Participação de empresas com sócios comuns – situação no TCU

Do Informativo 143 do TCU constou a notícia sobre um julgamento que aponta no sentido de que a participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação não afronta a legislação vigente e somente merece ser considerada irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes, como nos casos de: a) convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.

A tal conclusão se chegou numa auditoria realizada no SESI/SENAI, anotando o Relator do caso que, a esse respeito, nem os regulamentos próprios das entidades nem a Lei n. 8.666/1993 vedam essa situação. E disse mais: A interpretação teleológica da legislação, especialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de licitantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes.

Ao final, o TCU, então, deixou de expedir determinação corretiva acerca do quesito acima destacado, tendo em vista a informação de que a referida vedação não mais tem sido inserida em editais dessas entidades.

A declaração de inidoneidade não alcança sócios nem futuras empresas por eles constituídas

Foi o que decidiu o TCU no Acórdão 495/2013-Plenário (TC 015.452/2011-5, julgamento em 13.3.2013).

Tal decisão apontou que a declaração de inidoneidade para participar de licitação, prevista no art. 46 da Lei 8.443/92, não pode ser aplicada aos sócios e administradores, nem a futuras empresas constituídas com o mesmo quadro societário de empresas declaradas inidôneas.

O Relator no TCU lançou mão, para assim decidir, na doutrina e em precedente do STJ, no qual se entendeu que a desconsideração da personalidade societária ... deve ser precedida de processo administrativo específico, em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório a todos os interessados.

Em anterior decisão (Ac. 2.549/2008 - Plenário), tinha se entendido que não é possível declarar a inidoneidade dos sócios de determinada empresa, em vista do disposto no art. 46 da Lei 8.443/92, que menciona apenas o licitante como destinatário da sanção. Invocou o Relator, ainda, o Ac. 2.809/2009 – Plenário, por meio do qual se decidiu ser solução jurídica inadequada estender a futuras empresas que viessem a ser criadas as penalidades impostas a empresas envolvidas em conluio”. Isso porque tais empresas sequer existem no mundo jurídico, não lhes tendo sido assegurados, previamente à aplicação da sanção proposta, os direitos constitucionais ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.

SRP tem que servir para contratar com base na realidade

Não pode o órgão que realiza um Registro de Preços superestimar o seu consumo de materiais ou a utilização de serviços.

Isso fere princípios aplicáveis à Administração Pública e, em certos casos, mostra que pode haver favorecimento em relação a determinada empresa para que, com tal ata em mãos, venda em volumes muito maiores do que aquele que a entidade ou órgão realizador do certame mostra precisar anualmente.

E isso pode ser considerado uma forma com a qual um licitante acaba devastando todos seus concorrentes, pois que outros certames não serão abertos já que, "candidamente", existe uma ata por meio da qual muitos órgãos podem comprar. Já defendemos caso semelhante, com representação perante o TCU, por meio da qual obtivemos sucesso com a decisão final desse Tribunal de anular o certame (ver postagem de 1º.09.2011 - "CAUTELAR EM REPRESENTAÇÃO JUNTO AO TCU"). Esse tipo de comportamento administrativo, evidentemente, constitui um flagrante absurdo.

A esse respeito o TCU, em julgado recente, deu ciência à Fundação Universidade do ABC (UFABC) quanto a que a aquisição de equipamentos referentes a pregão eletrônico, pelo Sistema de Registro de Preços (SRP), em quantidade superior às necessidades reais da entidade, as quais devem estar devidamente demonstradas no processo de compra, constitui afronta aos princípios da razoabilidade e da eficiência, previstos no art. 2º da Lei 9.784/99, que devem ser observados pela Administração Pública. (item 9.2, TC-001.410/2013-0, Ac. 829/2013-Plenário; DOU de 22.04.2013).

Um caso denunciado pelo Ministério Público da Bahia de improbidade administrativa

Um assíduo leitor nosso chamado Antônio Baracat sempre nos envia notícias do que ocorre em certos municípios do Estado da Bahia.

Desta vez informa que, em relação a certo procedimento licitatório (a respeito do qual já informamos em antiga postagem), o Ministério Público do Estado da Bahia ingressou com ação cautelar na qual requereu a suspensão de procedimento licitatório, afirmando que posteriormente seria ajuizada ação visando a nulidade do certame, ensejador da prática de ato improbidade administrativa.

Tal processo no Judiciário (Comarca de Ubaitaba) recebeu o número 0000272-12.2013.805.0264 (Cautelar Inominada), que tramita no V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS E COMERCIAIS.

O denunciante ou autor da representação foi o próprio leitor nosso, Antônio Baracat. E tem tal demanda judicial como REPRESENTADOS o Sr. Asclepíades de Almeida Queiroz, Prefeito, e Márcia Alves Santos - Presidente da COPEL.

Em relação ao pedido de provimento liminar a ilustre Juíza do feito decidiu:

“Decisão: Vistos, etc ... O Ministério Público do Estado da Bahia ingressou com ação cautelar na qual requer a suspensão de procedimento licitatório, alegando que posteriormente será ajuizada ação visando a nulidade do certame, ensejador da prática de ato improbidade administrativa contra Asclepíades de Almeida Queiroz, Marcia Alves Santos, Chaparral Serviços e Construções Ldta e Luciano Lavigne Maciel. Alegou que o Município deu início a procedimento licitatório, na modalidade tomada de preços, sob o nº 001/2013, visando a “execução de obras e serviços de engenharia para reforma das escolas do Município de Ubaitaba – BA, com o fornecimento de mão-de-obra e materiais necessários” , sendo que no curso da licitação, recebeu noticias de que estava sendo cobrado o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para retirada do edital, sendo que oficiou ao gestor municipal para se atentar aos princípios e disposições da Lei 8.666/93; que posteriormente, o Município procedeu às devidas alterações, com nova publicação do edital e reabertura do prazo, estipulando a data de 01 de março de 2013 para a entrega da documentação de habilitação e proposta das empresas interessadas, sendo vencedora do certame a terceira requerida. Ocorre que dois dias após, veio a tomar conhecimento de irregularidades do procedimento e desnecessidade de parte significativa do objeto da licitação, o que foi constatado pessoalmente pela promotora de justiça através de visitas em várias instituições de ensino, sem prejuízo de inspeções técnicas, que constatou que várias escolas previstas no edital foram pintadas e reformadas recentemente, sendo o ato ilegal e gerador de prejuízos ao erário, ressaltando que o valor total da licitação é de aproximadamente R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Juntou documentos de fls. 11/105. Vieram-se os autos conclusos. Decido. Analisando os fatos e documentos apresentados, convenço-me da existência, na espécie, do “fumus boni juris” e do “periculum in mora”, essenciais à concessão da liminar pretendida. O “fumus boni juris” se evidencia pela possibilidade de existência de procedimento administrativo fraudulento, gerador de prejuízos ao erário, com violação de princípios como impessoalidade, legalidade, moralidade, igualdade, da probidade administrativa, com incidência ainda nos arts. 1º, IV e V da Lei 7.347 de 1985, e arts. 9º, IX e 10, VIII, XI e XII da Lei de Improbidade Administrativa e que deve ser declarado nulo. Já o “periculum in mora” é demonstrado pela urgência da medida visando evitar repasses de valores e evitar maiores prejuízos ao erário, inclusive. Isto posto, considerando que a situação fática deduzida na inicial, corroborada pelos documentos que a instruem, retro mencionados, evidenciam a presença, na espécie, do “fumus boni juris” e do “periculum in mora”, que autorizam a concessão da liminar postulada, com fundamento nos arts. 797 e seguintes do Código de Processo Civil, defiro a liminar requerida e, conseqüentemente, determino a suspensão imediata da execução do contrato resultante do procedimento licitatório questionado na inicial, com suspensão de quaisquer repasses, até ulterior decisão judicial, sob pena de multa pessoal ao gestor municipal no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Ubaitaba, 21 de março de 2013 Fernanda Maria de Araújo Mello Juíza de Direito – 1ª substituta da Vara Cível”. (Decisão publicada no TJBA – DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO – Nº 919 - Disponibilização: quarta-feira, 20 de março de 2013 Cad 1/Página 354).

Inaplicabilidade do art. 24, II, da Lei 8.666, se a arrecadação com as inscrições do concurso superar o valor da dispensa

Foi o que decidiu o STJ ao entender que não se amolda à hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei 8.666/1993 a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso público por valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha-se verificado que a soma do valor do contrato com o total arrecado a título de taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no aludido inciso. A Constituição da República estabelece como regra a obrigatoriedade da realização de licitação, que é desnecessária nas excepcionais hipóteses previstas em lei, como na dispensa para a contratação de serviços de valor inferior ao limite estabelecido no art. 24, II, da Lei 8.666/1993. Não cabe ao intérprete criar novos casos de dispensa, sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei 8.666/93). Nesse contexto, ainda que os valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário (direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos a empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o princípio da isonomia. (REsp 1.356.260-SC, julgado em 7/2/2013).

SRP para Marçal Justen Filho

Marçal Justen Filho (2004) nos explica sobre o SRP – Sistema de Registro de Preços:

“É necessário compará-lo com a situação comum, em que a Administração realiza contratação específica, antecedida de licitação com objeto específico. Nesses casos a licitação tem um objeto específico e determinado e o contrato dela derivado terá de respeitar esses limites (com as modificações admissíveis nos termos do art. 65 da Lei n.º 8.666/93)... Já numa licitação de registro de preços, os interessados não formulam propostas unitárias de contratação, elaboradas em função de quantidades exatas. As propostas definem a qualidade do produto e o preço unitário, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasião em que ocorrerá a aquisição dependerão das conveniências da Administração. Uma vez decidida a contratar, a Administração verificará se os preços registrados são compatíveis com os praticados no mercado. Em caso positivo, realizará as aquisições com eficiência, rapidez e segurança. O licitante não poderá se negar a contratar (desde que o contrato se compatibilize com os limites estabelecidos no ato convocatório). Mais ainda, podem ocorrer diversas contratações tomando por base o registro, de modo que a licitação não se exaure com uma única contratação. No sistema de registro de preços, a principal diferença reside no objeto da licitação. Usualmente, a licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser efetivada posteriormente pela Administração. No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, seriadas que poderão ser realizadas durante um certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir, valer-se-á dos preços registrados, tantas vezes quantas desejar (dentro dos limites estabelecidos no ato convocatório).”

Visita técnica não pode ser exigida como requisito de habilitação

É evidente que assim deve ser. A lógica, no mínimo, assim impõe.

Visita técnica é um comportamento que a Administração pede à empresa, não uma característica, registro ou habilidade dela.

Nesse sentido o TCU determinou aos Departamentos Nacionais do Serviço Social da Indústria e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial para que, em procedimentos licitatórios, abstenham-se de exigir, como requisito de habilitação do licitante, a realização de vistoria do local da prestação dos serviços objeto da licitação, por violar o teor do art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI e a jurisprudência do TCU, consubstanciada nos Ac. 983/2008-P, 2.395/2010-P e 2.990/2010-P. (Item 9.1.2, TC-028.129/2012-1, Ac. 526/2013-Plenário; DOU de 18.03.2013).

Atestados exigíveis apenas em relação a parcelas de maior relevância

Isso, para não comprometer o princípio da competitividade, pois que ao muito se exigir estará a se alijar possíveis participantes do certame.

Em razão disso é que o TCU entendeu que a exigência para comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, prevista no art. 30, §1º, inc. I, da Lei 8.666/93, deve ser limitada, simultaneamente, aos serviços de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, podendo ser exigida a comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, desde que essa exigência guarde proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado, nos termos da Súmula/TCU 263/2011. (Item 9.2.2, TC-043.777/2012-0, Ac. 498/2013-Plenário; DOU de 18.03.2013).

A péssima prática administrativa de reiniciar os pregões depois de uma suspensão sem os devidos avisos aos licitantes

Suspender um pregão e, depois, reiniciá-lo, vai exigir, com fundamento no princípio da moralidade e da razoabilidade (para dizer o mínimo), que se tomem todas as cautelas e cuidados com vistas a que todos os participantes se façam presentes no reiniciar dos trabalhos. Isso parece óbvio, mas não é para alguns administradores públicos.

Suspendem e, depois, reabrem o pregão (dias depois até...), sem avisar a TODOS. No entanto, para interesse desses maus administradores, um licitante está a postos para prosseguir no certame e, ao final, ... ohhh ele ganhou! Isso é uma rasteira, um absurdo, um atentando contra o interesse público.

Cuidando do tema, o TCU determinou à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária para que, em pregões eletrônicos, em cumprimento ao disposto no artigo 3º da Lei 8.666/93, seja feita comunicação aos participantes da reabertura de sessão do andamento do pregão, para que as interessadas tenham ciência, em tempo hábil, das decisões do pregoeiro, de modo a não ocorrer a desclassificação de interessadas. (Item 9.3.1, TC-032.053/2011-8, Ac. 1.453/2013-2ª Câmara; DOU de 02.04.2013).

Por que será que alguns administradores públicos assim agem?...

O TCU ainda não deliberou sobre poder se exigir produto exclusivamente nacional

Em razão disso o TCU determinou a uma prefeitura municipal para que se abstenha de promover licitações custeadas com recursos federais, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, até que o TCU delibere sobre a questão. (Item 1.7.1, TC-029.466/2012-1, Ac. 1.391/2013-2ª Câmara; DOU de 02.04.2013).

Esse tipo de exigência, portanto, no momento, não pode ser feita. Ao TCU cabe fazer a análise da legalidade ou não de se formular esse tipo de cláusula editalícia.

Há que se analisar se tal restrição não vai se dar em prejuízo do interesse público, o que parece evidente em certos casos. Esses certos casos é que o TCU está buscando delimitar, o que seguramente é um exercício extremamente complexo e difícil de fazer.

A avaliação das amostras pode ser acompanhada pelos licitantes

Quando se pedem amostras o licitante pode acompanhar todos os procedimentos de avaliação de tais amostras, especialmente para evitar subjetividades e impressões que não foram previamente publicadas, previstas, ajustadas no edital.

A esse respeito o TCU deu ciência ao Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro (COMRJ) sobre a necessidade de incluir nos editais de licitação, cláusula na qual conste, expressamente, a possibilidade de as licitantes e demais interessados poderem acompanhar o procedimento de avaliação das amostras em conformidade com o princípio da publicidade, estampado no art. 37, caput, da Constituição da República, e da transparência, além da previsão expressa no art. 4º da Lei 8.666/93 (alínea “c”, TC-045.869/2012-0, Ac. 637/2013-Plenário; DOU de 03.04.2013).

Salutar tal entendimento, alinhado com o que deve ser, efetivamente, um Estado de Direito, em que todo aquele cujos interesses vierem a ser influenciados por um ato da Administração deve poder acompanhar os passos que levaram a Administração a decidir desta ou daquela maneira.

E quem elabora editais continua dando trabalho ao TCU... Devia haver súmula vinculante do TCU

Assim se diz porque diuturnamente vemos esse Tribunal julgando os mesmos fatos, as mesmas matérias, gastando pessoal e dinheiro com algo que já se sabe que vai ser julgado desta ou daquela maneira.

Chega o TCU a indicar, num julgado, que assim decidiu com base em julgado anterior.

Em caso recente o TCU deu ciência ao Colégio Técnico da Universidade Federal de Minas Gerais (Item 1.7.3, TC-044.520/2012-3, Ac. 1.333/13-2ª Câmara; DOU de 02.04.2013) sobre as seguintes impropriedades (em pregão eletrônico) caracterizadas pela inserção, em editais de licitações para aquisição de equipamentos de informática, de exigências ou condições que possam acarretar a quebra da isonomia entre os licitantes e restringir indevida e desnecessariamente o caráter competitivo do certame, infringindo o disposto nos arts. 3º, § 1º, inc. I, e 30, ambos da Lei nº 8.666/1993, quais sejam:

a) exigência da certificação ISO 14001 não deve ser admitida para fins de habilitação, mas, para fins de pontuação quando do julgamento das propostas, consoante o entendimento do Acórdão nº 2.614/2008-2ªC;

b) exigências restritivas, sem que houvesse justificativa técnica razoável no referido pregão eletrônico, a exemplo do software de gerenciamento do próprio fabricante; do Servidor Rack e o San Storage devem ser do mesmo fabricante; e subitem III, do processador Servidor Rack: o servidor possui chipset desenvolvido para arquitetura de servidores, sendo ele do fabricante do processador.

Esse comportamento, que fere a lei, devia ser sancionado exemplarmente por legislação específica. Fazem a todos trabalhar por algo que, antecipadamente, já se sabe que está errado. E nós pagando!!!

Não se pode exigir atuação de uma empresa a uma só praça

Mais uma dessas exigências que deixam os licitantes atônitos...

Em dado pregão eletrônico, no Pará, uma entidade federal exigiu que a empresa SÓ PODIA ter atuação na praça de Belém. Pode?!

A resposta do TCU foi magistral ao dar ciência a tal entidade (no caso, a Universidade Federal do Pará) quanto à impropriedade relativa à exigência de a atuação da empresa prestadora de serviços de assistência técnica se restringir à praça de Belém-PA, excluído o município vizinho de Ananindeua-PA do pregão eletrônico, o que contraria o art. 3º, inc. II, da Lei 10.520/02. (item 9.3, TC-030.440/2010-6, Ac. 1.070/2013-2ª Câmara; DOU de 15.03.2013).

Difícil entender as razões que levam a um administrador público a querer uma contratação com tal restrição. Talvez sejam as famigeradas "razões ocultas"...

Se é contra a Lei, NÃO PODE! Princípio da Legalidade!