quarta-feira, 27 de abril de 2011

Os atos no procedimento tem que ser claros, precisos, de fácil compreensão

Com isso se evita que haja dubiedades que resultam em várias interpretações, com possibilidades certas de entendimento por parte dos licitantes.
Tais ocorrências muitas vezes levam o licitante a demandar no Judiciário para defender seu entendimento. E está correto em assim proceder, pois é a Administração que tem que fixar critérios e exigências claras.
Em duas de tantas situações o TCU assim se manifestou alertando:
1. ao 5º Distrito Regional do DNOCS, em Montes Claros/MG, de que nas licitações realizadas por meio de pregão eletrônico a descrição dos bens a adquirir divulgados no site COMPRASNET ou similar deve guardar exata correspondência com a descrição contida no edital, de forma a evitar divergências na apresentação das propostas pelas empresas licitantes (Ac. 915/2011-Plen.; DOU de 20.04.2011).
2. à SAMF/DF quanto à inobservância do princípio da publicidade previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e no art. 5º do Decreto nº 5.450/2005, na condução de um pregão eletrônico de 2011, haja vista a ocorrência de ações do pregoeiro que não foram suficientemente detalhadas, precisas e claras, dando margem a interpretações equivocadas (Ac. 2.136/2011-1ª Câm.; DOU de 19.04.2011).
Havendo clareza em cláusulas editalícias ou em comandos proferidos por administradores públicos, evitam-se diversas ocorrências que, no mínimo, atrasam o procedimento. Isso, sem falar nos prejuízos que tais atrasos provocam.

terça-feira, 26 de abril de 2011

Os famigerados “filtros”

“Filtros”, no caso, podem ser entendidos como aquelas cláusulas editalícias que servem para direcionar a licitação, procedimento odioso que se observa em alguns editais.
Com tal forma de contratar, ferem-se diversos princípios relativos à licitação e, ao final, o prejuízo acaba no Erário, dinheiro que é de todos nós.
Num caso que se assemelha a diversos outros, o TCU determinou à INFRAERO para que em licitações para aquisição de bens de informática se abstivesse de incluir exigência de que a licitante seja credenciada, autorizada, eleita, designada, ou outro instituto similar, pela fabricante para fornecer, instalar, dar suporte e configurar os equipamentos que constituam o objeto da licitação, tendo em vista tratar-se de condição que, via de regra, restringe indevida e desnecessariamente o caráter competitivo do certame, contrariando os arts. 3º, §1º, inc. I, e 30 Lei nº 8.666/1993, salvo em casos que a exigência seja essencial e justificada (Ac. 2.157/2011-1ª Câm.; DOU de 19.04.2011).
Note-se, no posicionamento do TCU, certa insistência para que a Administração pare com tais expedientes (é o que se observa no trecho no qual determina: ... exigência de que a licitante seja credenciada, autorizada, eleita, designada, ou outro instituto similar, pela fabricante para fornecer, instalar, dar suporte e configurar os equipamentos que constituam o objeto da licitação...).

quarta-feira, 20 de abril de 2011

Operação desmonta fraude contra programas federais no Amazonas

14/04/2011.
A constatação feita pela Controladoria-Geral da União (CGU) de que a prefeitura de Tefé, no Amazonas, não comprovou gastos de R$ 11 milhões realizados com recursos do Fundeb nos anos de 2008 e 2009 desencadeou hoje a Operação Imperador, que se estendeu ainda aos municípios de Tabatinga e Pauiní, também no Amazonas. A operação visa à apreensão de documentos que comprovem a existência de um esquema criminoso para desviar recursos públicos do Fundeb, do Plano de Atenção à Saúde Básica, da Merenda Escolar e do Programa de Saúde Indígena.
Em Tefé, a CGU constatou também fraudes em processos licitatórios realizados pela prefeitura, durante fiscalização da CGU na 31ª edição do Programa de Sorteio de Municípios. O escritório de contabilidade responsável pela contas do município foi identificado como o responsável pela “montagem” dos processos licitatórios, utilização de notas fiscais “falsas”, falsificação de assinaturas e outros crimes relacionados. Durante a fiscalização do 32º Sorteio, no município de Tabatinga, verificou-se que a empresa de contabilidade era a mesma que servia à prefeitura de Tefé e que as práticas criminosas eram idênticas.
A apreensão de documentos visando a instruir o inquérito aconteceu em sedes de escritórios de contabilidade, em residências de seus proprietários, na representação do município de Tefé e residência do ex-prefeito Sidônio Trindade Gonçalves (localizados em Manaus), além das secretarias de Administração e de Finanças e de duas residências do ex-prefeito localizadas em Tefé.
Quanto ao município de Tabatinga, as apreensões foram feitas na sede da prefeitura e Secretarias Municipais, ambas localizadas em Tabatinga, e na representação do município, instalada em Manaus. Nesse município o cumprimento dos mandados foi realizado por oficiais de Justiça, com a participação de analistas da CGU, sem a presença da Polícia Federal.
Atuando no município de Pauiní, também no Amazonas, por solicitação do Ministério Público, a CGU constatou indícios de desvios de recursos públicos do Programa de Saúde Indígena e práticas que envolviam a empresa Record de Contabilidade, razão pela qual as buscas se estenderam também à representação desse município em Manaus.
A empresa não fornece sistema contábil às prefeituras, que encaminham notas fiscais para Manaus, para que os técnicos alimentem o sistema. A alimentação pode demorar mais de seis meses, como ocorre no caso de Pauiní. As prefeituras, portanto, fazem pagamentos sem empenho, sem liquidação e sem nota de pagamento. O sistema contábil usado pela Record permite emissão de nota de emprenho e nota de pagamento com data retroativa.
Das informações até aqui levantadas, verificam-se também indícios de fraude em processos licitatórios da seguinte maneira: As “vencedoras” dos processos licitatórios fraudados são empresas indicadas pela prefeitura (por meio do prefeito, ex-prefeitos e secretários municipais). Com amparo nas licitações montadas, as empresas recebem os pagamentos por meio de transferências bancárias, e posteriormente repassam esses valores para os gestores municipais responsáveis pelas indicações da empresas.
Assessoria de Comunicação Social
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2011/noticia05111.asp).

Desvio de recursos do Ibama é descoberto graças ao Portal da Transparência

08.04.2011.
Informações disponíveis no Portal da Transparência levaram à descoberta de que recursos do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) no Amapá estavam sendo desviados por duas servidoras do órgão. A primeira pessoa a suspeitar do esquema foi um servidor do próprio Ibama, após analisar os dados do Portal sobre o pagamento do chamado “suprimento de fundos”. Em consulta ao site, ele observou que vários servidores do órgão tinham recebido tal pagamento, mas, ao questionar cada um, descobriu que nenhum havia solicitado ou recebido os valores.
O caso foi levado ao Ministério Público Federal (MPF), que acionou a Polícia Federal e a Controladoria-Geral da União (CGU), responsável pela manutenção do Portal da Transparência. Auditoria realizada pela unidade regional da CGU no Amapá confirmou as irregularidades e apurou que, de janeiro de 2004 a dezembro de 2005, foram desviados cerca de R$ 200 mil. A denúncia contra as duas servidoras foi protocolada na Justiça Federal nesta semana.
Esquema
De acordo com o que foi apurado, as servidoras utilizavam números de processos já existentes, com objetos distintos, a fim de viabilizar a emissão de ordens bancárias para pagamentos fictícios de suprimentos de fundos. Depois elas inseriam os dados no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) e iam ao banco para receber os valores. O dinheiro era, então, depositado em contas bancárias para posterior saque. O titular de uma dessas contas era filho de uma das acusadas.
Entre os documentos analisados havia várias assinaturas falsificadas, como a do superintendente do Ibama no Amapá, que comprovou estar de férias quando os documentos foram confeccionados. Servidores apontados como beneficiários das ordens bancárias também negaram ter assinado os processos.
As duas servidoras estão respondendo a Processo Administrativo Disciplinar (PAD) por ato de improbidade administrativa. O MPF aguarda a conclusão desse processo para ajuizar eventuais ações cíveis contra elas. Pelo crime de peculato – apropriação de dinheiro ou bem móvel, público ou particular, por funcionário público para proveito próprio ou alheio – elas podem ser condenadas a pena de reclusão de dois a 12 anos e ao pagamento de multa.
Assessoria de Comunicação Social.
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2011/noticia04611.asp).

sexta-feira, 15 de abril de 2011

As indevidas desclassificações por inexequibilidade de proposta

A inequibilidade de proposta é assunto que ainda vai demorar para ser devidamente considerado. Os administradores públicos nem sempre tratam do tema com o devido cuidado. Andam desclassificando propostas sem acurada análise, em prejuízo da Administração.
O inc. II do caput do art. 48 da Lei 8.666/93 reza que: “propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação”.
Note-se, então, que o dispositivo legal (que se aplica a qualquer modalidade licitatória), aponta para a necessidade de se fazer uma prévia verificação do conteúdo econômico e comercial da proposta, com vistas a se conhecer a realidade do que se pretende contratar.
O TCU entende que ao se identificar preços inexeqüíveis, cabe à Administração verificar a efetiva capacidade de o licitante executar os serviços pelo preço oferecido, assegurado assim o alcance do objetivo da licitação, que é a seleção da proposta mais vantajosa e, por conseqüência, do interesse público .... (Ac. 2.093/2009 – Plenário, julgado em 11.09.2009).
E precisamente nesse sentido é o que se determina no art. 29-A da IN 02/2008, da SLTI/MPOG, quando é caso de se vislumbrar possibilidade de inexeqüibilidade de uma proposta, havendo toda uma série de providências a tomar. O roteiro definido nesse normativo geralmente é desobedecido. Tal procedimento, inclusive, é reconhecido pelo TCU no AC-1092-07/10-2ª Câm.; sessão de 16/03/10.
Defensor da necessidade de haver aprofundamento no estudo das propostas, o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho entende que a licitação destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos. Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob o fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexeqüibilidade deve ser arcada pelo licitante, que deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o sancionamento adequado. (PREGÃO, Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, pág. 182).
O mesmo autor ainda prescreve: De todo o modo, a questão da inexeqüibilidade não pode ser enfrentada, no âmbito do pregão, com os mesmos critérios e soluções previstos para as demais modalidades de licitação. ... Logo, a apuração da inexeqüibilidade tem de fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra objetiva padronizada e imutável. Isso significa que a Administração tem de conhecer o mercado, a composição de custos e as características pertinentes ao objeto licitado, de molde a avaliar genericamente o limite da inexeqüibilidade. Mas esse limite terá de ser testado no caso concreto. (ob. citada, pág. 183).
Em respaldo a tudo quanto acima se disse, o TCU já se manifestou sobre o tema conforme se pode observar dos arestos a seguir transcritos:
1) REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS EM LICITAÇÃO. ESTABELECIMENTO, POR PARTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU DO PREGOEIRO, DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA AFERIR A EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. CONHECIMENTO. DETERMINAÇÃO. Nos termos da jurisprudência do TCU, não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. (Ac. 559/2009, 1ª Câm.; julgado em 17/02/09).
2) No que se refere à inexequibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a Administração, contentam preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é o objetivo do Estado espoliar o particular, tão pouco imiscuir-se em decisões de ordem estratégica ou econômica das empresas. Por outro lado, cabe ao próprio interessado a decisão a cerca do preço mínimo que ele pode suportar. 21. Assim, o procedimento para a aferição de inexequibilidade de preço definido art. 48, II, § 1°, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque, além de o procedimento encerrar fragilidades, dado que estabelece dependência em relação a preços definidos pelos participantes, sempre haverá possibilidades de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da Administração. (TCU, Ac. 287/2008, Plenário; julgado em 27.02.2008).
3) A questão se torna mais delicada quando verificamos que o valor com que uma empresa consegue oferecer um bem no mercado depende, muitas vezes, de particularidades inerentes àquele negócio, como, por exemplo, a existência de estoques antigos, a disponibilidade imediata do produto, a economia de escala, etc. Nestes casos pode existir um descolamento dos preços praticados por determinado fornecedor em relação aos dos demais concorrentes, sem que isso implique sua inexequibilidade. (Voto do Relator no AC-0284-05/08-Plenário. Sessão: 27/02/08).
Assim, a Administração deve capacitar melhor aqueles que tomam decisões no âmbito dos procedimentos licitatórios, a fim de que tenham mais cuidado e melhor análise na hora de tratar das escolhas em favor da Administração Pública, com vistas a proteger o Erário, ponto este abrangido pelo respeito ao princípio da proteção ao interesse público.

quinta-feira, 14 de abril de 2011

É obrigatória a figura do preposto no local de execução do contrato

Essa é a disposição literal da Lei Geral de Licitações e Contratos.
Por tal razão é que o TCU alertou o DNIT quanto à impropriedade caracterizada pela ausência de designação formal de preposto no local do serviço, para representar o contratado na execução do contrato, decorrente do descumprimento do art. 68 da Lei nº 8.666/1993 (Ac. 866/2011-Plenário; DOU de 13.04.2011).

quarta-feira, 13 de abril de 2011

Preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais

A respeito desse assunto, o Plenário do TCU, no tocante ao entendimento a ser dado à recente Lei de nº 12.349/10, a qual alterou a Lei nº 8.666, de 21.06.1993, em especial o art. 3º, §§ 5º a 8º [“Art. 3º ... § 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras”], conforme segue:
a) a intenção do legislador, ao utilizar o vocábulo "poderá", no §5º, é a de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações, devendo evidenciar que a opção escolhida tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados;
b) a aplicação da lei, neste caso, não é de efeito imediato, uma vez que carece de definição pelo Poder Executivo Federal o estabelecimento do percentual referente à margem de preferência e que, portanto, demandará certo tempo para ser implementada, conforme o § 8º [“Art. 3º ... § 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros”].
(Ac. 693/2011-Plenário; DOU de 30.03.2011).

terça-feira, 12 de abril de 2011

Em certos casos, nem sequer a exigência de visita técnica pode ser feita

Foi o que decidiu o TCU ao alertar à Fundação Universidade Federal do Pampa no sentido de que a exigência de realização de visita técnica aos locais de execução das obras como condição para participação de licitações restringe a competitividade das mesmas, em afronta ao inc. I, do § 1º, do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, fato esse que a Administração Pública não pode permitir que aconteça (Ac. 1.955/2011-2ª Câm., DOU de 11.04.2011).
Talvez em alguns casos em que o objeto da licitação demande uma verificação prévia para poder montar a proposta possa se exigir a antecipada visita técnica. Mas o que se observa, em muitos casos, é que esse expediente é utilizado para afastar licitantes de outras regiões, haja vista que enfrentariam despesas iniciais que não estão dispostos a fazer.

sexta-feira, 8 de abril de 2011

Proibição do transporte de lixo hospitalar por empresas de outros estados é inconstitucional

O Conselho Especial do TJDFT, em sessão realizada nessa terça-feira, 5/4, julgou inconstitucional o artigo 9º da Lei Distrital nº 4.352/2009, que proíbe o transporte do lixo hospitalar, bem como dos resíduos considerados tóxicos, produzidos no serviço de saúde do DF, para outros Estados da Federação, salvo nos casos especificados no dispositivo.Os efeitos da decisão valem para todos e são retroativos à vigência da Lei.
O MPDFT, autor da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI, afirma que o dispositivo foi incluído na lei para favorecer um grupo restrito de empresários do Distrito Federal, "com vistas a impedir que empresas concorrentes do entorno do DF e de outros Estados pudessem oferecer o mesmo serviço por preços melhores". Segundo o MP, o artigo 9º é casuístico e está dissociado da norma que integra (prática legislativa conhecida no jargão popular como "submarino"). Ainda de acordo com o órgão ministerial, o dispositivo padece de inconstitucionalidade material (ou seja, de conteúdo), violando os princípios da legalidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, além de interferir na livre concorrência e na defesa do consumidor.
O Governador do DF, a Presidência da Câmara Legislativa e a Procuradoria do DF defenderam a legalidade e constitucionalidade do dispositivo, manifestando-se pela improcedência da ADI. Nas informações prestadas, o governador afirmou que o descarte de resíduos hospitalares e dos classificados como perigosos é atividade potencialmente poluidora, razão pela qual o Poder Público deve exercer seu poder de polícia para evitar danos ambientais e à saúde das pessoas. Por esse motivo, a empresa responsável por essa atividade deveria estar sediada no DF. Defendeu, também, não ter havido afronta aos princípios elencados no art. 19 da LODF, que não seriam de observância obrigatória pelo legislador.
O relator da ADI, ao julgar inconstitucional o dispositivo da lei, considerou que "não há justificativa razoável para impedir que empresas situadas em outras Unidades da Federação efetuem o transporte dos resíduos e realizem o seu descarte, não procedendo os argumentos defendidos pelo governador".
De acordo com o desembargador, a Constituição Federal, em seu art. 23, inc. VI, estabeleceu como competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a proteção ao meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas. "Com isso, assim como o DF tem competência para exercer o poder de polícia dentro do seu território, as demais Unidades Federadas também exercerão o poder de polícia que lhes toca dentro dos respectivos territórios".
Para o colegiado, "a limitação do transporte e descarte dos resíduos do DF por empresas de outras Unidades da Federação além de violar o princípio da impessoalidade, não guarda consonância com qualquer interesse público que não a injustificável restrição ao referido mercado."
Nº do processo: 2009002018104-5.
(Fonte: site do TJDFT; notícia veiculada em 06.04.2011).

terça-feira, 5 de abril de 2011

O objeto de uma licitação tem que ser claro e preciso

Se não for claro e preciso recomenda-se aos interessados que impugnem o edital, questionem a Administração Pública.
Não se admitem obscuridades ou generalidades no edital, pois que em grande número de vezes é por esses caminhos que se parte para o famigerado direcionamento de licitações, com escolhas pouco claras de um ilegítimo vencedor.
O TCU, a esse respeito e de há muito, manifesta-se no sentido de ser necessária a definição clara e precisa dos serviços objeto da licitação, evitando descrições genéricas e imprecisas, de modo a fazer com que cada serviço a ser contratado seja precisamente definido em termos descritivos de sua unidade de medida, da quantidade prevista, dos locais de realização e, se for o caso, também em termos dos materiais a serem fornecidos junto com o serviço (Ac. 653/2005-2ª Câm., DOU de 13.05.2005).

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Quem sou eu

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com