Birra administrativa... (pode?!)

Veja-se, a seguir, ao absurdo a que se chega em se tratando de licitação.
E, embora as entidades do sistema S não sejam obrigadas a atender os expressos comandos da 8.666, por determinação legal têm que seguir as regras licitatórias (razão pela qual editam regulamentos próprios; que praticamente são uma cola do que é a 8.666, o velho conhecido control-C control-V...).
E se assim é, então têm que atender ao que os princípios determinam. Não se pode alijar do certame um licitante somente porque tal está em litígio judicial em desfavor da entidade (até porque pode ter razão e, nesse caso, a entidade não tem que se sentir como detentora de qualquer direito ou melhor razão).
A esse respeito, o TCU determinou ao SESC/SP para que em procedimentos licitatórios se abstivesse de vedar a participação de empresas que estejam em litígio judicial com a entidade, proibição esta que, além de não contar com fundamento legal, afronta os princípios da impessoalidade e da competitividade. (Ac. 2.434/2011-Plenário; DOU de 20.09.2011).
Não é um absurdo que tal entidade se comporte como se fosse uma pessoa física?, raivosa? É... viver para aprender... e, pior, tomar conhecimento desse tipo de comportamento de uma paraestatal.

A questão da falta de preço de referência nos instrumentos de convocação e anexos

De há muito estamos a repetir que é a legislação que aponta a necessidade da inclusão dos valores de referência, com vistas a que as empresas possam se preparar para apresentar suas ofertas.
Em julgado do TCU, publicado no DOU em 20.09.2011, esse Tribunal deu ciência ao Departamento de Logística em Saúde (DLOG/SE/MS) de que a ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, no anexo do edital, contraria o §2º, inc. II, do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, prejudicando a transparência na definição da composição do objeto, em vista a proporcionar melhores parâmetros de comparação de preços (Ac. 7.988/2011-1ª Câmara).

Audiência pública na Câmara dos Deputados sobre alterações na 8.666

Veja os dados na imagem.

Deliberações do TCU têm de ser cumpridas

Sempre que o TCU analisa um caso que lhe é submetido, os julgamentos vêm com uma série de posicionamentos do Tribunal. E os integrantes da Administração a tais análises se vê submetida.
Portanto, em caso de determinações resultantes de deliberações do TCU, o administrador público tem que cumpri-las, pois, caso as descumpra, sem causa justificável, ver-se-á sujeito à multa do art. 58, inc. IV, da Lei nº 8.443/1992 (item 1.5, Ac. 7433/2011-2ª Câmara; DOU de 14.09.2011).

Normativo na área de Engenharia

Atenção empresas de ENGENHARIA à nova Resolução do CONFEA nº 1.033, de 05.09.2011 (publicada no DOU de 12.09.2011, S. 1, ps. 195 e 196), que altera a redação do art. 79 da Resolução/CONFEA nº 1.025, de 30.10.2009, que dispõe sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica e o Acervo Técnico Profissional.

Falta de autenticação de folhas não pode ser suficiente para eliminar licitante

Em 19/08/2011 o TJSC ao julgar uma apelação entendeu que não se pode ter tanto apego a rigorismos formais.
Consta do Acórdão que a licitante foi desclassificada, na fase de habilitação, devido à apresentação de documento em desconformidade com as exigências do edital (que consistiria na ausência de autenticação de alguns documentos), sem que se identificasse quaisquer indícios ou suspeita de irregularidade (fraude ou falsidade). Assim, teria havido excesso de formalismo, em ofensa aos princípios da razoabilidade e competitividade.
E arremata o Acórdão: Mutatis mutandis, "é extremamente formalista a decisão que, em tomada de preços, inabilita licitante por ausência de autenticação em uma das folhas dos inúmeros documentos apresentados, sobretudo porque dissociada dos princípios da proporcionalidade (razoabilidade) e da competitividade, já que não houve sequer suspeita de falsidade ou fraude do documento."
(TJSC, Apelação Cível em MS 2007.063655-2, Relator Des. Rodrigo Collaço).

A Administração não pode reter valores; ainda que a empresa esteja em débito com o Fisco

Interessante julgado do TJDFT traz um entendimento que pode servir a muitas contratadas do Poder Público para fazer valer seus direitos.
Se por um lado a contratada deve observar a lei e o contrato, tais disposições e cláusulas também obrigam a Administração.
É que o Princípio da Legalidade, em termos constitucionais, informa que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Assim, caso o contratado desobedeça a lei ou o contrato, e se tal inobservância tem uma previsão de sanção, então pode ela ser aplicada precisamente porque está em lei (ou no contrato, com respaldo em lei). Caso não houver disposição expressa quanto a fato gerador e sua respectiva sanção, não pode haver aplicação de qualquer punição.
Quanto a eventual falta com o Fisco, o TJDFT entendeu que a inobservância das cláusulas contratuais pelo particular poderá acarretar até mesmo a rescisão do contrato administrativo ou a aplicação das penalidades cabíveis ao contratado. Porém, é defeso à Administração deixar de adimplir os serviços já prestados pelo contratante, haja vista que a retenção dos pagamentos não se encontra no rol das sanções previsto no art. 87 da Lei nº 8.666/93. (Proc. 20110020121852AGI, julgado em 10/08/2011).
A Relatora desse agravo de instrumento, Des. Carmelita Brasil, em seu voto, assim se manifestou:
“É certo, outrossim, que, ante a inobservância das cláusulas contratuais, pode a Administração Pública rescindir o contrato, bem como aplicar a penalidade cabível ao contratado, por ser legítima a exigência de comprovação periódica da regularidade fiscal.
Contudo, a retenção do pagamento é medida por demais gravosa que não encontra amparo na legislação pátria.
Havendo a prestação do serviço, o contratado faz jus ao pagamento, não podendo a Administração Pública se valer do meio coercitivo da retenção para obrigar o devedor ao cumprimento de obrigação tributária. Ressalte-se, inclusive, que não consta, no rol das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, a retenção dos pagamentos.”
E o STJ, no julgamento do RESP 633.432/MG, ao considerar o que consta do §3º do art. 195, da Constituição Federal, transcreveu lição de Marçal Justen Filho, nos seguintes termos: a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

CAUTELAR EM REPRESENTAÇÃO JUNTO AO TCU

Em representação patrocinada por nosso Escritório perante o TCU (nº 019.377/2011-8), foi deferida cautelar para suspender toda e qualquer contratação resultante do Pregão 019/2011 do ICMBio.
O entendimento do Ministro WEDER DE OLIVEIRA, Relator do caso, fundamentou-se nas razões apontadas na representação quanto às irregularidades e impropriedades que constavam do edital do certame, bem como em situações que se constataram durante sua realização.
Vejam-se, nas imagens anexas, a parte final da decisão cautelar.

A respeito precisamente dos problemas desse certame foi divulgada notícia pelo jornal O Globo que abaixo se transcreve.

Compra feita por órgão do Meio Ambiente sob suspeita
Autor(es): agência o globo:Regina Alvarez
O Globo - 29/08/2011.
Licitação milionária para serviços gráficos feita pelo Instituto Chico Mendes é investigada pelo Ministério Público que alerta para fraudes em modelo de pregão
BRASÍLIA. Braço do Ministério do Meio Ambiente responsável pela gestão de parques e reservas nacionais, o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio) é considerado um órgão pequeno na estrutura da administração federal, com orçamento anual de R$558 milhões. Por isso, a licitação milionária realizada este ano para a contratação de serviços gráficos chamou a atenção do Ministério Público Federal.
O órgão fez um pregão de R$20,3 milhões, embora, no ano anterior, gastos com a mesma rubrica tenham sido de R$775 mil. A manobra esconde uma prática que se alastra na Esplanada dos Ministérios, com risco crescente de fraudes com recurso público: compras governamentais feitas por meio de adesão a atas de registro de preços.
O esquema funciona assim: um órgão do governo realiza uma licitação na modalidade de pregão eletrônico usando como instrumento a chamada ata de registro de preços - ou seja, lista um conjunto de itens que pretende comprar e realiza o pregão, vencido pela empresa que oferecer o menor preço médio. Só que a soma desses itens é sempre muito maior do que as necessidades daquele órgão, porque o objetivo é que esse pregão sirva de guarda-chuva para compras de outros órgãos federais, sem licitação.
- Em tese, um órgão minúsculo como o Instituto Chico Mendes, que tem necessidades específicas de serviços gráficos, pode servir de guarda-chuva para fornecer esses serviços para toda a administração - explica o procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (TCU), Marinus Marsico.
Na semana passada, Marsico recebeu um dossiê com denúncias de fraudes e suspeitas de direcionamento nas licitações de dois órgãos do governo: o Instituto Chico Mendes e a Valec, estatal de ferrovias ligada ao Ministério dos Transportes.
- Essa prática se alastra. Está disseminada e tem que ser coibida imediatamente. Na área de eventos, já identificamos superfaturamento de mais de 500%. Vamos atuar junto ao TCU e requisitar investigação nesses casos (das novas denúncias) - afirma o procurador.
A Valec, que gastou R$4,8 mil em 2008 com a contratação de serviços gráficos, fez um pregão em 2009 no valor de R$23,3 milhões, que resultou na contratação da Gráfica Brasil. Segundo a denúncia encaminhada ao procurador, o edital foi feito sob medida para beneficiar a Gráfica Brasil, do empresário Benedito de Oliveira, o Bené, que é ligado ao PT e ficou conhecido nacionalmente na campanha eleitoral de 2010 pelo envolvimento em mais um escândalo de dossiê.
Contrato da Valec serviu para quatro ministérios
O contrato da Valec serviu de guarda-chuva para outros cinco órgãos: os ministérios da Saúde, das Cidades, da Agricultura e da Cultura e a Universidade de Brasília. Juntos, contrataram serviços no valor de R$21, 8 milhões da Gráfica Brasil, entre 2009 e 2011, sem necessidade de novas licitações. Simplesmente aderiram à ata da Valec.
Depois que o pregão é homologado, essas atas valem por um ano, mas os órgãos, muitas vezes, aproveitam uma ata que está vencendo e fazem um contrato milionário com validade por mais um ano, prorrogando o período dos serviços.
- É um absurdo não ter limite. Essa prática precisa ser imediatamente regulamentada pela administração. Estamos deixando escapar milhares, em alguns casos, dezenas de milhões, usando o artifício da ata de registro de preços - alerta.
A brecha para o superfaturamento está na montagem das atas. Os itens pouco procurados pelos órgãos são cotados por preços irrisórios para puxar a média para baixo na disputa do pregão. Já os itens mais utilizados são cotados a preços acima do mercado, o que garante os ganhos dos fornecedores.
- Esse tipo de modalidade não é adequada para serviços não padronizados, como serviços gráficos. Neles, cotam-se centenas de itens em conjunto, e isso escancara a porta para fraudes - adverte Marsico, observando que a ata de registro de preços, em si, não é problema, mas é adequada para compra de itens padronizados.
No caso do pregão realizado pelo Instituto Chico Mendes, a Gráfica Esdeva, de Juiz de Fora, foi a vencedora. A denúncia que aponta indícios de direcionamento no pregão também foi encaminhada ao TCU, que deve se manifestar nos próximos dias sobre um pedido de cautelar suspendendo a licitação.
Segundo a denúncia, o edital inclui exigências que impediram uma concorrência plena, como prazo de duas horas para o vencedor encaminhar 168 planilhas preenchidas de forma a se adequarem ao preço final do pregão, e uma máquina que imprime folhas inteiras, que só existe em 5% das gráficas do país.
(Fonte: http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2011/8/29/compra-feita-por-orgao-do-meio-ambiente-sob-suspeita).