implica em alteração contratual, mas sim em seu cumprimento.
III - CONCLUSÃO
25. Do exposto, restrita aos aspectos jurídico-formais, opina-se pela viabilidade jurídica da repactuação dos preços praticados no Contrato Administrativo nº 019/2008, pleiteada pela contratada (fls. 9284 e 9322), como já delineado mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), observados os apontamentos contidos neste opinativo.
26. Sugere-se, pois, o retorno dos autos à Secretaria-Executiva, para conhecimento e prosseguimento do feito.
É o Parecer que ora submete-se à consideração superior.
Brasília, 16 de novembro de 2010.
JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS
Advogado da União - CONJUR/TEM.
(PARECER/CONJUR/MTE/Nº 446 /2010 - Processo nº 46130.001488/2007-92. Fonte: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=260911&ID_SITE).
2. O contrato em questão já fora objeto de diversos aditivos, todos analisados por esta Consultoria jurídica, condensados, para não ser repetitivo, nos termos do PARECER/CONjUR/MTE/Nº 094/2010, de 29 de março de 2010 (fls. 10343/10351), a cujos termos se reporta.
3. Os autos estão instruídos, no que importa ao objeto da presente análise, com os seguintes documentos:
a) Contrato nº 19/2008, celebrado em 01 de abril de 2008, entre o Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e a empresa POLlTEC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO S.A., com vigência de 12 (doze) meses (fls. 8964/9018);
b) Ofício PLTE-BSB - 1272/2009, de 17 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente ao "Iote 2" (fl. 9284);
c) Ofício PLTE-BSB - 1280/2009, de 19 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente aos "Iotes 3 e (fl. 9 3 2 2 );
d) Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é a repactuação ora analisada, o qual não restou assinado pelas partes;
e) NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009, que analisou a Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é" ... repactuar os preços praticados no Contrato Administrativo nº 19/2008, a contar de 17 de março de 2009, consoante o disposto na Cláusula Décima Sétima - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO, com amparo no §8º do art. 65, da Lei nº 8.666/93 e disposições correlatas da IN-MP nº 02/2008.";
f) Despacho s/n da Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do MTE, que analisa o pedido de repactuação do Contrato MTE nº 19/2008 (fls. 10549/10558).
É o breve relatório.
II - ANÁLISE JURÍDICA
5. Preliminarmente, salienta-se que a presente manifestação diz respeito ao pedido de repactuação formulado pela empresa contratada, o que, nos termos do que dispõem os artigos 131 da Constituição Federal e 11 da Lei Complementar nº 73/1993, é feito sob o prisma estritamente jurídico, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
6. Entende-se relevante asseverar que a Minuta de Termo Aditivo de fls. 9978/9979 não veio a ser assinada pelas partes contratantes, restando os pedidos de repactuação de fls. 9284 e 9322 pendentes de decisão, o que se busca fazer mediante a presente análise.
7. Pois bem, os dispositivos legais aplicáveis à pretendida repactuação são os seguintes:
Lei nº 10.192, de 2001
"Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. "
Decreto n.º 2.271, de 1997
"Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir Repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada."
IN MPOG Nº 02, de 2008 com alterações da IN MPOG Nº 03, de 2009
"Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
§2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se: (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
II - as particularidades do contrato em vigência;
III - (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e (Convalidado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
§3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.
§7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)."
8. Verifica-se, portanto, que a repactuação contratual decorre de mandamento legal, mesmo em face de que é defeso à Administração causar prejuízo ao terceiro contratado.
9. Na hipótese sob análise, em que pese a celebração do contrato (19/2008) ter ocorrido em data anterior à vigência da Instrução Normativa nº 02/2008, verificase, pela informação da Coordenação de Contratos deste Ministério, contida no item "4" de fI. 10549, que" ... dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008 ... " .
10. Sobre o tema em questão, vale registrar que a Advocacia Geral da União, com vistas a uniformizar a compreensão dos institutos (reajuste em sentido estrito e repactuação) no âmbito da Administração Pública Federal, publicou o Parecer JT-02 de 2009, aprovado pelo Presidente da República (anexo).
1l. Após a aprovação presidencial, nos termos do art. 40, §1º, da Lei Complementar n.º 73, de 1993, os entendimentos firmados sobre a matéria no citado opinativo passaram a ser vinculantes para Administração Federal, ficando seus órgãos obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
12. No parecer vinculante JT-02 supracitado, foram fixados, dentre outros, os seguintes entendimentos sobre a repactuação:
I) é considerada uma espécie de reajustamento de preços;
II surge com a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato;
III deve estar prevista no edital;
IV) somente é possível após o interregno de 1 (um) ano;
V) a contagem do interregno de 1 (um) ano terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da última Repactuação; considera-se como data do orçamento a data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalentes que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
VI) os efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majorações, podendo ser pleiteada após o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da Convenção ou Acordo Coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto do pedido de Repactuação; e
VII) deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito.
13. Na hipótese ora tratada, verifica-se que o pedido de repactuação já fora apreciado nesta Consultoria, mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), da qual consta o seguinte:
6. No caso em tela, deve-se considerar a prevlsao de repactuação constante da Cláusula Décima Sétima (fI. 9.013) bem como o fato de que o primeiro requerimento solicitando a repactuação foi feito pela empresa em 17/03/2009 e que a Convenção Coletiva de fls. 9.497-9.509 foi homologada pelo MTE em 20/08/08 (fI. 9.509). Desse modo, entendemos não estar assegurado o direito à repactuação retroativamente ao período de 1º/05/2007 a 30/04/2008, em face de a homologação pelo MTE, repetimos, ter ocorrido em 20/08/08, não cumprindo a empresa contratada, em 17/03/09, o prazo de 1 (um) mês daquela homologação.
14. O Contrato nº 019/2008, na parte referente ao reajuste contratual, assim dispôs (fI. 9013):
"CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO: Os preços contratados poderão ser reajustados mediante solicitação da adjudicatária, observado o interregno mínimo de um ano, contada da data limite para a apresentação da proposta ou do último reajuste, com base na variação de custos ocorrida no período, desde que devidamente justificada e demonstrada em planilha.
17.1 Os componentes de custos apresentados em planilha, por ocasião da abertura da licitação, serão referências para a análise de reajuste, não sendo admitida a inclusão de qualquer elemento de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei nº 8.666/93 ou outros atos normativos.
17.2 A Adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado."
15. Verifica-se, pois, a total pertinência das limitações contidas na NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), às quais se reporta.
16. Há que se atentar para os termos da cláusula contratual acima transcrita, que veda a inclusão de "... qualquer e/ementa de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei ng 8.666/93 ou outros atos normativos".
17. Prosseguindo, no caso sob análise jurídica, nota-se que a contratada, antes da assinatura dos termos aditivos de prorrogação da avença, sempre ressalvou seu direito à futura repactuação, como se depreende pelos documentos de fls. 9435, 10061/10062 e 10369. Adem.ais, nos Termos Aditivos celebrados (fls. 9376/9377; 9465/9467; 9843/9845; 10042/10044; 10134/10136; 10296/10297 e 10361/10362), restou expressamente salvaguardado o direito à repactuação.
18. No que tange aos efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, ajustou-se no item 17.2 da cLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA do contrato 019/2008 (fI. 901-3) o seguinte:
"A adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado".
19. A CCT de 2008, acostada às fls. 9496/9509, com vigência entre 01/05/2008 e 30/04/2009, foi homologada pelo Ministério do Trabalho e Emprego em 20/08/2008 (fI. 9509), havendo, entretanto, os pedidos de repactuação sido apresentados em 17 de março de 2009, para o lote 1/2" (fI. 9284), e 19 de março de 2009 para os lotes "3" e "4"(9322), termos iniciais, portanto, para a incidência dos efeitos financeiros da repactuação ora analisada.
20. A Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do Ministério do trabalho, analisando a pretendida repactuação, o fez nos seguintes termos (fls. 10549/10558):
4. Após análise das planilhas de custo e formação de preços, às fls. 9.286 a 9.304 e 9.323 a 9.355, esta Coordenação, dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008, convoca ndo a empresa para negociação dos preços praticados, conforme consta às fls. 9.544 e 9.545.
5. Das negociações, resultou o desconto de 0,26% no percentual total de cada posto de trabalho, conforme Ata datada de 19/08/2009, às fls. 9.551 a 9.552. ( ... )
8. Registramos que a Contratada terá direito ao retroativo a partir da solicitação da repactuação, ou seja, a contar de 17 de março de 2009 para o Lote 2 e 19 de março de 2009 para os Lotes 3 e 4, e não a partir c!.:l data da vigência da CCT/2008 que é 1º de maio de 2008, conforme disposto no Parecer/CONJUR/402/2010, item 6, às fls. 9.989 a 9.992. ( ... )
18. A Coordenação-Geral de Informática na figura do Fiscal do Contrato, Sr. Giovani Alves Pinto, por meio do Despacho às fls. 10.434/10435, assim se manifestou: ( ... )
"(. . .)
a) Após análise detalhada das planilhas financeiras e documentação apresentada pela empresa para os pagamentos das faturas mensais relativo ao período de abril de 2008 a março de 2009 e abril de 2009 a julho de 2010 constatou-se o repasse integral do índice da categoria para todos os profissionais alocados no contrato. ( ... )"
20. Ainda por meio do Memo/2274/2009, às fls. 10.461/10.488, o Sr. Fiscal juntou mais documentos comprobatórios do repasse e ainda informa que a empresa justificou que os valores repassados a maior decorrem de ajustes nos salários-base e da conseqüente majoração de gratificações e adicionais calculados sobre os mesmos."
21. Há que se juntar aos autos a comprovação de disponibilidade orçamentária para fazer face ao incremento pretendido.
22. A regularidade da contratada frente ao SICAF e ao CADIN deverá ser atualizada até a data de celebração do apostilamento.
23. A questão atinente à correção dos cálculos, bem como quanto aos pagamentos efetuados pela empresa contratada, são matérias alheias à competência desta Consultoria Jurídica, pelo que remetemos à Área Técnica a verificação e certificação quanto à sua exatidão.
24. Acerca do instrumento a ser utilizado para formalizar a repactuação em questão, na forma da nova redação do § 4º do art. 40 da IN MPOG nº. 02/2008, conferida pena IN MPOG nº 03/2009, deverá a Administração se valer de simples apostilamento, pois, sendo espécie de reajuste de preços, a repactuação não implica em alteração contratual, mas sim em seu cumprimento.
III - CONCLUSÃO
25. Do exposto, restrita aos aspectos jurídico-formais, opina-se pela viabilidade jurídica da repactuação dos preços praticados no Contrato Administrativo nº 019/2008, pleiteada pela contratada (fls. 9284 e 9322), como já delineado mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), observados os apontamentos contidos neste opinativo.
26. Sugere-se, pois, o retorno dos autos à Secretaria-Executiva, para conhecimento e prosseguimento do feito.
É o Parecer que ora submete-se à consideração superior.
Brasília, 16 de novembro de 2010.
JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS
Advogado da União - CONJUR/TEM.
(PARECER/CONJUR/MTE/Nº 446 /2010 - Processo nº 46130.001488/2007-92. Fonte: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=260911&ID_SITE).
quinta-feira, 23 de dezembro de 2010
MP propõe ação contra futuro ministro de Dilma
Publicado em 21/12/2010
Fernando Pimentel não comentou acusação do Ministério Público
O MP (Ministério Público) de Minas Gerais propôs à Justiça ação penal contra o ex-prefeito de Belo Horizonte e futuro ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fernando Pimentel (PT), por crimes como fraude em licitação pública, desvio de recursos públicos e lavagem de dinheiro. Na denúncia criminal, o MP apontou irregularidades no processo de implantação do programa Olho Vivo, que levou à instalação de câmeras de vigilância nas ruas da capital mineira, na época em que Pimentel chefiava o Executivo municipal. Outras pessoas também são acusadas, entre elas o procurador-geral do município, Marco Antônio de Rezende Teixeira.
A denúncia foi apresentada no último dia 14 - um dia antes de Pimentel ser confirmado como ministro - pela Promotoria de Defesa do Patrimônio Público na 9ª Vara Criminal do Fórum Lafayette, em Belo Horizonte. De acordo com os promotores, os crimes resultaram em prejuízo "de mais de R$ 5 milhões em valores nominais".
O inquérito civil público foi instaurado em 2004, motivado por denúncia de dispensa indevida de licitação na contratação da CDL (Câmara de Dirigentes Lojistas) pela Prefeitura.
"As investigações provaram que a licitação foi dispensada de forma irregular, que os equipamentos foram adquiridos por preços superfaturados, com nota fiscal falsa e importados mediante crime tributário e, ainda, com recursos públicos indevidamente recebidos do município de Belo Horizonte", informou o MP.
...
Defesa
Procurado pela reportagem, Pimentel disse que não comentaria a acusação do MP e indicou o atual procurador-geral do município - que já ocupava o cargo na administração do petista - para falar sobre o caso. Segundo Teixeira, a denúncia "foi feita apenas para figurar na imprensa".
- Juridicamente, [a peça] não tem o menor fundamento. É um disparate total.
O MP afirma que um dos problemas no convênio é que a prefeitura não poderia repassar recursos à CDL porque a entidade teria dívidas em execução pelo Executivo municipal. Teixeira, porém, afirma que a CDL já havia parcelado o débito e cumpria o parcelamento.
- Ela [entidade] tinha direito de assinar contrato como qualquer outro contribuinte.
Outra irregularidade, segundo o MP, seria o uso de nota fiscal falsa, em nome de uma empresa inexistente, para comprovar a origem do equipamento. Os promotores que assinam a denúncia afirmaram no inquérito civil que o material teria entrado no país ilegalmente.
Teixeira alega que integrantes do Polícia Militar - que também participa do convênio e é a responsável pela operação das câmeras - estiveram na empresa paulista para verificar o que seria adquirido, já que eram responsáveis pela escolha do equipamento.
- Depois é que ela [empresa] teve a inscrição estadual revogada pela Fazenda de São Paulo por causa de alguma irregularidade fiscal. Mas a empresa existia. Houve manipulação da prova.
O procurador-geral negou repasses além dos valores previstos no contrato e acusou o MP de parcialidade e perseguição. Ele afirma que a denúncia trata de um fato "requentado, sem o menor cabimento no sentido jurídico". Para Teixeira, o MP tenta explorar o caso politicamente, motivo pelo qual apresentou a denúncia à Justiça na véspera da confirmação de Pimentel para o ministério da presidente eleita, Dilma Rousseff.
(Fonte: http://noticias.r7.com/brasil/noticias/mp-propoe-acao-contra-futuro-ministro-de-dilma-20101221.html).
Fernando Pimentel não comentou acusação do Ministério Público
O MP (Ministério Público) de Minas Gerais propôs à Justiça ação penal contra o ex-prefeito de Belo Horizonte e futuro ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fernando Pimentel (PT), por crimes como fraude em licitação pública, desvio de recursos públicos e lavagem de dinheiro. Na denúncia criminal, o MP apontou irregularidades no processo de implantação do programa Olho Vivo, que levou à instalação de câmeras de vigilância nas ruas da capital mineira, na época em que Pimentel chefiava o Executivo municipal. Outras pessoas também são acusadas, entre elas o procurador-geral do município, Marco Antônio de Rezende Teixeira.
A denúncia foi apresentada no último dia 14 - um dia antes de Pimentel ser confirmado como ministro - pela Promotoria de Defesa do Patrimônio Público na 9ª Vara Criminal do Fórum Lafayette, em Belo Horizonte. De acordo com os promotores, os crimes resultaram em prejuízo "de mais de R$ 5 milhões em valores nominais".
O inquérito civil público foi instaurado em 2004, motivado por denúncia de dispensa indevida de licitação na contratação da CDL (Câmara de Dirigentes Lojistas) pela Prefeitura.
"As investigações provaram que a licitação foi dispensada de forma irregular, que os equipamentos foram adquiridos por preços superfaturados, com nota fiscal falsa e importados mediante crime tributário e, ainda, com recursos públicos indevidamente recebidos do município de Belo Horizonte", informou o MP.
...
Defesa
Procurado pela reportagem, Pimentel disse que não comentaria a acusação do MP e indicou o atual procurador-geral do município - que já ocupava o cargo na administração do petista - para falar sobre o caso. Segundo Teixeira, a denúncia "foi feita apenas para figurar na imprensa".
- Juridicamente, [a peça] não tem o menor fundamento. É um disparate total.
O MP afirma que um dos problemas no convênio é que a prefeitura não poderia repassar recursos à CDL porque a entidade teria dívidas em execução pelo Executivo municipal. Teixeira, porém, afirma que a CDL já havia parcelado o débito e cumpria o parcelamento.
- Ela [entidade] tinha direito de assinar contrato como qualquer outro contribuinte.
Outra irregularidade, segundo o MP, seria o uso de nota fiscal falsa, em nome de uma empresa inexistente, para comprovar a origem do equipamento. Os promotores que assinam a denúncia afirmaram no inquérito civil que o material teria entrado no país ilegalmente.
Teixeira alega que integrantes do Polícia Militar - que também participa do convênio e é a responsável pela operação das câmeras - estiveram na empresa paulista para verificar o que seria adquirido, já que eram responsáveis pela escolha do equipamento.
- Depois é que ela [empresa] teve a inscrição estadual revogada pela Fazenda de São Paulo por causa de alguma irregularidade fiscal. Mas a empresa existia. Houve manipulação da prova.
O procurador-geral negou repasses além dos valores previstos no contrato e acusou o MP de parcialidade e perseguição. Ele afirma que a denúncia trata de um fato "requentado, sem o menor cabimento no sentido jurídico". Para Teixeira, o MP tenta explorar o caso politicamente, motivo pelo qual apresentou a denúncia à Justiça na véspera da confirmação de Pimentel para o ministério da presidente eleita, Dilma Rousseff.
(Fonte: http://noticias.r7.com/brasil/noticias/mp-propoe-acao-contra-futuro-ministro-de-dilma-20101221.html).
Aditamento contratual
É possível o aditamento? É possível. Mas devem ser observados procedimentos como os que a seguir constam de um Acórdão do TCU:
... determinação ao Departamento Regional do SENAC/PB para que, quando houver necessidade de acrescentar serviços a uma obra em execução, observe as seguintes orientações: a) se houver interesse da Entidade em que a mesma empresa faça esses novos serviços nas mesmas condições do contrato vigente, providencie o seu aditamento, observando os limites estabelecidos pelo Regulamento de Licitações e Contratos do SENAC; b) se não houver interesse da Entidade no aditamento ou se for ultrapassado o limite regulamentar, providencie nova contratação, precedida de procedimento licitatório na modalidade prevista para o total da obra (valor das contratações anteriores somado ao valor dos novos serviços). (item 9.3.2, TC-014.407/2006-4, Ac. 7.821/2010-1ª Câm., DOU de 01.12.2010).
... determinação ao Departamento Regional do SENAC/PB para que, quando houver necessidade de acrescentar serviços a uma obra em execução, observe as seguintes orientações: a) se houver interesse da Entidade em que a mesma empresa faça esses novos serviços nas mesmas condições do contrato vigente, providencie o seu aditamento, observando os limites estabelecidos pelo Regulamento de Licitações e Contratos do SENAC; b) se não houver interesse da Entidade no aditamento ou se for ultrapassado o limite regulamentar, providencie nova contratação, precedida de procedimento licitatório na modalidade prevista para o total da obra (valor das contratações anteriores somado ao valor dos novos serviços). (item 9.3.2, TC-014.407/2006-4, Ac. 7.821/2010-1ª Câm., DOU de 01.12.2010).
Fracionamento permitido do objeto
Sempre que for mais benéfico para as contas públicas, o administrador deve proceder à realização de vários certames, mantendo a modalidade que seria exigida para a totalidade do que seria a futura contratação.
No julgado abaixo, do TCU, relativamente a determinado pregão eletrônico, alertou-se à Caixa Econômica Federal quanto:
... à restrição de competitividade observada num pregão eletrônico de 2010, decorrente do descumprimento dos art. 15, inc. IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e da Súmula/TCU nº 247, cuja regra estabelece que, sempre que os objetos forem técnica e economicamente divisíveis, promova licitações separadas ou adjudicação por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame. (Item 1.6, TC-019.418/2010-8, Ac. 7.708/2010-1ª Câm., DOU de 01.12.2010).
No julgado abaixo, do TCU, relativamente a determinado pregão eletrônico, alertou-se à Caixa Econômica Federal quanto:
... à restrição de competitividade observada num pregão eletrônico de 2010, decorrente do descumprimento dos art. 15, inc. IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e da Súmula/TCU nº 247, cuja regra estabelece que, sempre que os objetos forem técnica e economicamente divisíveis, promova licitações separadas ou adjudicação por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame. (Item 1.6, TC-019.418/2010-8, Ac. 7.708/2010-1ª Câm., DOU de 01.12.2010).
terça-feira, 21 de dezembro de 2010
As contratações governamentais dever ser fundamentadas em boas pesquisas de mercado
Em nome da vantajosidade (preço, qualidade, atendimento, garantia etc.), o Poder Público, antes de contratar, deve fazer pesquisas sérias sobre o valor do que pretende contratar. É princípio básico que assim se deva proceder.
Com isso se garante que o dinheiro público terá bom uso, em homenagem aos princípios da economicidade, eficiência e moralidade.
Mas não é isso o que sempre acontece, embora deveria.
O TCU, em determinada situação, teve que alertar a INFRAERO no sentido de que:
... a ausência de estudo consistente de viabilidade técnica e econômica, quando cabível, e de pesquisa de mercado previamente às contratações da empresa, constitui irregularidade grave, podendo ensejar a eventual apenação dos responsáveis por seu conhecimento. (Item 1.5, TC-020.676/2010-7, Ac. 7.899/2010-1ª Câm., DOU de 08.12.2010).
Com isso se garante que o dinheiro público terá bom uso, em homenagem aos princípios da economicidade, eficiência e moralidade.
Mas não é isso o que sempre acontece, embora deveria.
O TCU, em determinada situação, teve que alertar a INFRAERO no sentido de que:
... a ausência de estudo consistente de viabilidade técnica e econômica, quando cabível, e de pesquisa de mercado previamente às contratações da empresa, constitui irregularidade grave, podendo ensejar a eventual apenação dos responsáveis por seu conhecimento. (Item 1.5, TC-020.676/2010-7, Ac. 7.899/2010-1ª Câm., DOU de 08.12.2010).
domingo, 19 de dezembro de 2010
Irregularidades concernentes ao recebimento da obra
Com relação ao recebimento da obra, apresentam-se como exemplos de irregularidades:
- ausência de recebimento provisório da obra pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes;
- ausência de recebimento definitivo da obra, por servidor ou comissão designada por autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após prazo de observação ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais;
- descumprimento de condições descritas no edital de licitação e no contrato para o recebimento da obra;
- descumprimento dos prazos de conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, conforme o caso, previsto no contrato e em seus termos aditivos;
- recebimento da obra com falhas visíveis de execução;
- omissão da Administração, na hipótese de terem surgidos defeitos construtivos durante o período de responsabilidade legal desta;
- não realização de vistorias dos órgãos públicos competentes para a emissão do “Habite-se”.
(Fonte: Obras Públicas - Recomendações Básicas para a Contratação e ] Fiscalização de Obras de Edificações Públicas; encontrável no link http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/biblioteca_tcu/biblioteca_digital/Cartilha_Obras_Publicas_2a_Edicao_2009.pdf).
- ausência de recebimento provisório da obra pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes;
- ausência de recebimento definitivo da obra, por servidor ou comissão designada por autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após prazo de observação ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais;
- descumprimento de condições descritas no edital de licitação e no contrato para o recebimento da obra;
- descumprimento dos prazos de conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, conforme o caso, previsto no contrato e em seus termos aditivos;
- recebimento da obra com falhas visíveis de execução;
- omissão da Administração, na hipótese de terem surgidos defeitos construtivos durante o período de responsabilidade legal desta;
- não realização de vistorias dos órgãos públicos competentes para a emissão do “Habite-se”.
(Fonte: Obras Públicas - Recomendações Básicas para a Contratação e ] Fiscalização de Obras de Edificações Públicas; encontrável no link http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/biblioteca_tcu/biblioteca_digital/Cartilha_Obras_Publicas_2a_Edicao_2009.pdf).
quinta-feira, 16 de dezembro de 2010
Visita técnica – O prazo para sua realização tem de ser razoável
Pouco a pouco nosso Brasil vai avançando, mesmo à força, a partir de decisões que vão obrigando o administrador público a mudar suas práticas.
Mesmo se conhecendo o princípio da razoabilidade, insiste-se, em determinados editais, em incluir cláusulas que o afrontam. Deve a Administração compreender que a licitação busca atender, também, à moralidade e justiça nos negócios administrativos.
Não se pode aceitar que uma visita técnica só possa ser realizada num único e determinado dia, num único e determinado horário desse dia. Isso é irrazoável e dá azo a que se interprete como uma forma de coibir a participação ampla de interessados, além de, sabe-se lá, que tipo de interesse exista e que não seja por todos conhecido.
Assim entendeu o TCU num caso desses:
... alerta a uma prefeitura municipal para que, nos procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, estabeleça prazo adequado para a realização de visitas técnicas, não restringindo-a à dia e horário fixos, tanto no intuito de inibir que os potenciais licitantes tomem conhecimento prévio do universo de concorrentes, quanto a fim de que os possíveis interessados ainda contem, após a realização da visita, com tempo hábil para a finalização de suas propostas. (Ac. 3.119/2010-P, DOU de 08.12.2010).
Mesmo se conhecendo o princípio da razoabilidade, insiste-se, em determinados editais, em incluir cláusulas que o afrontam. Deve a Administração compreender que a licitação busca atender, também, à moralidade e justiça nos negócios administrativos.
Não se pode aceitar que uma visita técnica só possa ser realizada num único e determinado dia, num único e determinado horário desse dia. Isso é irrazoável e dá azo a que se interprete como uma forma de coibir a participação ampla de interessados, além de, sabe-se lá, que tipo de interesse exista e que não seja por todos conhecido.
Assim entendeu o TCU num caso desses:
... alerta a uma prefeitura municipal para que, nos procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, estabeleça prazo adequado para a realização de visitas técnicas, não restringindo-a à dia e horário fixos, tanto no intuito de inibir que os potenciais licitantes tomem conhecimento prévio do universo de concorrentes, quanto a fim de que os possíveis interessados ainda contem, após a realização da visita, com tempo hábil para a finalização de suas propostas. (Ac. 3.119/2010-P, DOU de 08.12.2010).
terça-feira, 14 de dezembro de 2010
Exigência onerosa e descabida ofende princípios administrativos
Não pode a Administração Pública incluir exigências onerosas para os licitantes, além daquelas constantes da Lei, antes de se conhecer o vencedor do certame.
Um desses casos é o de exigir registro no CREA de determinada unidade da Federação para todos os interessados em participar do certame (considerando que interessados podem vir de todos os Estados). Com isso, cria-se uma obrigação, por meio de ato administrativo (o que é amplamente repelido, por ofender o princípio da legalidade), que dificulta a participação na licitação (ofensa ao princípio do amplo acesso à licitação).
O TCU a esse respeito assim se manifestou no AC 3.119/2010-P:
... alerta a uma prefeitura municipal para que, nos procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, abstenha-se de exigir registro no CREA de Goiás para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, por afrontar a jurisprudência do TCU, admitindo-se a exigência somente quando da contratação. (DOU de 08.12.2010, TC-007.487/2010-0).
Um desses casos é o de exigir registro no CREA de determinada unidade da Federação para todos os interessados em participar do certame (considerando que interessados podem vir de todos os Estados). Com isso, cria-se uma obrigação, por meio de ato administrativo (o que é amplamente repelido, por ofender o princípio da legalidade), que dificulta a participação na licitação (ofensa ao princípio do amplo acesso à licitação).
O TCU a esse respeito assim se manifestou no AC 3.119/2010-P:
... alerta a uma prefeitura municipal para que, nos procedimentos licitatórios que envolvam recursos públicos federais, abstenha-se de exigir registro no CREA de Goiás para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, por afrontar a jurisprudência do TCU, admitindo-se a exigência somente quando da contratação. (DOU de 08.12.2010, TC-007.487/2010-0).
sexta-feira, 10 de dezembro de 2010
Segundo TRF/2ª Região valem os atestados de capacidade técnica em nome dos profissionais da licitante
É o que restou reconhecido no Acórdão abaixo transcrito (numa licitação que envolveu valores elevados):
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. INABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EM NOME DO LICITANTE. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO EM NOME DO QUADRO TÉCNICO. FORMALISMO EXCESSIVO, INJUSTIFICADO, NO CASO CONCRETO. POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE.
1) A exigência em questão diz respeito a apresentação de "atestado de capacidade técnica, em nome da licitante" (item 7).
2 - fls. 33). O atestado apresentado, in casu, está em nome dos profissionais integrantes do quadro técnico da licitante. Em razão disso, a Autora foi inabilitada do certame. 2) Considerando-se, a uma, que "o acervo técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos acervos técnicos dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados" (Art. 4º da Resolução CONFEA nº 317/86 -fls. 135); a duas, que restou incontroverso nos autos que a Ré já aceitou os documentos que ora rejeita em anterior concorrência; e, a três, que a proposta apresentada pela Autora foi, efetivamente, a de menor preço - diferença que, segundo alega, foi na ordem de quatro milhões de reais (fls. 500), proposta manifestamente mais vantajosa para a Administração -, a eliminação da Autora, pelo motivo exposto, revela-se manifestamente desproporcional, à luz da ponderação dos fatores envolvidos, neste caso concreto.
3) Destarte, não há que se falar, como se alegou, em ofensa aos princípios da vinculação ao edital, da legalidade, da igualdade entre os licitantes e da supremacia do interesse público, tampouco em invasão do mérito administrativo, quando evidente que a consideração desses princípios, conforme pretendido pela Apelante, não atende à diretriz metódico-ponderativa maior imposta pelo postulado da proporcionalidade, nos termos expostos.
4) Com efeito, "rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)" [STJ, REsp 797.179, DJ 7/11/06].
5) Nego provimento ao recurso e à remessa ex officio.
(TRF2 - APC/REEXAME NECESSÁRIO: APELREEX 427636 RJ 2007.51.01.031286-2; julgado em 18.11.2008).
Importante essa decisão, haja vista a enorme discussão que se trava a respeito; embora se reconheça a força do que hoje se considera de capacidade técnico-operacional (das empresas) e capacidade técnico-profissional (dos profissionais).
Note-se a interessante análise que aponta o Acórdão sobre o que deva ser o princípio da razoabilidade para o caso em tela.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. INABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EM NOME DO LICITANTE. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO EM NOME DO QUADRO TÉCNICO. FORMALISMO EXCESSIVO, INJUSTIFICADO, NO CASO CONCRETO. POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE.
1) A exigência em questão diz respeito a apresentação de "atestado de capacidade técnica, em nome da licitante" (item 7).
2 - fls. 33). O atestado apresentado, in casu, está em nome dos profissionais integrantes do quadro técnico da licitante. Em razão disso, a Autora foi inabilitada do certame. 2) Considerando-se, a uma, que "o acervo técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos acervos técnicos dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados" (Art. 4º da Resolução CONFEA nº 317/86 -fls. 135); a duas, que restou incontroverso nos autos que a Ré já aceitou os documentos que ora rejeita em anterior concorrência; e, a três, que a proposta apresentada pela Autora foi, efetivamente, a de menor preço - diferença que, segundo alega, foi na ordem de quatro milhões de reais (fls. 500), proposta manifestamente mais vantajosa para a Administração -, a eliminação da Autora, pelo motivo exposto, revela-se manifestamente desproporcional, à luz da ponderação dos fatores envolvidos, neste caso concreto.
3) Destarte, não há que se falar, como se alegou, em ofensa aos princípios da vinculação ao edital, da legalidade, da igualdade entre os licitantes e da supremacia do interesse público, tampouco em invasão do mérito administrativo, quando evidente que a consideração desses princípios, conforme pretendido pela Apelante, não atende à diretriz metódico-ponderativa maior imposta pelo postulado da proporcionalidade, nos termos expostos.
4) Com efeito, "rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º)" [STJ, REsp 797.179, DJ 7/11/06].
5) Nego provimento ao recurso e à remessa ex officio.
(TRF2 - APC/REEXAME NECESSÁRIO: APELREEX 427636 RJ 2007.51.01.031286-2; julgado em 18.11.2008).
Importante essa decisão, haja vista a enorme discussão que se trava a respeito; embora se reconheça a força do que hoje se considera de capacidade técnico-operacional (das empresas) e capacidade técnico-profissional (dos profissionais).
Note-se a interessante análise que aponta o Acórdão sobre o que deva ser o princípio da razoabilidade para o caso em tela.
quinta-feira, 9 de dezembro de 2010
Súmula 262/2010 do TCU
INEXEQUIBILIDADE.
O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
(TC-008.457/2009-5, Ac. 3.240/2010-P, DOU 08.12.2010).
O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
(TC-008.457/2009-5, Ac. 3.240/2010-P, DOU 08.12.2010).
segunda-feira, 6 de dezembro de 2010
Extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade
O TRF/1ª Região, em agosto/2010 julgou um caso no qual entendeu que a sanção de inidoneidade aplicada pelo Estado da Bahia estendia seus efeitos por toda a Administração Pública. Disso resulta que sua abrangência alcançaria a Administração Pública de todos os entes federativos – União, Estados, DF e Municípios.
O Acórdão desse julgado a seguir se transcreve:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA IMPOSTA PELO ESTADO DA BAHIA. REGISTRO NO SICAF. LEGITIMIDADE. ART. 87, IV, DA LEI Nº 8.666, DE 1993. REMESSA PROVIDA. 1. Pretende a Impetrante impedir que pena "de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Estadual Direta e Indireta" imposta a si pelo Estado da Bahia surta efeitos no âmbito federal em virtude do registro no SICAF. 2. O inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ao mencionar "inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" não restringe o alcance da pena ao âmbito do ente federativo que a impôs. Seus efeitos se estendem à Administração Pública como um todo, na medida em que o fundamento da pena é o resguardo aos interesses públicos, que não se dividem em federais, estaduais, distritais e municipais. 3. Já decidiu o STJ que "a limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública" (REsp nº 151.567/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins). 4. Remessa oficial a que se dá provimento. (TRF/1ª Região, REOMS 0034710-27.2004.4.01.3400/DF, 13/08/2010).
O Acórdão desse julgado a seguir se transcreve:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA IMPOSTA PELO ESTADO DA BAHIA. REGISTRO NO SICAF. LEGITIMIDADE. ART. 87, IV, DA LEI Nº 8.666, DE 1993. REMESSA PROVIDA. 1. Pretende a Impetrante impedir que pena "de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Estadual Direta e Indireta" imposta a si pelo Estado da Bahia surta efeitos no âmbito federal em virtude do registro no SICAF. 2. O inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ao mencionar "inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" não restringe o alcance da pena ao âmbito do ente federativo que a impôs. Seus efeitos se estendem à Administração Pública como um todo, na medida em que o fundamento da pena é o resguardo aos interesses públicos, que não se dividem em federais, estaduais, distritais e municipais. 3. Já decidiu o STJ que "a limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública" (REsp nº 151.567/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins). 4. Remessa oficial a que se dá provimento. (TRF/1ª Região, REOMS 0034710-27.2004.4.01.3400/DF, 13/08/2010).
domingo, 5 de dezembro de 2010
Dever de lealdade e probidade
Decisões do STJ indicam a obrigatoriedade de a licitante se apresentar perante a Administração cumprindo com a lei e com os deveres da lealdade, probidade e veracidade. Vejam-se, a seguir, alguns arestos sobre o tema:
MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. PENALIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA A HABILITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ... III - A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação, sujeitará o licitante às sanções previstas na legislação pertinente e, in casu, na exclusão do certame. ... (STJ, RMS 23.088/PR).
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. IGUALDADE. DEVER DE VERACIDADE. 1. O licitante está obrigado a prestar, com lealdade, as informações exigidas pelo edital. 2. A declaração falsa de condição exigida pelo edital leva a não aceitar como produtora de efeitos. 3. Não-contagem de pontos em prejuízo do licitante por a Comissão ter considerado falsa declaração apresentada e exigida por Edital. 4. Obediência ao princípio da igualdade. ... (STJ, REsp 617.186/DF).
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENA DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ... III - Todo aquele que se submete à administração, mesmo que de forma indireta, está sujeito às sanções administrativas decorrentes da falsidade das alegações feitas. ... (STJ, RMS 15.999/BA).
MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. PENALIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA A HABILITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ... III - A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação, sujeitará o licitante às sanções previstas na legislação pertinente e, in casu, na exclusão do certame. ... (STJ, RMS 23.088/PR).
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. IGUALDADE. DEVER DE VERACIDADE. 1. O licitante está obrigado a prestar, com lealdade, as informações exigidas pelo edital. 2. A declaração falsa de condição exigida pelo edital leva a não aceitar como produtora de efeitos. 3. Não-contagem de pontos em prejuízo do licitante por a Comissão ter considerado falsa declaração apresentada e exigida por Edital. 4. Obediência ao princípio da igualdade. ... (STJ, REsp 617.186/DF).
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENA DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ... III - Todo aquele que se submete à administração, mesmo que de forma indireta, está sujeito às sanções administrativas decorrentes da falsidade das alegações feitas. ... (STJ, RMS 15.999/BA).
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Quem sou eu
- Juan Londoño
- Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com