Caixa Econômica Federal e licitação de LOTÉRICAS

Para esse tipo de delegação o TCU deu conhecimento à Caixa Econômica Federal no sentido de que a concessão para a exploração de produtos lotéricos não se enquadra no art. 107 da Lei 6.185/80, motivo pelo qual as concorrências objetivando selecionar interessados na comercialização, por meio do regime de permissão, de unidades lotéricas, não devem conter proibição à participação de pessoas física estrangeira ou pessoas jurídicas com sócio estrangeiro. (Ac.34/2012-Plenário; DOU de 24.01.2012).

O repúdio dos Tribunais Judiciários ao velho vício de fazer exigências excessivas nos editais

O TRF/5ª Região já decidiu no sentido de que a Administração não pode fazer exigências indevidas e impertinentes para a habilitação do licitante. A própria Constituição, ao referir-se ao processo de licitação, indica que este "somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (art. 37, XXI). (José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 15ª ed., pág. 234) - Configura-se excesso de formalismo certas exigências editalícias que venham a prejudicar a realização do interesse público que deve ser norteado a realização do serviço na oferta de menor preço, não se justificando, desta forma, a inabilitação do licitante face às exigências de visita do licitante ao local de execução dos serviços ou da exposição do edital licitatório. Remessa obrigatória improvida. (TRF5, REOMS 89253 PB 0007732-55.2004.4.05.8200, DJ 13/02/2009, pág. 196, nº 31).

E o TRF/4ª Região, a respeito do excesso de rigor, em certo caso entendeu que, podendo as exigências fáticas editalícias serem comprovadas por meio idôneo diverso do expressamente previsto, não se admite a inabilitação de empresa concorrente, eis que o excesso de formalismo pode prejudicar os objetivos constitucionais da licitação e desatender o interesse público. (TRF4, AMS 33895 PR 2005.70.00.033895-3, D.E. 12/09/2007).

Por sua vez, o TRF/1ª Região em caso relativo ao assunto tratado manifestou-se entendendo que, tendo a impetrante apresentado à Comissão de Licitação os documentos essenciais que comprovaram o quanto requerido na Lei, e no próprio edital, demonstrando a sua capacidade técnica, bem assim a sua inscrição perante o órgão competente, andou mal a Comissão ao inabilitá-la ao fundamento de que a certidão foi expedida pelo representante do órgão e não em nome do próprio órgão. A jurisprudência tem desprezado rigorismos formais exacerbados no julgamento de processos licitatórios. (TRF1, REO 91241 AC 1998.01.00.091241-8, DJ 21/11/2002, pág. 82).

Em outro julgado o TRF/1ª Região também disse que, certo que a Administração, em tema de licitação, está vinculada às normas e condições estabelecidas no Edital (Lei n. 8.666/93, art. 41), e, especialmente, ao princípio da legalidade estrita, não deve, contudo (em homenagem ao princípio da razoabilidade), prestigiar de forma tão exacerbada o rigor formal, a ponto de prejudicar o interesse público que, no caso, afere-se pela proposta mais vantajosa. A apresentação, pela licitante, de Alvará de Habilitação, fornecido pelo CRA - Conselho Regional de Administração, supre a exigência de certidão de inscrição nesse órgão. (TRF1, REO 3448 MT 2000.36.00.003448-1, DJ 19/04/2002, pág. 211).

Todos esses julgados prestigiam o comando constitucional (art. 37, XXI), que determina que as exigências a ser feitas aos licitantes somente poderão ser as mínimas necessárias para o cumprimento do objeto, o que implementa verdadeiramente o princípio da competitividade.

Certificado de boas práticas? O que não está na lei não pode ser exigido

É princípio básico da Administração, decorrente de comando constitucional (art. 5º, II), que não podem ser criadas exigências por meros atos administrativos, especialmente pelos tantos abusos que se observa serem cometidos por tantos administradores públicos Brasil afora.

Exigir-se de licitantes um tal CERTIFICADO DE BOAS PRÁTICAS, sem que tal esteja especificado em lei é, no mínimo um abuso contra o princípio da competitividade, vital para a existência de certames licitatórios.

Em certo julgado o TCU já se manifestou a respeito dizendo que a exigência de certificado de boas práticas de fabricação não se coaduna com os requisitos de habilitação previstos na Lei 8.666/1993. E que o art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para fim de comprovação da qualificação técnica, entre os quais não se incluem certificados de qualidade, tendo determinado o TCU, no caso, que o Ministério da Saúde excluísse de um edital de um pregão a exigência do certificado de boas práticas de fabricação, por absoluta falta de amparo legal, bem como por não se mostrar indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem pactuadas. (Ac. 392/2011-Plenário; Sessão de 16.02.2011).

Somos dessa mesma opinião, pois o que não está em lei (em sentido formal) não pode ser exigido.

Veja-se, inclusive, que consta da Súmula 222 do TCU que as decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A respeito de exigências em edital, o ilustre Marçal Justen Filho já disse que o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, a cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir o mais do que ali previsto. Mas poderá demandar menos. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º Ed, São Paulo: Dialética, 2005, p. 306).

Demais disso, é a própria Lei 8.666 que impõe sua estrita observância, ao determinar que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (art. 3º, §1º, inc. I da Lei 8.666).

Anote-se por último que nessa linha, o TCU sedimentou o entendimento de que o Edital não pode conter restrições ao caráter competitivo do certame, tais como a proibição do envio de documentos por via postal, exigência de balanços patrimoniais do próprio exercício da licitação, exigência de comprovação da capacidade de comercialização no exterior e de certificado profissional, em caso de profissão não regulamentada (Ac. 1.522/2006, Plenário); exigências essas que não encontram respaldo legal.

Ressaltamos que nosso posicionamento visa evitar que, pouco a pouco, o administrador e órgãos públicos se substituam ao legislador, único verdadeiramente autorizado a estabelecer novas regras, por meio de leis, criadas e aprovadas por aquele que as estabelece em nome do povo como um todo.

Sobre a exigência de percentuais mínimos acima de 50% de obra ou serviço

Na Administração ganha cada vez mais relevância o princípio da legalidade e o princípio da razoabilidade. Se assim é, decisões de incluir exigências nos editais têm que passar pelo crivo da aplicação desses dois princípios.

À conta disso é que o TCU deu ciência à Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre no sentido de que o estabelecimento de percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço é aplicável somente a casos excepcionais, cujas justificativas para tal extrapolação deverão estar tecnicamente explicitadas, ou no processo licitatório, previamente ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inc. XXI do art. 37 da CF/88, inc. I do §1º do art. 3º e inc. II do art. 30 da Lei 8.666/1993. (Ac. 8.502/2012-2ª Câmara; DOU de 21.11.2012).

Cuidados que uma entidade da Administração Indireta deve ter ao transferir atribuições

Transferir atribuições a entidades privadas deve observar uma série de cuidados e de análises.

Quanto a tal ponto o TCU deu ciência à Universidade Federal do Ceará acerca da necessidade de embasamento jurídico e de atendimento a princípios como os da publicidade, da finalidade e da eficiência no caso de transferência da gestão da prestação de serviços públicos a entidades de direito privado, mesmo aquelas sem fins lucrativos, integrantes do setor público não estatal, que envolvam o uso de bens públicos e servidores estatutários. (Ac. 8.062/2012-2ª Câmara; DOU de 05.11.2012).

Pregão pode ser utilizado para comprar helicópteros

Foi o que o TCU entendeu quanto a ser lícita a utilização de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos.

O Relator da representação manifestou-se favoravelmente à adoção de pregão para a aquisição das aeronaves, por não vislumbrar infringência ao disposto no art. 1º da Lei 10.520/02 nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes da opção por essa modalidade.

Recordou-se que o TCU já havia definido, mediante o Ac. 157/2008-Plenário, que a aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum. (Ac. 3062/2012-Plenário; Sessão de 14.11.2012).

Reativação de contrato extinto?

Isso, evidentemente, não se pode admitir por não encontrar amparo no ordenamento jurídico, posto que viola o ato jurídico perfeito. Consumado, inclusive.

A tal respeito o Relator, ao avaliar viabilidade jurídica do pretendido acordo encaminhado ao Tribunal pela Infraero, utilizou-se da manifestação do Procurador-Geral do TCU que entendia não vislumbrar mecanismos de direito público que servissem a reativar um vínculo contratual administrativo extinto mediante ato jurídico perfeito e isento de vícios ou nulidades. (Ac. 3075/2012 /2012-Plenário; Sessão de 14.11.2012). Em casos como esses o mais recomendado é que se proceda a uma nova licitação.

Só se pode exigir o que está em lei - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Vezes sem conta o TCU corrige cláusulas editalícias que ferem o princípio da legalidade.

O Estado Democrático de Direito tem de ser respeitado. E o administrador é aquele que deve implementá-lo no dia a dia de sua atuação, não maculá-lo com ofensas ao que a lei dispõe.

Em certo julgado o TCU determinou à comissão permanente de licitação de uma prefeitura municipal para que, quando do prosseguimento de uma tomada de preços, realize ajustes no edital do certame relativamente aos requisitos de habilitação, abstendo-se de prever, como exigência de habilitação, requisitos que não estejam contemplados nos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/93, a exemplo de exigência de comprovação da qualificação técnica mediante apresentação de nota fiscal de prestação de serviços, por ausência de amparo legal e por restringir a competitividade da licitação, em afronta ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da mesma Lei; devendo, consequentemente, reabrir os prazos do certame. (Ac. 2.798/2012-Plenário; DOU de 26.10.2012).

Os valores são cumulativos durante o exercício financeiro - em tema de fracionamento

O problema do fracionamento de despesa é tratado permanentemente pelo TCU, observando os editais e procedimentos administrativos a fim de que não se use indevidamente de tal expediente.

A esse respeito o TCU cientificou uma prefeitura municipal no sentido de que o administrador público deve realizar o planejamento prévio dos gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do exercício financeiro, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos artigos 23, § 2°, e 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. (Ac. 6.139/2012-1ª Câm.; DOU de 24.10.2012).

Inovações legislativas

Decreto 7.840, de 12/11/2012: Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de perfuratrizes e patrulhas mecanizadas, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Decreto 7.843 de 12/11/2012: Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de disco para moeda, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Acréscimo ao valor do contrato somente pode ocorrer no curso da execução do contrato

É evidente que as situações de aumento no valor atualizado do contrato é situação que se dá no curso da execução do contrato.

E assim ocorre porque, durante a execução, verifica-se tal necessidade; algo que não havia como calcular ou incluir ao lançar o edital do certame.

Jamais poderia se considerar que antes de formalizar o contrato já se tenha que aditivá-lo com o aumento no seu valor.

Mas ocorreu no Departamento de Polícia Federal, a quem o TCU alertou relativamente à impropriedade caracterizada pelo acréscimo de 25% do objeto licitado antes da assinatura do contrato, em desacordo com as hipóteses previstas no art. 65 da Lei 8.666/93. (Ac. 6.492/2012-1ª Câmara; DOU de 09.11.2012).

Será que é imbróglio proposital?

Por vezes podemos pensar que algumas Administrações elaboram editais com propósitos tão pouco claros que, por consequência, o edital também não fica claro.

Exemplo disso parece ter sido retratado num julgamento do TCU que culminou com o seguinte Acórdão:

REGISTRO DE PREÇOS. Determinação ao Comando da 9ª Região Militar para que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas nos autos as razões pelas quais tal critério, conjuntamente com os que presidiram a formação dos grupos, é o que conduzirá à contratação mais vantajosa, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, devendo ainda restar demonstrada, nos autos, a compatibilidade entre essa modelagem e o sistema de registro de preços quando a Administração não estiver obrigada a proceder a aquisições por grupo (item 9.3, TC-022.320/2012-1, Ac. 2.977/2012-Plenário; OU de 08.11.2012, S. 1, p. 122).

Em pregão não se pode recusar intenção motivada de recurso, sob pena de cerceamento de defesa

O comando legal é claro. Havendo manifestação motivada de intenção de recorrer o pregoeiro é obrigado a conceder o prazo para apresentação das razões recursais ao licitante.

E o TCU, expressamente, no Ac. 2.977/2012-Plenário (DOU de 08.11.2012), entendeu que a negativa de aceitação de recursos interpostos por licitantes, em desacordo com o disposto no art. 26, caput, do Dec. 5.450/05 constitui cerceamento de defesa.

Desconto linear somente se admite em caso de itens homogêneos

Não se pode pedir desconto linear em caso de itens diversos, heterogêneos, porque cada produto pode ter um custo diferente dos outros. Se em um produto o licitante pode dar um desconto maior, pode ocorrer de em outro produto não poder dar o mesmo desconto percentual. Isso é óbvio.

O desconto linear afronta entendimento sedimentado pelo TCU no Ac. 1700/2007 – Plenário. Para o caso julgado o Ministro Relator entendeu que o requisito do desconto linear, que seja igual para todo e qualquer item da planilha, peca por compelir as licitantes a comporem seus preços artificialmente, sem que haja correspondência com a indicação do mercado. E que isso dificulta a elaboração das propostas, pois as empresas terão que encontrar um desconto médio, que equilibre os itens a serem vendidos abaixo e acima do preço real, ou simplesmente irão fixar o menor desconto entre todos os itens como o máximo a se oferecer.

O Relator manifestou-se dizendo que, embora o desconto linear não agrida frontalmente nenhuma norma legal, tal censura decorre de interpretação sistêmica das leis de licitação em conjunto com o princípio do livre mercado.

Quanto à representação, então, o TCU decidiu por determinar ao Sebrae/RJ que, em suas próximas licitações, não use o desconto linear como critério de aceitabilidade de preços nem de julgamento, salvo quando o objeto abranger itens homogêneos e sujeitos a controle de preços, tais como os exemplificados no art. 9º, §1º, do Dec. 3.931/01. (Ac. 2907/2012-Plenário; Sessão de 24.10.2012).

Em técnica e preço tem que haver ponderação adequada e clara entre uma e outra pontuação

Em licitação realizada pela VALEC identificou-se que teria havido adoção desproporcional de pesos de pontuação para as propostas técnica e de preços (8x2), sem a apresentação de justificativas para o elevado desequilíbrio nas ponderações.

Ante explicações do elaborador do Termo de Referência quanto a que não poderia objetivar pontos relevantes que deveriam ser considerados para efeito de julgamento das propostas, o Ministro Relator no TCU entendeu ser inaceitável a utilização de critérios subjetivos de julgamento das propostas dos licitantes, visto que o julgamento objetivo do certame licitatório é um dos princípios explicitados no art. 3º da Lei 8.666/1993. Acentuou, ainda, que em face do art. 40, inc. VII da Lei 8.666, a obrigatoriedade de o edital indicar os critérios para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos. Fora isso, há obrigatoriedade de a Comissão pautar sua atuação por critérios objetivos definidos no edital, conforme o art. 44 da Lei.

Relativamente à adoção de pesos desproporcionais de pontuação para as propostas técnica (peso 8) e de preços (peso 2), entendeu o Relator que NÃO FORAM apresentadas justificativas adequadas para a desproporcionalidade da ponderação da proposta técnica em desfavor da proposta de preço. Disse ainda que, na jurisprudência do Tribunal, são vários os julgados que determinam a necessidade de justificar a prevalência da proposta técnica em relação à de preço nos critérios de pontuação adotados no edital. E que a valoração injustificada da proposta técnica em detrimento da proposta de preço pode resultar na restrição à competitividade e no favorecimento de proposta que não seja a mais vantajosa para a Administração, prejudicando, assim, um dos objetivos básicos da licitação.

O TCU, no caso, decidiu, além da multa que aplicou ao gestor, por determinar à Valec para que que se abstenha de incluir, em futuros editais de licitação, itens de pontuação técnica que não atendam ao princípio do julgamento objetivo das propostas, a exemplo do ocorrido na Concorrência 12/2010, por contrariar as disposições dos arts. 3º, 40, inciso VII, 44, §1º, e 45, da Lei 8.666/1993; bem como, para que se abstivesse de prever excessiva valoração para a proposta técnica, em detrimento da proposta de preços. (Ac. 2909/2012-Plenário; Sessão de 24.10.2012).

Na expectativa de uma só contratação não deve se adotar o sistema de registro de preços

O sistema de registro de preços, que resulta numa ata de registro de preços, é procedimento que se adota quando há a expectativa de diversas contratações.

Caso não se demonstre tal possibilidade, então esse sistema perde sua função, sua validez.

Em caso julgado pelo TCU se determinou ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) para que, ao lançar processo licitatório, atente para as condições expressas no art. 2º do Dec. 3.931/01, de forma a não utilizar sistema de registro de preços quando as peculiaridades do objeto a ser executado, sua localização e ambiente de implementação indiquem que só será possível uma única contratação. (Ac. 2.241/2012-Plenário; DOU de 29.08.2012).

A necessária divulgação do custo estimado de contratação no termo de referência

Em outros posts já comentamos sobre o assunto. É que é importante que se conheça o levantamento anteriormente feito pela Administração para que todos os licitantes possam conhecer precisamente o que se espera que seja ofertado ou proposto.

Quanto a esse ponto o TCU tratou de cientificar o SERPRO/SP sobre IRREGULARIDADE CARACTERIZADA PELA AUSÊNCIA, NO TERMO DE REFERÊNCIA INTEGRANTE DE EDITAIS DE LICITAÇÃO, NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO, DE ITEM RELATIVO AO CUSTO ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO E VALOR MÁXIMO MENSAL E ANUAL DA CONTRATAÇÃO ESTIMADOS POR MEIO DO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS, observados os custos dos itens referentes ao serviço e por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares (Ac. 1.954/2012-Plenário; DOU de 08.08.2012).

Princípio da publicidade e especificaões mínimas definidas no edital

O princípio da publicidade ganha cada vez mais importância à medida que o país se democratiza. Todos, assim, vamos tendo mais acesso às informações e decisões administrativas.

Em certo julgado o TCU determinou a uma prefeitura para que faça constar, nos processos licitatórios destinados à aquisição de equipamentos pesados, custeados com recursos federais, a motivação e os estudos que conduziram a elaboração da especificação mínima exigida para tais equipamentos. (Ac. 5.554/2012-2ª Câmara; DOU de 07.08.2012).

Tal determinação se dá para que se conheça o procedimento anteriormente adotado pela Administração para exigir esta ou aquela especificação em relação à necessidade a ser atendida. Caso não tenha sido devidamente demonstrada essa correspondência, administrados ou licitantes poderão recorrer de exigências excessivas que tenham sido formuladas no edital.

Caso de licitação de obra de elevada complexidade e grande vulto que restringiu a participação de consórcios de empresas ofendeu o princípio da competitividade

Foi esse o entendimento do TCU em sessão de julgamento ocorrida em 24.10.2012 (Ac. 2898/2012-Plen., TC-026.382/2012-1). Tal licitação envolvia recursos da ordem de R$ 76,9 milhões.

No julgamento da representação houve menção à posição do Tribunal quanto a que nos casos de obras de grande complexidade e relevante vulto, deve ser sempre admitida a união de esforços entre empresas como forma de suprir as condições de habilitação, as quais, isoladamente, não teriam como fazê-lo. Ponderou-se que determinadas empresas, apesar de possuírem competência e capacidade operacional na sua área de atuação, necessitam se associar a outras empresas para a execução de serviços dos quais não detém expertise.

No caso dessa licitação apenas quatro empresas participaram da licitação, sendo que apenas duas foram habilitadas.

Decidiu-se pela anulação da Concorrência 01/2012-Semar/PI, com a determinação de que, em futuros certames, seja admitida a formação de consórcio quando o objeto do certame envolver questões de alta complexidade e de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não tenham condições de suprir os requisitos de habilitação do edital, com vistas à ampliação da competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa, em atendimento ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.