Ilicitude da exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica

O TCU entende que é ilegal o estabelecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo da licitação, especialmente porque assim não está disposto na legislação e porque fere o disposto no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal (e, por consequencia, restringe a competitividade do certame), o qual estabelece que, nos processos de licitação pública, somente serão admitidas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações que serão contratadas.
(Ver Ac. 3170/2011-Plenário, julgamento em 30.11.2011, TCU).

Proposta considerada inexequível não pode gerar desclassificação automática

O administrador público, conforme a lei determina, tem que abrir a oportunidade ao licitante de demonstrar a exequibilidade da proposta apresentada, não podendo desclassificar automaticamente. Se, depois de apresentados todos os demonstrativos a Administração verificar que não há comprovação da exequibilidade da proposta, é que pode desclassificá-la.
É esse também o entendimento do TCU, como ocorreu em um julgado em que se determinou ao SENAC/SP para que inclua, nos editais de licitação, dispositivo que viabilize à licitante autora da proposta apresentar documentos comprobatórios da exequibilidade da sua proposta, em caso de desclassificação por preço inexequível, nos termos da Súmula/TCU nº 262. (Acórdão 2.965/2011-Plenário, DOU de 17.11.2011).

Lei Complementar 139 mudou a faixa do faturamente anual para Micro e EPP

Atenção à mudança das faixas de valor de faturamento estabelecidas na Lei Complementar 123 (ESTATUTO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS), a partir de alteração nessa Lei promovida pela Lei Complementar 139, de 10.11.2011.
O novo texto do art. 3º (com a redação alterada) estabelece:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
......

Exigência de apresentação de amostras em licitação

Muitas vezes as empresas se encontram às voltas com a exigência de apresentação de amostras.
A respeito há entendimento claro e preciso do TCU.
A apresentação de amostras ou protótipos não pode ser condição de habilitação dos licitantes. Deve limitar-se ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar.
Se não for aceita a amostra do primeiro colocado, deve ser exigido do segundo e assim sucessivamente até ser classificada uma empresa que atenda plenamente as exigências do ato convocatório.
É esse o pensar do TCU, em reiterados julgados, como se pode ver dos dez julgamentos que assim registram:
1. Adote em editais de pregão critérios objetivos, detalhadamente especificados, para avaliação de amostras que entender necessárias a apresentação. Somente as exija do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar no certame. (Acórdão 1168/2009 Plenário).
2. Restrinja a apresentação de amostras, quando necessária, aos licitantes provisoriamente classificados em primeiro lugar, e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no respectivo instrumento convocatório, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/1993 c/c o art. 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002 e o art. 25, § 5º, do Decreto 5.450/2005. (Acórdão 2749/2009 Plenário).
3. Adote em editais de pregão critérios objetivos, detalhadamente especificados, para avaliação de amostras que entender necessárias a apresentação. Somente as exija do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar no certame. (Acórdão 1168/2009 Plenário).
4. A exigência de amostras a todos os licitantes, na fase de habilitação ou de classificação, além de ser ilegal, pode impor ônus excessivo aos licitantes, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados. [Acórdão 1113/2008 Plenário (Sumário)].
5. Limite-se a exigir a apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos ao licitante provisoriamente em primeiro lugar, nos termos dos incisos XII e XIII do art. 4º da Lei nº 10.520/2002 c/c art. 30 da Lei nº 8.666/1993, observando-se, no instrumento convocatório, os princípios da publicidade dos atos, da transparência, do contraditório e da ampla defesa. (Acórdão 1113/2008 Plenário).
6. Na modalidade pregão, é vedada a exigência de apresentação de amostras antes da fase de lances, devendo a obrigação ser imposta somente ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. [Acórdão 1634/2007 Plenário (Sumário)].
7. Limite-se a inserir exigência de apresentação de amostras de bens a serem adquiridos na fase final de classificação das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar. (Acórdão 1332/2007 Plenário).
8. O TCU informou a órgão embargante que, preservado o princípio da celeridade inerente à modalidade de pregão, e com vistas a garantir a qualidade dos produtos adquiridos pela Administração Pública, é aceitável que se exija apresentação, apenas por parte do licitante vencedor, de amostra de material de consumo a ser adquirido no certame. (Acórdão 1182/2007 Plenário).
9. Não há como impor, no pregão, a exigência de amostras, por ausência de amparo legal e por não se coadunar tal exigência com a agilidade que deve nortear a referida modalidade de licitação. A exigência de amostras utilizada nas modalidades de licitação previstas na Lei n° 8.666/1993 deve ser imposta somente ao licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar no certame. [Acórdão 1598/2006 Plenário (Sumário)].
10. Deve ser definido com clareza no edital, caso seja exigida a apresentação de amostra nas licitações e desde que não seja ainda na fase de habilitação, o momento de entrega dos protótipos, os critérios de avaliação, bem assim a data em que tal avaliação e julgamento técnico serão efetuados, de modo a dar oportunidade a que os licitantes interessados estejam presentes, em obediência ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 346/2002 Plenário).

Deliberações do TCU a respeito da necessária divulgação do valor estimado

É informação que obrigatoriamente precede à abertura de uma licitação. E tal informação tem que ser disponibilizada aos licitantes, seja no edital ou no Termo de Referência (e este, que a Administração tem que disponibilizar aos interessados).
Não se pode admitir que a Administração queira esconder, no regime das Leis 8.666/93 e 10.520/02 ou dos Decretos Federais relativos ao pregão, o conhecimento desses valores. Negando-se tal informação não há como, por exemplo, uma empresa ter noção prévia do que vá ser considerado preço inexeqüível pela Administração (ver art. 48, §1º, Lei 8.666).
Abaixo são transcritas três decisões do TCU que apontam no sentido da necessária publicidade de tal informação:
1. Inclua nas licitações, como anexo dos editais, demonstrativo do orçamento estimado para o serviço ou obra, conforme previsto no art. 40, § 2°, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. (Ac. 1084/2007 - Plenário).
2. Anexe aos instrumentos convocatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los.
Defina o objeto de forma precisa, suficiente e clara, não se admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência e da minuta de contrato, sob pena de comprometer o caráter competitivo do certame, em atendimento aos arts. 3º, inciso II, e 4º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 c/c art. 8º, inciso I, do Decreto nº 3.555/2000. (Ac. 531/2007 – Plenário).
3. Realize o termo de referência contendo valor estimativo em planilhas de acordo com o preço de mercado, nos termos do art. 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/2005. (Ac. 233/2007 – Plenário).

Mais um conjunto de exigências inadmitidas pelo TCU

Administrações não cansam de colocar exigências que constituem ofensa à lei (princípio da legalidade - art. 5º, II, CF/88).
O pior de tal prática é que, se o administrador conhecesse a lei (ou não tivesse má-fé na elaboração de editais), o Poder Público poderia realizar certames em muito menor tempo, com mais celeridade e mais economia do dinheiro que pertence a todos.
Em julgado do TCU se determinou ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas (IFAM) para que, caso tenha interesse no prosseguimento de um pregão eletrônico de 2011, adote providências com vistas à exclusão do edital das exigências:
a) prova de quitação da anuidade devida ao Conselho Regional de Administração;
b) prova de regularidade junto ao Ministério do Trabalho;
c) Certidão Negativa de Multas e Débitos Salariais;
d) comprovação da existência de Comissão Interna de Prevenção a Acidentes (CIPA).
(Ac. 2.789/2011-Plenário, DOU 28.10.2011).
Esses inventos, ao arrepio da lei, provocam atrasos e maiores gastos ao Erário. E todos ficamos mais pobres com isso, pois que a Administração não atende dessa maneira o interesse público e gasta desnecessariamente (tendo até despesas com a repetição do certame).

AGU autoriza acordos judiciais de até R$ 100.000,00

Portaria/AGU nº 449, de 22.10.2011 (DOU de 24.10.2011,S. 1, ps. 5 e 6):
Autoriza a realização de acordos, em juízo, para terminar litígios, nas causas de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), no âmbito do projeto de conciliações prévias e em execução fiscal, da Procuradoria-Geral Federal, aprovado pelo Conselho Nacional de Justiça e Conselho da Justiça Federal.

EDITAL A 2.000 REAIS???!!! Quem compra? Ou é para que ninguém compre, excetuando-se "alguém"?!

Sim, caros leitores deste blog, é isso mesmo...
Mais uma contribuição do nosso leitor Antônio Baracat, que quando vê um absurdo desses nos brinda com tais notícias. É assim, pouco a pouco, que vamos tornando públicas tão abusivas práticas.
Vejam, em http://www.egba.ba.gov.br/diario/DO28/Fotos/UPB.pdf, e no DOU de 29.09.2011, que um edital sai por DOIS MIL REAIS!
Assim foi publicado:

PREFEITURA MUNICIPAL DE PLANALTINO
AVISO DE TOMADA DE PREÇO Nº 229/2011. Construção de Creche modelo Pró-Infãncia tipo ‘C’. Abertura: 17.10.2011 às 09:00h, em sua sede, onde encontra-se Edital ao preço de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Planaltino/Ba, 28/09/2011.

Como não conseguiram realizar a licitação, porque talvez tenha se tornado público tal abuso, e porque teriam aparecido indesejáveis interessados, trataram de corrigir o valor... novamente para um valor absurdo: R$ 400,00 por aproximadamente meras 20 páginas, como nos informa nosso leitor acima mencionado.
Veja-se, a seguir, a nova publicação que foi feita:

PREFEITURA MUNICIPAL DE PLANALTINO
CNPJ: 13.769.021/0001-18
TOMADA DE PREÇO nº 229/2011
A Prefeitura Municipal de Planaltino, Estado da Bahia, torna público que fará realizar Licitação na modalidade Tomada de Preço, do tipo menor preço global, tendo como objeto a execução de obra Construção de uma Creche modelo Pró-Infãncia tipo “C”, neste Município. Abertura dos envelopes dia 07.11.2011 às 09:00h na sala de Licitações, situada na Av. André Magalhães, 188 – Centro, onde encontram-se a disposição dos interessados Edital e anexos ao preço de R$ 400,00 (quatrocentos reais). Planaltino/Ba, 21 de outubro de 2011. Joseval Alves Braga – Prefeito Municipal.

Alterações do contrato, quanto ao valor, considerará o valor original do contrato

Esse é o entendimento do TCU, especificado no Acórdão que abaixo se transcreve, divulgado no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos de nº 80 (o mais recente).
DECIDIU O TCU:
Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.
Mediante pedidos de reexame, diversos responsáveis manifestaram seu inconformismo contra o Acórdão nº 170/2011-Plenário, por meio do qual o Tribunal rejeitou as razões de justificativa por eles apresentadas, aplicando-lhes multa. Na oportunidade, ao examinar o edital da Concorrência nº 01/2004-CPLO/SUPEL/RO, lançada pelo Departamento de Viação e Obras Públicas (DEVOP/RO), via Superintendência Estadual de Licitações, para contratação de serviços de conservação de rodovias, constatou-se que ele não continha o necessário projeto básico, apto a orientar a execução dos serviços, em violação ao inc. I do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993. Em consequência de tal ausência, bem como de projeto executivo, teria havido supressão unilateral nos contratos resultantes do certame de serviços considerados desnecessários, com redução de 18% a 41% do valor originalmente contratado, e acréscimos com percentuais variando de 22% a 56%, em afronta à alínea ‘b’ do inc. I do art. 65, c/c o § 1º do art. 65, da Lei nº 8.666/1993. Para a unidade técnica responsável pelo feito, a irregularidade consistiria no fato de “os termos aditivos aos contratos da CP 01/2004-CPLO/SUPEL/RO não terem considerado em sua memória de cálculo o percentual de supressão de serviços separadamente do percentual de acréscimo, e que a metodologia utilizada pelo DEVOP/RO demonstra que houve uma compensação entre supressões e acréscimos, sendo o resultado encontrado aditivado”. Já para o relator, além de violação à norma legal, “tal procedimento não encontra guarida na jurisprudência do TCU, tendo sido consolidado, no âmbito desta Corte, o entendimento de que, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, devem ser consideradas as reduções e supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no supracitado dispositivo legal”. Por conseguinte, votou pelo não provimento dos pedidos de reexame manejados, no que foi acompanhado pelos demais ministros.
(Ac. 2530/2011-Plenário, julgamento em 21.09.2011).

Empresa em recuperação judicial pode participar de licitação

Pode participar, desde que o juízo em que tramita a recuperação ateste a capacidade da empresa em cumprir com o objeto da licitação.
Foi esse o entendimento do TCU ao dar ciência ao DNIT/ES que, em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei nº 8.666/1993 (Ac. 8.271/2011-2ª Câm., DOU de 04.10.2011).

Obtenção do edital tem que valer apenas seu custo reprográfico

Vejam o absurdo que um leitor do blog nos informa, que parece não ser tão incomum em algumas Administrações Públicas Brasil afora.
Ao final da mensagem que o Antônio Baracat, da Bahia, nos enviou (incluindo notícias a respeito do assunto), fazemos a nossa manifestação contra tão abusiva prática, bem como aconselhamos a cobrança judicial da diferença entre o custo real da cópia do edital e o valor ilicitamente cobrado.
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Boa Noite Dr. Juan,
Gostaria de comunicá-lo sobre cobranças exorbitantes por edital de licitação, como por exemplo o da cidade Apuarema-Ba que ocorreu esses dias em que foi cobrado R$ 600,00 o que afastou todos os licitantes, e deixando somente a Empresa que eles queriam, e agora terá uma licitação em Planaltino-Ba em que estão cobrando R$ 300,00 por cada edital, serão duas licitações, o que posso fazer para adquirir o edital pelo valor apenas do custo com a reprodução do mesmo como diz a lei?, pois, sei que posso impugná-lo até 5 dias antes, mas, não queria fazer isso, e apenas de adquirir o edital pelo valor justo, como diz a lei, aguardo
Grato.
Antônio Baracat

NOTÍCIAS
Cobrança de Edital
Alguns Órgãos Públicos, de forma ilegal, cobram valores extorsivos pela aquisição de um edital de licitação. A cobrança só pode ser feita, e é limitada, a valores referentes a reprodução gráfica das cópias fornecidas, se e somente se, solicitadas pelo licitante. Não se pode obrigar ninguém a fazer depósitos de valores absurdos pelas cópias de um edital e nem impedir que alguém ou alguma empresa participe do processo sem ter adquirido e pago pelo edital. O licitante poderá participar do certame com edital copiado de outro e sem ter feito qualquer pré-qualificação perante o Órgão licitante. Diz a Lei 8.666/93 e suas modificações posteriores:
Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.
§5º Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.
(Fonte: http://alfredosaneto.blogspot.com/2010/07/cobranca-de-edital.html).

Cobrança exorbitante por edital gera multa a ex-prefeito.
Por unanimidade, os conselheiros do Tribunal de Contas de Mato Grosso julgaram procedente uma denúncia anônima formulada contra o ex-prefeito do Município de Novo São Joaquim, Antonio Augusto Jordão, devido a cobrança considerada exorbitante para fornecimento de cópia de edital relativo a processo licitatório destinado a aquisição de equipamentos e materiais permanentes para o Hospital Municipal. De acordo com o denunciante, que relatou o caso por meio do disque-denúncia do TCE, as pessoas interessadas em obter cópia do edital para participar do processo licitatório em questão tinham que efetuar o pagamento de R$ 500. A auditoria feita pela equipe da Terceira Relatoria do Tribunal constatou que o valor cobrado superava o custo necessário para fazer a reprodução gráfica do edital e seus anexos. O gestor foi notificado pelo TCE para se manifestar sobre tal fato, mas permaneceu omisso e não apresentou nenhuma justificativa. Em seu voto, o conselheiro Valter Albano, relator do processo, afirma que tal exigência prejudicou possíveis licitantes, impedindo o acesso ao certame de outros interessados, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade, isonomia, concorrência e moralidade. O ex-gestor foi declarado revel, pois não respondeu às notificações do relator e recebeu multa de 50 Unidades Padrão Fiscal (UPF-MT), que correspondem a aproximadamente R$ 1,6 mil.
(Fonte: Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso - 05.05.2009).
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NOSSA POSIÇÃO:
Quanto a tal tipo de procedimento, que o Antônio nos repassa, é de se considerar, sempre, a possibilidade de denúncia desse mal aos Tribunais de Contas, com vistas a que se repilam essas arbitrariedades.
Mais: Devemos pensar que, precisamente com base na Lei, pode se exigir judicialmente a diferença do que se pagou. Se a fotocópia das folhas do edital custar, por exemplo, R$ 30,00, deve-se cobrar a diferença entre esse valor e o que efetivamente teve que ser pago à Prefeitura ou ao órgão que realizar a licitação.
Assim se diz porque muitas vezes a empresa precisa participar da licitação. Então, compra-se a cópia do edital pelo valor absurdo exigido e, depois, ingressa-se com demanda pedindo a diferença que existir entre o valor justo, de mercado (das fotocópias), e o exorbitante valor cobrado a que a empresa se viu obrigada a pagar para poder participar da licitação.
E, embora o valor a ser cobrado judicialmente pareça baixo, não se pode deixar de assim proceder, pois que somente assim poderá a Administração Pública corrigir o indevido e ilícito proceder. E, neste ponto, os sindicatos empresariais, com seus departamentos jurídicos, podem exercer importante papel.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - ADC – 29212/DF - STF

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.
(DOU de 26.09.2011, S. 1, p. 1).

DEFESA NACIONAL. Medida Provisória nº 544, de 29.09.2011.

Estabelece normas especiais para as compras, as contratações de produtos, de sistemas de defesa, e de desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa, e dispõe sobre regras de incentivo à área estratégica de defesa e dá outras providências.
(DOU de 30.09.2011).

Birra administrativa... (pode?!)

Veja-se, a seguir, ao absurdo a que se chega em se tratando de licitação.
E, embora as entidades do sistema S não sejam obrigadas a atender os expressos comandos da 8.666, por determinação legal têm que seguir as regras licitatórias (razão pela qual editam regulamentos próprios; que praticamente são uma cola do que é a 8.666, o velho conhecido control-C control-V...).
E se assim é, então têm que atender ao que os princípios determinam. Não se pode alijar do certame um licitante somente porque tal está em litígio judicial em desfavor da entidade (até porque pode ter razão e, nesse caso, a entidade não tem que se sentir como detentora de qualquer direito ou melhor razão).
A esse respeito, o TCU determinou ao SESC/SP para que em procedimentos licitatórios se abstivesse de vedar a participação de empresas que estejam em litígio judicial com a entidade, proibição esta que, além de não contar com fundamento legal, afronta os princípios da impessoalidade e da competitividade. (Ac. 2.434/2011-Plenário; DOU de 20.09.2011).
Não é um absurdo que tal entidade se comporte como se fosse uma pessoa física?, raivosa? É... viver para aprender... e, pior, tomar conhecimento desse tipo de comportamento de uma paraestatal.

A questão da falta de preço de referência nos instrumentos de convocação e anexos

De há muito estamos a repetir que é a legislação que aponta a necessidade da inclusão dos valores de referência, com vistas a que as empresas possam se preparar para apresentar suas ofertas.
Em julgado do TCU, publicado no DOU em 20.09.2011, esse Tribunal deu ciência ao Departamento de Logística em Saúde (DLOG/SE/MS) de que a ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, no anexo do edital, contraria o §2º, inc. II, do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, prejudicando a transparência na definição da composição do objeto, em vista a proporcionar melhores parâmetros de comparação de preços (Ac. 7.988/2011-1ª Câmara).

Audiência pública na Câmara dos Deputados sobre alterações na 8.666

Veja os dados na imagem.

Deliberações do TCU têm de ser cumpridas

Sempre que o TCU analisa um caso que lhe é submetido, os julgamentos vêm com uma série de posicionamentos do Tribunal. E os integrantes da Administração a tais análises se vê submetida.
Portanto, em caso de determinações resultantes de deliberações do TCU, o administrador público tem que cumpri-las, pois, caso as descumpra, sem causa justificável, ver-se-á sujeito à multa do art. 58, inc. IV, da Lei nº 8.443/1992 (item 1.5, Ac. 7433/2011-2ª Câmara; DOU de 14.09.2011).

Normativo na área de Engenharia

Atenção empresas de ENGENHARIA à nova Resolução do CONFEA nº 1.033, de 05.09.2011 (publicada no DOU de 12.09.2011, S. 1, ps. 195 e 196), que altera a redação do art. 79 da Resolução/CONFEA nº 1.025, de 30.10.2009, que dispõe sobre a Anotação de Responsabilidade Técnica e o Acervo Técnico Profissional.

Falta de autenticação de folhas não pode ser suficiente para eliminar licitante

Em 19/08/2011 o TJSC ao julgar uma apelação entendeu que não se pode ter tanto apego a rigorismos formais.
Consta do Acórdão que a licitante foi desclassificada, na fase de habilitação, devido à apresentação de documento em desconformidade com as exigências do edital (que consistiria na ausência de autenticação de alguns documentos), sem que se identificasse quaisquer indícios ou suspeita de irregularidade (fraude ou falsidade). Assim, teria havido excesso de formalismo, em ofensa aos princípios da razoabilidade e competitividade.
E arremata o Acórdão: Mutatis mutandis, "é extremamente formalista a decisão que, em tomada de preços, inabilita licitante por ausência de autenticação em uma das folhas dos inúmeros documentos apresentados, sobretudo porque dissociada dos princípios da proporcionalidade (razoabilidade) e da competitividade, já que não houve sequer suspeita de falsidade ou fraude do documento."
(TJSC, Apelação Cível em MS 2007.063655-2, Relator Des. Rodrigo Collaço).

A Administração não pode reter valores; ainda que a empresa esteja em débito com o Fisco

Interessante julgado do TJDFT traz um entendimento que pode servir a muitas contratadas do Poder Público para fazer valer seus direitos.
Se por um lado a contratada deve observar a lei e o contrato, tais disposições e cláusulas também obrigam a Administração.
É que o Princípio da Legalidade, em termos constitucionais, informa que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Assim, caso o contratado desobedeça a lei ou o contrato, e se tal inobservância tem uma previsão de sanção, então pode ela ser aplicada precisamente porque está em lei (ou no contrato, com respaldo em lei). Caso não houver disposição expressa quanto a fato gerador e sua respectiva sanção, não pode haver aplicação de qualquer punição.
Quanto a eventual falta com o Fisco, o TJDFT entendeu que a inobservância das cláusulas contratuais pelo particular poderá acarretar até mesmo a rescisão do contrato administrativo ou a aplicação das penalidades cabíveis ao contratado. Porém, é defeso à Administração deixar de adimplir os serviços já prestados pelo contratante, haja vista que a retenção dos pagamentos não se encontra no rol das sanções previsto no art. 87 da Lei nº 8.666/93. (Proc. 20110020121852AGI, julgado em 10/08/2011).
A Relatora desse agravo de instrumento, Des. Carmelita Brasil, em seu voto, assim se manifestou:
“É certo, outrossim, que, ante a inobservância das cláusulas contratuais, pode a Administração Pública rescindir o contrato, bem como aplicar a penalidade cabível ao contratado, por ser legítima a exigência de comprovação periódica da regularidade fiscal.
Contudo, a retenção do pagamento é medida por demais gravosa que não encontra amparo na legislação pátria.
Havendo a prestação do serviço, o contratado faz jus ao pagamento, não podendo a Administração Pública se valer do meio coercitivo da retenção para obrigar o devedor ao cumprimento de obrigação tributária. Ressalte-se, inclusive, que não consta, no rol das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, a retenção dos pagamentos.”
E o STJ, no julgamento do RESP 633.432/MG, ao considerar o que consta do §3º do art. 195, da Constituição Federal, transcreveu lição de Marçal Justen Filho, nos seguintes termos: a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

CAUTELAR EM REPRESENTAÇÃO JUNTO AO TCU

Em representação patrocinada por nosso Escritório perante o TCU (nº 019.377/2011-8), foi deferida cautelar para suspender toda e qualquer contratação resultante do Pregão 019/2011 do ICMBio.
O entendimento do Ministro WEDER DE OLIVEIRA, Relator do caso, fundamentou-se nas razões apontadas na representação quanto às irregularidades e impropriedades que constavam do edital do certame, bem como em situações que se constataram durante sua realização.
Vejam-se, nas imagens anexas, a parte final da decisão cautelar.

A respeito precisamente dos problemas desse certame foi divulgada notícia pelo jornal O Globo que abaixo se transcreve.

Compra feita por órgão do Meio Ambiente sob suspeita
Autor(es): agência o globo:Regina Alvarez
O Globo - 29/08/2011.
Licitação milionária para serviços gráficos feita pelo Instituto Chico Mendes é investigada pelo Ministério Público que alerta para fraudes em modelo de pregão
BRASÍLIA. Braço do Ministério do Meio Ambiente responsável pela gestão de parques e reservas nacionais, o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio) é considerado um órgão pequeno na estrutura da administração federal, com orçamento anual de R$558 milhões. Por isso, a licitação milionária realizada este ano para a contratação de serviços gráficos chamou a atenção do Ministério Público Federal.
O órgão fez um pregão de R$20,3 milhões, embora, no ano anterior, gastos com a mesma rubrica tenham sido de R$775 mil. A manobra esconde uma prática que se alastra na Esplanada dos Ministérios, com risco crescente de fraudes com recurso público: compras governamentais feitas por meio de adesão a atas de registro de preços.
O esquema funciona assim: um órgão do governo realiza uma licitação na modalidade de pregão eletrônico usando como instrumento a chamada ata de registro de preços - ou seja, lista um conjunto de itens que pretende comprar e realiza o pregão, vencido pela empresa que oferecer o menor preço médio. Só que a soma desses itens é sempre muito maior do que as necessidades daquele órgão, porque o objetivo é que esse pregão sirva de guarda-chuva para compras de outros órgãos federais, sem licitação.
- Em tese, um órgão minúsculo como o Instituto Chico Mendes, que tem necessidades específicas de serviços gráficos, pode servir de guarda-chuva para fornecer esses serviços para toda a administração - explica o procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (TCU), Marinus Marsico.
Na semana passada, Marsico recebeu um dossiê com denúncias de fraudes e suspeitas de direcionamento nas licitações de dois órgãos do governo: o Instituto Chico Mendes e a Valec, estatal de ferrovias ligada ao Ministério dos Transportes.
- Essa prática se alastra. Está disseminada e tem que ser coibida imediatamente. Na área de eventos, já identificamos superfaturamento de mais de 500%. Vamos atuar junto ao TCU e requisitar investigação nesses casos (das novas denúncias) - afirma o procurador.
A Valec, que gastou R$4,8 mil em 2008 com a contratação de serviços gráficos, fez um pregão em 2009 no valor de R$23,3 milhões, que resultou na contratação da Gráfica Brasil. Segundo a denúncia encaminhada ao procurador, o edital foi feito sob medida para beneficiar a Gráfica Brasil, do empresário Benedito de Oliveira, o Bené, que é ligado ao PT e ficou conhecido nacionalmente na campanha eleitoral de 2010 pelo envolvimento em mais um escândalo de dossiê.
Contrato da Valec serviu para quatro ministérios
O contrato da Valec serviu de guarda-chuva para outros cinco órgãos: os ministérios da Saúde, das Cidades, da Agricultura e da Cultura e a Universidade de Brasília. Juntos, contrataram serviços no valor de R$21, 8 milhões da Gráfica Brasil, entre 2009 e 2011, sem necessidade de novas licitações. Simplesmente aderiram à ata da Valec.
Depois que o pregão é homologado, essas atas valem por um ano, mas os órgãos, muitas vezes, aproveitam uma ata que está vencendo e fazem um contrato milionário com validade por mais um ano, prorrogando o período dos serviços.
- É um absurdo não ter limite. Essa prática precisa ser imediatamente regulamentada pela administração. Estamos deixando escapar milhares, em alguns casos, dezenas de milhões, usando o artifício da ata de registro de preços - alerta.
A brecha para o superfaturamento está na montagem das atas. Os itens pouco procurados pelos órgãos são cotados por preços irrisórios para puxar a média para baixo na disputa do pregão. Já os itens mais utilizados são cotados a preços acima do mercado, o que garante os ganhos dos fornecedores.
- Esse tipo de modalidade não é adequada para serviços não padronizados, como serviços gráficos. Neles, cotam-se centenas de itens em conjunto, e isso escancara a porta para fraudes - adverte Marsico, observando que a ata de registro de preços, em si, não é problema, mas é adequada para compra de itens padronizados.
No caso do pregão realizado pelo Instituto Chico Mendes, a Gráfica Esdeva, de Juiz de Fora, foi a vencedora. A denúncia que aponta indícios de direcionamento no pregão também foi encaminhada ao TCU, que deve se manifestar nos próximos dias sobre um pedido de cautelar suspendendo a licitação.
Segundo a denúncia, o edital inclui exigências que impediram uma concorrência plena, como prazo de duas horas para o vencedor encaminhar 168 planilhas preenchidas de forma a se adequarem ao preço final do pregão, e uma máquina que imprime folhas inteiras, que só existe em 5% das gráficas do país.
(Fonte: http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2011/8/29/compra-feita-por-orgao-do-meio-ambiente-sob-suspeita).

Aprende-se a partir do negativo: das irregularidades; para não mais praticá-las e para combatê-las

Há irregularidades e irregularidades...
No julgamento abaixo, do TCU, observa-se que numa certa licitação ocorreu uma absoluta concentração de barbaridades contra o procedimento, contra os licitantes e, em última análise, contra o interesse público.
No caso, o Tribunal deu ciência a uma prefeitura municipal sobre as seguintes impropriedades:
a) não detalhamento, na planilha de referência da licitação e na planilha de preços do contrato, das composições de todos os custos unitários dos serviços, do Bônus e Despesas Indiretas (BDI) e dos encargos sociais utilizados na formação dos preços, ocorrência identificada numa tomada de preços, em desacordo ao disposto no art. 7º, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/1993;
b) exigência indevida dos seguintes requisitos de habilitação, em tomada de preços:
b.1) capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, em desacordo com o § 2º daquele mesmo artigo da Lei nº 8.666/1993 e com o Acórdão nº 1.229/2008-P;
b.2) visto no CREA de Goiás para licitante de outro estado, com fins de mera participação em licitação, ocorrência também identificada num convite, em desacordo com a Decisão nº 348/1999-P;
b.3) apresentação de documentos não previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, em desacordo com o Acórdão nº 1.745/2009-P;
c) estabelecimento de visitas técnicas em um único dia e horário fixos, prazo inadequado por proporcionar às licitantes o conhecimento prévio do universo de concorrentes, ocorrência identificada numa tomada de preços e num convite, colocando em risco a competitividade dos certames e o alcance da melhor proposta para a Administração, em desacordo com o Acórdão nº 2.222/2009-P
(TCU, Ac. 6.441/2011-1ª Câmara).
Se houvesse um pouco de mais atenção, de conhecimento da legislação e de se reconhecer mais prestígio ao interesse público, não ocorreria um festival de irregularidades como esse.

O norte é a ampliação da disputa, não sua restrição

Assunto recorrente é o da restrição, em editais, à participação ampla de licitantes. Tal situação merece sempre uma postura firme no sentido de ser evitada, pois que, havendo restrição à ampla participação no certame, provoca um prejuízo à Administração, haja vista que não terá condições de efetivamente escolher a proposta mais vantajosa.
Por isso que se diz e se repete: Toda cláusula que reduza o universo de licitantes tem que ser extirpada do edital. Quanto a isso sempre se recomenda às empresas que tratem de impugnar tais exigências.
Em julgado de 16.08.2011, o TCU determinou a um município para que, em processos licitatórios, observe os dispositivos da Lei nº 8.666/1993, relativos aos princípios norteadores e ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios de modo a evitar que exigências formais e desnecessárias se tornem em instrumento de restrição indevida à liberdade de participação de possíveis interessados, evitando, em especial, o seguinte:
a) exigir que a vistoria técnica seja realizada, necessariamente, pelo engenheiro responsável da obra (responsável técnico), o que afronta o disposto no art. 30, II, e § 1º, c/c o art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;
b) exigir que a garantia de participação em licitação seja prestada antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e da proposta de preços, o que afronta o disposto nos arts. 21, § 2º, 4º, 31, inc. III, 40, inc. VI, e 43, inc. I, da Lei nº 8.666/1993;
c) fixar cobrança de preço para aquisição dos editais em valor que exceda os reais custos de reprodução e demais gastos para a confecção dos editais, o que afronta o art. 32, § 5º, da Lei nº 8.666/1993;
d) exigir que a obtenção do edital e anexos seja efetuada, exclusivamente, em instalações da prefeitura, sem que sejam oferecidos outros meios mais fáceis ou menos onerosos, a exemplo do uso dos meios eletrônicos, o que afronta o disposto no art. 3º, I, da Lei nº 8.666/1993.
(Ac. 6.188/2011-1ª Câmara).

Audiências de agentes públicos com particulares na Administração Federal

Sempre que houver necessidade de esclarecimentos ou de obter informações pessoalmente com autoridades pode o cidadão, advogado, licitante etc. pedir um encontro pessoal com os agentes públicos competentes.
Na esfera federal regulamenta tal procedimento o Decreto que abaixo se transcreve, que prestigia tal possibilidade, em homenagem aos princípios da legalidade, da publicidade e da eficiência, dentre outros, buscando sempre a definitiva implantação de um Estado Democrático de Direito no Brasil.

DECRETO Nº 4.334, DE 12 DE AGOSTO DE 2002
Dispõe sobre as audiências concedidas a particulares por agentes públicos em exercício na Administração Pública Federal direta, nas autarquias e fundações públicas federais.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos II e VI, alínea "a", da Constituição,
DECRETA:
Art. 1o Este Decreto disciplina as audiências concedidas a particulares por agentes públicos em exercício na Administração Pública Federal direta, nas autarquias e nas fundações públicas federais.
Parágrafo único. Para os fins deste Decreto, considera-se:
I - agente público todo aquele, civil ou militar, que por força de lei, contrato ou qualquer outro ato jurídico detenha atribuição de se manifestar ou decidir sobre ato ou fato sujeito à sua área de atuação; e
II - particular todo aquele que, mesmo ocupante de cargo ou função pública, solicite audiência para tratar de interesse privado seu ou de terceiros.
Art. 2o O pedido de audiência efetuado por particular deverá ser dirigido ao agente público, por escrito, por meio de fax ou meio eletrônico, indicando:
I - a identificação do requerente;
II - data e hora em que pretende ser ouvido e, quando for o caso, as razões da urgência;
III - o assunto a ser abordado; e
IV - a identificação de acompanhantes, se houver, e seu interesse no assunto.
Art. 3o As audiências de que trata este Decreto terão sempre caráter oficial, ainda que realizadas fora do local de trabalho, devendo o agente público:
I - estar acompanhado nas audiências de pelo menos um outro servidor público ou militar; e
II - manter registro específico das audiências, com a relação das pessoas presentes e os assuntos tratados.
Parágrafo único. Na audiência a se realizar fora do local de trabalho, o agente público pode dispensar o acompanhamento de servidor público ou militar, sempre que reputar desnecessário, em função do tema a ser tratado.
Art. 4o As normas deste Decreto não geram direito a audiência.
Art. 5o Este Decreto não se aplica:
I - às audiências realizadas para tratar de matérias relacionadas à administração tributária, à supervisão bancária, à segurança e a outras sujeitas a sigilo legal; e
II - às hipóteses de atendimento aberto ao público.
Art. 6o Este Decreto entra em vigor trinta dias após sua publicação.
Art. 7o Ficam revogados os Decretos nos 4.232, de 14 de maio de 2002, 4.268, de 12 de junho de 2002, e o parágrafo único do art. 12 do Decreto no 4.081, de 11 de janeiro de 2002.
Brasília, 12 de agosto de 2002; 181o da Independência e 114o da República.
Fernando Henrique Cardoso.

Sorteio de Municípios pela CGU

Em comentário que faço em cursos que ministro sempre observo que a CGU - Controladoria Geral da União, no exercício do controle da aplicação dos repasses de verbas federais aos Municípios, tem um poder extremamente limitado.
Quando vai fiscalizar, apenas consegue assim proceder em uma quantidade de Municípios inferior a cem.
Veja-se, abaixo, a Portaria de sorteio do corrente ano, que trata do sorteio de meros 60 Municípios... Nesse ritmo, cabe indagar: Nesse ritmo, em quantos anos serão fiscalizados os mais de cinco mil Municípios brasileiros?
A Portaria:
Portaria/CGU nº 1.570, de 05.08.2011 (DOU de 08.08.2011, S. 1, ps. 2 a 19) – torna público que o trigésimo quarto sorteio de 60 unidades municipais dentre os municípios brasileiros com população de até 500.000 habitantes, exceto Capitais, a serem fiscalizadas por analistas e técnicos de finanças e controle da zelosa Controladoria-Geral da União quanto à aplicação de recursos públicos federais descentralizados pelos Ministérios gestores de programas federais, a realizar-se no dia 15.08.2011, às 09:00h, no auditório da Caixa Econômica Federal, Agência Planalto, situada no Setor Bancário Sul, Quadra 1, Bloco "L", Brasília-DF.

AVISO

Aviso que não colocarei post's nesta segunda quinzena de julho/2011 pois estou iniciando um Doutorado em Direito na Argentina (na UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos Aires).
Escrevo, neste momento, desde Buenos Aires.
Tratarei de atualizar o blog a partir da segunda semana de agosto/2011.
Agradeço pela compreensão.
Abraço a todos.
Juan Londoño.

É possível reter valores até que se defina se houve sobrepreço

Sempre com vistas à proteção ao erário, existe a possibilidade de retenção de valores até que se apure se o Poder Público contratou com sobrepreço.
O TCU, em Tomada de Contas Especial (TCE), tendo notado indícios de sobrepreço em contrato no valor de R$ 1.354.649,61 (a preços iniciais), indicou a retenção cautelar de valores em montante suficiente para saldar o mencionado sobrepreço até a decisão de mérito da Tomada de Contas (Ac. 1.054/2011-Plenário, DOU de 05.05.2011).
Tal retenção cautelar visa, precipuamente, a proteção ao dinheiro público. A discussão apenas se aterá ao sobrepreço, com o que não se atinge a interessada quanto ao recebimento do necessário para a cobertura dos seus custos.

Guia Prático de Licitações Sustentáveis

Vale a indicação para a leitura ou estudo do Guia Prático de Licitações Sustentáveis editado pela AGU/SP e que pode ser encontrado no seguinte link:
http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=138067&id_site=777

É cada exigência!...

O Poder Público não se cansa de dar mostras ou de desconhecimento da lei ou, no extremo, de má-fé na condução dos negócios da Administração.
Inúmeras vezes se observa de se incluírem, em editais, exigências que não têm guarida na legislação.
A título de exemplo, vejam-se os dois seguintes casos:
- determinação à Escola Superior de Guerra para que se abstenha de incluir cláusulas restritivas em seus certames licitatórios, a exemplo da exigência das certidões de infrações trabalhistas, transgredindo a previsão legal contida nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Ac. 4.248/2011-1ª Câm., DOU de 29.06.2011).
- determinação a uma prefeitura municipal para que, quando da aplicação de recursos públicos federais, não estipule nos editais de convocação a obrigatoriedade de os licitantes apresentarem desconto único para todos os preços unitários, uma vez que essa exigência viola o art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (TCU, Ac. 4.775/2011-1ª Câm. DOU de 29.06.2011).
Poderiam dar menos trabalho ao TCU e ao Judiciário se entendessem e soubessem da legislação, ou que não tratem de direcionar tanto os procedimentos licitatórios (que, se ocorrer tal situação, é de profunda reprovabilidade).
Ainda bem que contamos com muitos órgãos que trabalham exemplarmente, e são os que devem ser seguidos por toda a Administração Pública.

Não se pode aplicar sanção sem base legal expressa

O Princípio da Legalidade, inserto no inc. II do art. 5º da CF/88, é uma segurança e garantia a todos os administrados, eis que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
E tal princípio se aplica especialmente à Administração, coibindo-lhe o diversas vezes manifestado desejo de criar obrigações contra seus administrados por meros atos administrativos.
Veja-se que tal posicionamento foi assim considerado em certo julgamento do TJSE, ao entender que pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o Princípio da Legalidade, insculpido na Carta Magna. (APC 1785/2011, julgado em 23/05/2011).
Razão tem o TJSE, pois que se não tiver sido previamente estabelecida, com seu respectivo fato gerador, não se pode aplicar uma sanção a um licitante ou a um contratado.

Aprovada MP que afrouxa licitações para acelerar obras da Copa

Texto descarta projeto básico e delega boa parte das funções a empreiteiras. Na visão de muitos, uma janela para a corrupção.
Izabelle Torres
O governo ganhou o embate em torno da proposta que flexibiliza as regras para licitações das obras para a Copa do Mundo e das Olimpíadas. Em votação longa e cheia de argumentos contrários, conseguiu aprovar com 272 votos a favor e 76 contra, a maior parte do texto do Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Entre outras mudanças, o texto descarta a apresentação de projeto básico antes dos certames e coloca nas mãos das empreiteiras a responsabilidade por todas as fases das obras, incluindo estudos preliminares, execução e testes pré-operacionais. A proposta foi criticada pelo Ministério Público, que acredita na abertura de brechas para corrupção e desvios de recursos.
Durante a votação, que foi a plenário sem consenso e sofrendo resistências até da base aliada, não faltaram declarações dos deputados lembrando que esse não era um sinal de que o governo terá vida fácil na Casa. Eles garantem que a votação da Emenda nº 29, que destina mais recursos para a saúde, vai ocorrer fora dos moldes pretendidos pelo Planalto. O Executivo tenta atrelar à matéria a criação da Contribuição Social para a Saúde (CSS), que funcionaria como a antiga CPMF. Esbarrou na falta de disposição dos aliados, que não estão dispostos a bancar o desgate político de votar a favor da criação de um novo imposto em nome das pretensões de um governo que, segundo eles, tem feito pouco para agradá-los. Na opinião de um líder que se reuniu esta semana com a presidente Dilma Rousseff, “o problema é que há muitas mágoas na base. Um almoço ou uma audiência não resolvem tudo. Por conta do tratamento recebido até hoje, ninguém vai se prejudicar eleitoralmente em nome do governo”.
O governo ganhou no caso da MP, mas terá problemas com a Emenda 29
Ontem, o resumo dos ânimos foi repassado pelo presidente da Câmara, Marco Maia (PT-RS), à ministra de Relações Institucionais, Ideli Salvatti, numa reunião rápida que pretendia situá-la sobre as dificuldades na Casa. Ideli falou das pretensões governistas e perguntou sobre as possibilidades de negociações em torno da Emenda nº 29. Ouviu que há um acordo de líderes para votar a matéria sem a criação de um novo imposto e encerrar o semestre legislativo. Acordo que conta com a adesão, inclusive, dos partidos que formam a tropa de choque do Planalto. “Vamos levar esse acordo adiante e informei isso à ministra. Vou pautar a matéria sem a criação de imposto para os brasileiros. Se o governo não concordar, que trabalhe para angariar votos em plenário”, avisa o presidente.
O enfrentamento anunciado é reflexo das reações despertadas nos bastidores da Câmara. Os líderes, e o próprio presidente, trabalhavam para emplacar um deputado no ministério de Relações Institucionais. Uma ala defendia Arlindo Chinaglia (PT-SP). Outra, o líder Cândido Vacarezza (PT-SP), que ainda não digeriu a derrota. “O governo não vai entrar nessa batalha. É uma guerra perdida porque ninguém está disposto a votar o texto que eles defendem”, resume o líder do PR, Lincoln Portela (MG).
Rigor
Por dentro das dificuldades que vai encontrar e desistindo de enfrentar a disputa em torno da Emenda 29, restou ao governo o discurso em tom de conciliação. “Nosso desejo é sempre maior que a possibilidade concreta. Vamos olhar com atenção as reivindicações, mas é preciso lembrar que o rigor nas medidas econômicas está surtindo efeito. Temos de ser responsáveis”, disse Ideli. “Não se pode dizer ainda que a Emenda nº 29 será votada contra a vontade e as pretensões do governo. Vamos conversar e negociar. Temos feito isso em todas as matérias. Inclusive no Regime Diferenciado de Contratações Públicas, que conseguimos aprovar”, conclui o líder governista, Cândido Vacarezza (PT-SP).
Percentuais mínimos
A Emenda nº 29 é um destaque ao Projeto de Lei Complementar nº 306/08, que já foi aprovado. Ela fixa percentuais mínimos a serem investidos anualmente em saúde pela União, por estados e municípios. A proposta é polêmica porque aumenta gastos públicos. O governo alega que seria necessário aprová-la e ao mesmo tempo criar um imposto para bancar o aumento das contas. A ideia dos deputados é concluir a votação, estabelecer o piso mínimo de investimentos e jogar a conta para o governo.
Colaborou Igor Silveira
TENTATIVAS DE FREAR
O Regime Diferenciado de Contratações foi criticado pela oposição e pelos órgãos de fiscalização. “É um absurdo o que se quer fazer. Não fizeram a lição de casa e vão entregar dinheiro público nas mãos de empreiteiras”, atacou o líder do PSDB, Duarte Nogueira (SP), que adotou todos os procedimentos regimentais para impedir a votação. “É uma tentativa de acabar com a Lei de Licitações”, completa o líder do DEM, ACM Neto (BA). Ontem foi a quinta vez que o governo tentou votar as novas regras. “Vamos viabilizar as obras. Os órgãos de fiscalização vão continuar atuando e cabe a eles atuarem para evitar desvios e irregularidades”, argumenta o relator da matéria, José Guimarães (PT-CE).
(Fonte: http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2011/06/16/interna_politica,257126/aprovada-mp-que-afrouxa-licitacoes-para-acelerar-obras-da-copa.shtml; publicação: 16/06/2011).

Súmula 264/2011 do TCU

“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.” (Ac. 1.437/2011-P).

Pareceres jurídicos têm que analisar as questões de fundo

Os órgãos consultivos sempre que analisam processos não podem se ater apenas a verificar se há regularidade quanto à existência de documentos nos autos de tais processos. Exige-se a análise dos seus conteúdos, para verificar questões de fundo neles mencionados.
Dessas análises podem resultar conclusões importantes para que o administrador tenha um norte seguro a seguir, a adotar.
Em determinado caso o TCU recomendou à Procuradoria da União/AP (AGU/PR) no sentido de que proceda, em licitações, ao exame jurídico das peças que compõem o processo licitatório, abstendo-se de conceder parecer favorável ao prosseguimento dos certames com fundamento somente na verificação da inserção dos documentos essenciais à sua continuidade (Ac. 1.455/2011-P., DOU de 03.06.2011).
Nem poderia ser de outra forma, sob pena de não ser considerado órgão de consultoria jurídica aquele que não faz exame jurídico do que se lhe apresenta para ser analisado.

Táxi e licitação - particularidades

Nem sempre o cidadão sabe como se dá a relação entre o táxi e o taxista com o Poder Público. Tudo, evidentemente, vinculado ao tema licitação, objeto deste blog.
Veja-se, a seguir, o que entendeu a respeito o STJ em julgado recente:
... A delegação de serviço público de transporte por meio do táxi pressupõe a realização de licitação desde a Constituição da República de 1988, em razão de sempre haver limitação do número de delegatários e o manifesto interesse na exploração daquela atividade pelos particulares, seja pela via da permissão, seja pela via da autorização. A propósito, tratando-se de delegações de caráter precário, por natureza, não há falar em direito adquirido à autorização ou à permissão concedidas antes de 5/10/1988. ... (AgRg no REsp 1115508/MG, DJe 07/04/2011).

Invasão à liberdade das empresas e convenções das categorias

É evidente qu não pode o Poder Público se imiscuir na administração da empresa privada, determinando como gerir seu pessoal ou como remunerá-lo.
São exigências como essas que levantam questionamentos que acabam por ser apreciados pelo TCU. Fora que podem vir a levantar suspeitas sobre a lisura do procedimento.
Em certo caso de uma licitação da Casa da Moeda do Brasil o TCU determinou para que essa entidade se abstivesse de estipular em instrumento convocatório, como condições de habilitação em licitações, a comprovação da existência de vínculo empregatício prévio entre interessados no certame e seus prepostos, a fixação prévia de valor remuneratório mínimo e a imposição de concessão, pela contratada, de benefícios adicionais não exigíveis para a categoria profissional, por caracterizarem restrição à competitividade no certame, com infração ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e inobservância do disposto no art. 40, inc. X, da mesma lei, quanto à vedação de fixação de preços mínimos na licitação (Ac. 3.340/2011-1ª Câm., DOU de 27.05.2011).

30 minutos para apresentar a intenção de recorrer em pregão

Como em todo processo administrativo ou judicial, tem que haver prazo para exercer o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88).
E, em razão de decisões do pregoeiro, tem que haver prazo para que se apresente a intenção de recorrer, com a juntada posterior das razões recursais, no prazo legal.
Veja-se que o TCU, numa licitação, determinou ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI/PR) para que, na realização de pregão eletrônico, conceda aos licitantes o tempo mínimo de trinta minutos para registro da intenção de recorrer, de acordo com a orientação contida no item 9.2.2 do Acórdão nº 1.990/2008-Plenário (Ac. 2.935/2011-2ª Câm., DOU de 24.05.2011).

Abaixo o nepotismo inclusive nas paraestatais!

É assim como deve ser! Onde houver dinheiro público não pode haver apadrinhados. As paraestatais recebem contribuições parafiscais que sofrem controle dos órgãos responsáveis pela fiscalização do uso do dinheiro público.
O TCU, em julgamento publicado no DOU em 18.05.2011, determinou ao SESI/RS para que se abstenha de contratar empresas ou pessoas que possuam vínculos de parentesco ou amizade com funcionários ou dirigentes da Entidade, em observância aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia previstos no art. 2º, “caput”, do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e ao art. 37, “caput”, da Constituição Federal, inclusive em casos de contratação direta (Ac. 2.888/2011-2ª Câm.).
Assim, pouco a pouco, o administrador vai entendendo que o dinheiro público não é dinhero de ninguém... É dinheiro de todos! em relação ao qual tem que se ter um trato muito mais cuidadoso do que aquele dispensado ao dinheiro particular.

Ao administrador: A LEI!

É impressionante a quantidade de julgados tanto do Judiciário como dos Tribunais de Contas, em especial do TCU, nos quais se observam determinações para que o administrador público CUMPRA o que diz a lei, o que manda a lei.
E, mesmo assim, Brasil afora, continuam os administradores a tratar de esquecer o que consta da lei, que deveria ser sempre a fonte primeira a orientar a atuação estatal.
O TCU, em julgado recente, determinou à Superintendência do Aeroporto Afonso Pena (SBCT) para que:
a) proceda ao diligente exame dos pedidos de esclarecimentos, providências ou impugnações a editais que lhe forem encaminhados,observando as disposições do art. 12 do Decreto 3.555/2000, bem assim os princípios da transparência e da eficiência administrativa;
b) atente para o prazo de 24 horas fixado para a análise dos pleitos acima mencionados, conforme o estabelecido pelo §1º do art. 12 do Decreto 3.555/2000, observando a regra fixada pelo art. 132, §4º, do Código Civil Brasileiro, ou seja, a contagem minuto a minuto (Ac. 2.790/2011-1ª Câm., DOU de 17.05.2011).

A indevida exigência da certificação FSC em licitações

FSC é a sigla da expressão em inglês Forest Stewardship Council (Conselho de Manejo Florestal) que corresponde a uma certificação mediante a qual se atesta que a madeira utilizada em determinado produto ou serviço é oriunda de um processo produtivo manejado de forma ecologicamente adequada, socialmente justa e economicamente viável, e no cumprimento de todas as leis vigentes.
Configura uma garantia de origem que serve também para orientar o interessado a escolher um produto diferenciado, com melhor preço, haja vista o valor agregado pela certificação.
Com relação às licitações alguns editais vêm sendo lançados com a exigência, para efeitos de habilitação, de que a licitante demonstre deter a certificação do FSC, o que não nos parece de acordo com a lei.
No Brasil existe o chamado Princípio da Legalidade, definido no inc. II do art. 5º da Constituição Federal, de cujo texto se extrai que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Sabidamente o edital de uma licitação é um mero ato administrativo, por meio do qual não podem ser criadas novas obrigações e exigências. E, conquanto concordemos que é importante a preservação do meio ambiente e que a iniciativa de certificação de produtos e serviços que usem material vegetal de boa origem é de grande relevância, não pode essa argumentação servir para se ultrapassar a barreira da legalidade e impor critérios que não estejam previamente definidos em lei.
De notar que a Lei 8.666 no §5º do art. 30 estabelece vedação a exigências não previstas expressamente em lei e que comprometam a ampla participação dos interessados na licitação. Nesse sentido, o renomado estudioso da matéria licitações Marçal Justen Filho entende que “o edital deverá escolher os requisitos de habilitação, dentre aqueles autorizados por lei.” (in Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, p. 335).
Assim, veja-se, por exemplo, o caso de uma licitação em que se pretende adquirir um produto ou contratar um serviço que não envolva maior complexidade. É bem possível que o conjunto de exigências feitas para a obtenção de um certificado FSC nada tenham a ver com a futura contratação, com o que se estará a reduzir o universo de licitantes. Aliás, de regra, o aumento dos requisitos de habilitação produz como conseqüência direta um efeito de redução do universo de licitantes.
O mesmo raciocínio que ora se faz a respeito da exigência do FSC se aplica aos casos em que se exige a certificação ISO 9000, ponto a respeito do qual há ampla manifestação do TCU e do Judiciário.
O TCU entende que “a exigência de certificações técnicas não pode ser empregada como critério de habilitação em licitação” (Ac. 512/2009, Plenário). E, ainda, que “as exigências de certificação ISO e de registro no INPI, quando necessárias, somente devem ser estipuladas como critério classificatório, sem que seja possível sua utilização como requisito eliminatório” (Ac. 173/2006-P/TCU), estabelecendo-se, no AC 1612/08-P/TCU, que, nem a exigência do ISO e nem outras semelhantes sejam empregadas como exigências para habilitação ou como critério para desclassificação de propostas.
É que uma exigência de certificação como essas (ISO ou FSC) restringe o caráter competitivo do certame ao definir uma pontuação às empresas que apresentarem tal certificação, porque a licitante poderá preencher todos os requisitos do certame sem possuir tal certificação, como foi o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (DF) no julgamento da AC 2000.34.00.027652-6.
Discorrendo sobre a inviabilidade da exigência da certificação ISO 9000, Marçal Justen Filho opina que “o essencial não é a certificação formal, mas o preenchimento dos requisitos necessários à satisfação dos interesses colocados sob tutela do Estado. Se o sujeito preenche os requisitos, mas não dispões da certificação, não pode ser impedido de participar do certame”. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 339).
Para finalizar, ainda com fundamento nesse afamado estudioso cumpre entender que: “Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabeleceu-se que somente podem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei nº 8.666 (art. 30, §5º). Portanto, excluídas tanto as cláusulas expressamente reprovadas pela Lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 335).
Importante também dizer que, em razão de alteração promovida pela Lei 12.349/10, incluiu-se no caput do art. 3º da Lei 8.666 que a licitação deve promover o desenvolvimento nacional sustentável. Mas, quando se busca nos arts. 27 a 31 da Lei – que tratam das exigências para efeito de qualificação técnica –, não se encontram quaisquer alterações ou dispositivos que apontem numa novel exigência de tais certificações. Vale recordar que só se pode exigir dos licitantes o que constar de lei.
E, embora constem tais preocupações em atos administrativos (portanto, atos infralegais, não obrigatórios, pois que não são leis), como a IN 01/2010 da SLTI/MPOG ou o Guia de Compras Públicas Sustentáveis para a Administração Federal/MPOG, não há como considerar que possam validamente figurar exigências em editais de licitação relativas a certificações como o ISO 9000 ou o FSC para efeito de habilitação. Para o caso de uma demanda judicial em que se ataque esse tipo de exigência, esse seria o núcleo da discussão.
Dessa forma, em conclusão, especialmente com fundamento no Princípio da Legalidade, e apesar da importância do merecido respeito ao meio ambiente, entendemos que não pode ser feita a exigência da certificação FSC para participação ou habilitação técnica em licitações, sob pena de o Poder Público enfrentar questionamentos e anulação de uma disposição editalícia nesse sentido.

Não aceitaram planilhas porque foram apresentadas em Excel?!

Veja-se o absurdo do tipo de rigorismo inaceitável para um Estado moderno como deve ser aquele que administra os recursos públicos, e que o Brasil almeja ser.
O TRF/1ª Região (DF) julgou um caso posicionando-se no sentido de que a formulação de exigências excludentes ou que diminuam a competitividade deve ser declarada nula por afronta aos princípios da ampla concorrência e da isonomia, previstos no artigo 8º, I, da Lei nº 8.666/93. E, efetivamente, o Tribunal declarou a nulidade da exigência de formato ".doc" para a apresentação da planilha de proposta.
No acórdão constou que a previsão editalícia de eliminação de propostas que tenham planilhas apresentadas em formato distinto do ".doc" previsto no edital não encontra respaldo legal e sequer pode ser acolhida como aplicação do princípio da eficiência, pois o arquivo exigido não é designado pelo fabricante como editor de planilhas, mas de textos, o que demonstra de forma indelével a falta de razoabilidade e restrição à concorrência inseridos na exigência.
O Tribunal apontou que a restrição à concorrência observou-se na eliminação de quatro propostas econômicas mais vantajosas para a Administração que foram eliminadas apenas porque as planilhas foram apresentadas em formato ".xls" ("EXCEL"), que é conveniente relembrar, faz parte do pacote office do mesmo fabricante do processador de textos "WORD" que permite a gravação de textos com a terminação ".doc".
Concluiu o TRF que a realização de procedimento licitatório visando à aquisição de bens ou serviços tem por finalidade obter a proposta mais vantajosa para a Administração. Qualquer restrição estabelecida no edital que se demonstre inadequada, impertinente ou incompatível com o seu objeto é abusiva, devendo ser afastada.
Em números, o Tribunal informou que a contratação de licitante que ofertou preço para executar serviços de conservação e limpeza com valor anual superior a R$ 369.000,00 em relação à proposta da agravante, que ressalte-se, sequer era a melhor proposta financeira do certame, traduziria flagrante violação ao interesse público que não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário.
(TRF/1ª Região, AGA 2008.01.00.019616-0/DF, e-DJF1 20/06/2008).

Os atos no procedimento tem que ser claros, precisos, de fácil compreensão

Com isso se evita que haja dubiedades que resultam em várias interpretações, com possibilidades certas de entendimento por parte dos licitantes.
Tais ocorrências muitas vezes levam o licitante a demandar no Judiciário para defender seu entendimento. E está correto em assim proceder, pois é a Administração que tem que fixar critérios e exigências claras.
Em duas de tantas situações o TCU assim se manifestou alertando:
1. ao 5º Distrito Regional do DNOCS, em Montes Claros/MG, de que nas licitações realizadas por meio de pregão eletrônico a descrição dos bens a adquirir divulgados no site COMPRASNET ou similar deve guardar exata correspondência com a descrição contida no edital, de forma a evitar divergências na apresentação das propostas pelas empresas licitantes (Ac. 915/2011-Plen.; DOU de 20.04.2011).
2. à SAMF/DF quanto à inobservância do princípio da publicidade previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e no art. 5º do Decreto nº 5.450/2005, na condução de um pregão eletrônico de 2011, haja vista a ocorrência de ações do pregoeiro que não foram suficientemente detalhadas, precisas e claras, dando margem a interpretações equivocadas (Ac. 2.136/2011-1ª Câm.; DOU de 19.04.2011).
Havendo clareza em cláusulas editalícias ou em comandos proferidos por administradores públicos, evitam-se diversas ocorrências que, no mínimo, atrasam o procedimento. Isso, sem falar nos prejuízos que tais atrasos provocam.

Os famigerados “filtros”

“Filtros”, no caso, podem ser entendidos como aquelas cláusulas editalícias que servem para direcionar a licitação, procedimento odioso que se observa em alguns editais.
Com tal forma de contratar, ferem-se diversos princípios relativos à licitação e, ao final, o prejuízo acaba no Erário, dinheiro que é de todos nós.
Num caso que se assemelha a diversos outros, o TCU determinou à INFRAERO para que em licitações para aquisição de bens de informática se abstivesse de incluir exigência de que a licitante seja credenciada, autorizada, eleita, designada, ou outro instituto similar, pela fabricante para fornecer, instalar, dar suporte e configurar os equipamentos que constituam o objeto da licitação, tendo em vista tratar-se de condição que, via de regra, restringe indevida e desnecessariamente o caráter competitivo do certame, contrariando os arts. 3º, §1º, inc. I, e 30 Lei nº 8.666/1993, salvo em casos que a exigência seja essencial e justificada (Ac. 2.157/2011-1ª Câm.; DOU de 19.04.2011).
Note-se, no posicionamento do TCU, certa insistência para que a Administração pare com tais expedientes (é o que se observa no trecho no qual determina: ... exigência de que a licitante seja credenciada, autorizada, eleita, designada, ou outro instituto similar, pela fabricante para fornecer, instalar, dar suporte e configurar os equipamentos que constituam o objeto da licitação...).

Operação desmonta fraude contra programas federais no Amazonas

14/04/2011.
A constatação feita pela Controladoria-Geral da União (CGU) de que a prefeitura de Tefé, no Amazonas, não comprovou gastos de R$ 11 milhões realizados com recursos do Fundeb nos anos de 2008 e 2009 desencadeou hoje a Operação Imperador, que se estendeu ainda aos municípios de Tabatinga e Pauiní, também no Amazonas. A operação visa à apreensão de documentos que comprovem a existência de um esquema criminoso para desviar recursos públicos do Fundeb, do Plano de Atenção à Saúde Básica, da Merenda Escolar e do Programa de Saúde Indígena.
Em Tefé, a CGU constatou também fraudes em processos licitatórios realizados pela prefeitura, durante fiscalização da CGU na 31ª edição do Programa de Sorteio de Municípios. O escritório de contabilidade responsável pela contas do município foi identificado como o responsável pela “montagem” dos processos licitatórios, utilização de notas fiscais “falsas”, falsificação de assinaturas e outros crimes relacionados. Durante a fiscalização do 32º Sorteio, no município de Tabatinga, verificou-se que a empresa de contabilidade era a mesma que servia à prefeitura de Tefé e que as práticas criminosas eram idênticas.
A apreensão de documentos visando a instruir o inquérito aconteceu em sedes de escritórios de contabilidade, em residências de seus proprietários, na representação do município de Tefé e residência do ex-prefeito Sidônio Trindade Gonçalves (localizados em Manaus), além das secretarias de Administração e de Finanças e de duas residências do ex-prefeito localizadas em Tefé.
Quanto ao município de Tabatinga, as apreensões foram feitas na sede da prefeitura e Secretarias Municipais, ambas localizadas em Tabatinga, e na representação do município, instalada em Manaus. Nesse município o cumprimento dos mandados foi realizado por oficiais de Justiça, com a participação de analistas da CGU, sem a presença da Polícia Federal.
Atuando no município de Pauiní, também no Amazonas, por solicitação do Ministério Público, a CGU constatou indícios de desvios de recursos públicos do Programa de Saúde Indígena e práticas que envolviam a empresa Record de Contabilidade, razão pela qual as buscas se estenderam também à representação desse município em Manaus.
A empresa não fornece sistema contábil às prefeituras, que encaminham notas fiscais para Manaus, para que os técnicos alimentem o sistema. A alimentação pode demorar mais de seis meses, como ocorre no caso de Pauiní. As prefeituras, portanto, fazem pagamentos sem empenho, sem liquidação e sem nota de pagamento. O sistema contábil usado pela Record permite emissão de nota de emprenho e nota de pagamento com data retroativa.
Das informações até aqui levantadas, verificam-se também indícios de fraude em processos licitatórios da seguinte maneira: As “vencedoras” dos processos licitatórios fraudados são empresas indicadas pela prefeitura (por meio do prefeito, ex-prefeitos e secretários municipais). Com amparo nas licitações montadas, as empresas recebem os pagamentos por meio de transferências bancárias, e posteriormente repassam esses valores para os gestores municipais responsáveis pelas indicações da empresas.
Assessoria de Comunicação Social
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2011/noticia05111.asp).

Desvio de recursos do Ibama é descoberto graças ao Portal da Transparência

08.04.2011.
Informações disponíveis no Portal da Transparência levaram à descoberta de que recursos do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) no Amapá estavam sendo desviados por duas servidoras do órgão. A primeira pessoa a suspeitar do esquema foi um servidor do próprio Ibama, após analisar os dados do Portal sobre o pagamento do chamado “suprimento de fundos”. Em consulta ao site, ele observou que vários servidores do órgão tinham recebido tal pagamento, mas, ao questionar cada um, descobriu que nenhum havia solicitado ou recebido os valores.
O caso foi levado ao Ministério Público Federal (MPF), que acionou a Polícia Federal e a Controladoria-Geral da União (CGU), responsável pela manutenção do Portal da Transparência. Auditoria realizada pela unidade regional da CGU no Amapá confirmou as irregularidades e apurou que, de janeiro de 2004 a dezembro de 2005, foram desviados cerca de R$ 200 mil. A denúncia contra as duas servidoras foi protocolada na Justiça Federal nesta semana.
Esquema
De acordo com o que foi apurado, as servidoras utilizavam números de processos já existentes, com objetos distintos, a fim de viabilizar a emissão de ordens bancárias para pagamentos fictícios de suprimentos de fundos. Depois elas inseriam os dados no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) e iam ao banco para receber os valores. O dinheiro era, então, depositado em contas bancárias para posterior saque. O titular de uma dessas contas era filho de uma das acusadas.
Entre os documentos analisados havia várias assinaturas falsificadas, como a do superintendente do Ibama no Amapá, que comprovou estar de férias quando os documentos foram confeccionados. Servidores apontados como beneficiários das ordens bancárias também negaram ter assinado os processos.
As duas servidoras estão respondendo a Processo Administrativo Disciplinar (PAD) por ato de improbidade administrativa. O MPF aguarda a conclusão desse processo para ajuizar eventuais ações cíveis contra elas. Pelo crime de peculato – apropriação de dinheiro ou bem móvel, público ou particular, por funcionário público para proveito próprio ou alheio – elas podem ser condenadas a pena de reclusão de dois a 12 anos e ao pagamento de multa.
Assessoria de Comunicação Social.
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2011/noticia04611.asp).

As indevidas desclassificações por inexequibilidade de proposta

A inequibilidade de proposta é assunto que ainda vai demorar para ser devidamente considerado. Os administradores públicos nem sempre tratam do tema com o devido cuidado. Andam desclassificando propostas sem acurada análise, em prejuízo da Administração.
O inc. II do caput do art. 48 da Lei 8.666/93 reza que: “propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação”.
Note-se, então, que o dispositivo legal (que se aplica a qualquer modalidade licitatória), aponta para a necessidade de se fazer uma prévia verificação do conteúdo econômico e comercial da proposta, com vistas a se conhecer a realidade do que se pretende contratar.
O TCU entende que ao se identificar preços inexeqüíveis, cabe à Administração verificar a efetiva capacidade de o licitante executar os serviços pelo preço oferecido, assegurado assim o alcance do objetivo da licitação, que é a seleção da proposta mais vantajosa e, por conseqüência, do interesse público .... (Ac. 2.093/2009 – Plenário, julgado em 11.09.2009).
E precisamente nesse sentido é o que se determina no art. 29-A da IN 02/2008, da SLTI/MPOG, quando é caso de se vislumbrar possibilidade de inexeqüibilidade de uma proposta, havendo toda uma série de providências a tomar. O roteiro definido nesse normativo geralmente é desobedecido. Tal procedimento, inclusive, é reconhecido pelo TCU no AC-1092-07/10-2ª Câm.; sessão de 16/03/10.
Defensor da necessidade de haver aprofundamento no estudo das propostas, o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho entende que a licitação destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos. Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob o fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexeqüibilidade deve ser arcada pelo licitante, que deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o sancionamento adequado. (PREGÃO, Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, pág. 182).
O mesmo autor ainda prescreve: De todo o modo, a questão da inexeqüibilidade não pode ser enfrentada, no âmbito do pregão, com os mesmos critérios e soluções previstos para as demais modalidades de licitação. ... Logo, a apuração da inexeqüibilidade tem de fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra objetiva padronizada e imutável. Isso significa que a Administração tem de conhecer o mercado, a composição de custos e as características pertinentes ao objeto licitado, de molde a avaliar genericamente o limite da inexeqüibilidade. Mas esse limite terá de ser testado no caso concreto. (ob. citada, pág. 183).
Em respaldo a tudo quanto acima se disse, o TCU já se manifestou sobre o tema conforme se pode observar dos arestos a seguir transcritos:
1) REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS EM LICITAÇÃO. ESTABELECIMENTO, POR PARTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU DO PREGOEIRO, DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA AFERIR A EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. CONHECIMENTO. DETERMINAÇÃO. Nos termos da jurisprudência do TCU, não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. (Ac. 559/2009, 1ª Câm.; julgado em 17/02/09).
2) No que se refere à inexequibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a Administração, contentam preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é o objetivo do Estado espoliar o particular, tão pouco imiscuir-se em decisões de ordem estratégica ou econômica das empresas. Por outro lado, cabe ao próprio interessado a decisão a cerca do preço mínimo que ele pode suportar. 21. Assim, o procedimento para a aferição de inexequibilidade de preço definido art. 48, II, § 1°, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque, além de o procedimento encerrar fragilidades, dado que estabelece dependência em relação a preços definidos pelos participantes, sempre haverá possibilidades de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da Administração. (TCU, Ac. 287/2008, Plenário; julgado em 27.02.2008).
3) A questão se torna mais delicada quando verificamos que o valor com que uma empresa consegue oferecer um bem no mercado depende, muitas vezes, de particularidades inerentes àquele negócio, como, por exemplo, a existência de estoques antigos, a disponibilidade imediata do produto, a economia de escala, etc. Nestes casos pode existir um descolamento dos preços praticados por determinado fornecedor em relação aos dos demais concorrentes, sem que isso implique sua inexequibilidade. (Voto do Relator no AC-0284-05/08-Plenário. Sessão: 27/02/08).
Assim, a Administração deve capacitar melhor aqueles que tomam decisões no âmbito dos procedimentos licitatórios, a fim de que tenham mais cuidado e melhor análise na hora de tratar das escolhas em favor da Administração Pública, com vistas a proteger o Erário, ponto este abrangido pelo respeito ao princípio da proteção ao interesse público.

É obrigatória a figura do preposto no local de execução do contrato

Essa é a disposição literal da Lei Geral de Licitações e Contratos.
Por tal razão é que o TCU alertou o DNIT quanto à impropriedade caracterizada pela ausência de designação formal de preposto no local do serviço, para representar o contratado na execução do contrato, decorrente do descumprimento do art. 68 da Lei nº 8.666/1993 (Ac. 866/2011-Plenário; DOU de 13.04.2011).

Preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais

A respeito desse assunto, o Plenário do TCU, no tocante ao entendimento a ser dado à recente Lei de nº 12.349/10, a qual alterou a Lei nº 8.666, de 21.06.1993, em especial o art. 3º, §§ 5º a 8º [“Art. 3º ... § 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras”], conforme segue:
a) a intenção do legislador, ao utilizar o vocábulo "poderá", no §5º, é a de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações, devendo evidenciar que a opção escolhida tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados;
b) a aplicação da lei, neste caso, não é de efeito imediato, uma vez que carece de definição pelo Poder Executivo Federal o estabelecimento do percentual referente à margem de preferência e que, portanto, demandará certo tempo para ser implementada, conforme o § 8º [“Art. 3º ... § 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros”].
(Ac. 693/2011-Plenário; DOU de 30.03.2011).

Em certos casos, nem sequer a exigência de visita técnica pode ser feita

Foi o que decidiu o TCU ao alertar à Fundação Universidade Federal do Pampa no sentido de que a exigência de realização de visita técnica aos locais de execução das obras como condição para participação de licitações restringe a competitividade das mesmas, em afronta ao inc. I, do § 1º, do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, fato esse que a Administração Pública não pode permitir que aconteça (Ac. 1.955/2011-2ª Câm., DOU de 11.04.2011).
Talvez em alguns casos em que o objeto da licitação demande uma verificação prévia para poder montar a proposta possa se exigir a antecipada visita técnica. Mas o que se observa, em muitos casos, é que esse expediente é utilizado para afastar licitantes de outras regiões, haja vista que enfrentariam despesas iniciais que não estão dispostos a fazer.

Proibição do transporte de lixo hospitalar por empresas de outros estados é inconstitucional

O Conselho Especial do TJDFT, em sessão realizada nessa terça-feira, 5/4, julgou inconstitucional o artigo 9º da Lei Distrital nº 4.352/2009, que proíbe o transporte do lixo hospitalar, bem como dos resíduos considerados tóxicos, produzidos no serviço de saúde do DF, para outros Estados da Federação, salvo nos casos especificados no dispositivo.Os efeitos da decisão valem para todos e são retroativos à vigência da Lei.
O MPDFT, autor da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI, afirma que o dispositivo foi incluído na lei para favorecer um grupo restrito de empresários do Distrito Federal, "com vistas a impedir que empresas concorrentes do entorno do DF e de outros Estados pudessem oferecer o mesmo serviço por preços melhores". Segundo o MP, o artigo 9º é casuístico e está dissociado da norma que integra (prática legislativa conhecida no jargão popular como "submarino"). Ainda de acordo com o órgão ministerial, o dispositivo padece de inconstitucionalidade material (ou seja, de conteúdo), violando os princípios da legalidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, além de interferir na livre concorrência e na defesa do consumidor.
O Governador do DF, a Presidência da Câmara Legislativa e a Procuradoria do DF defenderam a legalidade e constitucionalidade do dispositivo, manifestando-se pela improcedência da ADI. Nas informações prestadas, o governador afirmou que o descarte de resíduos hospitalares e dos classificados como perigosos é atividade potencialmente poluidora, razão pela qual o Poder Público deve exercer seu poder de polícia para evitar danos ambientais e à saúde das pessoas. Por esse motivo, a empresa responsável por essa atividade deveria estar sediada no DF. Defendeu, também, não ter havido afronta aos princípios elencados no art. 19 da LODF, que não seriam de observância obrigatória pelo legislador.
O relator da ADI, ao julgar inconstitucional o dispositivo da lei, considerou que "não há justificativa razoável para impedir que empresas situadas em outras Unidades da Federação efetuem o transporte dos resíduos e realizem o seu descarte, não procedendo os argumentos defendidos pelo governador".
De acordo com o desembargador, a Constituição Federal, em seu art. 23, inc. VI, estabeleceu como competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a proteção ao meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas. "Com isso, assim como o DF tem competência para exercer o poder de polícia dentro do seu território, as demais Unidades Federadas também exercerão o poder de polícia que lhes toca dentro dos respectivos territórios".
Para o colegiado, "a limitação do transporte e descarte dos resíduos do DF por empresas de outras Unidades da Federação além de violar o princípio da impessoalidade, não guarda consonância com qualquer interesse público que não a injustificável restrição ao referido mercado."
Nº do processo: 2009002018104-5.
(Fonte: site do TJDFT; notícia veiculada em 06.04.2011).

O objeto de uma licitação tem que ser claro e preciso

Se não for claro e preciso recomenda-se aos interessados que impugnem o edital, questionem a Administração Pública.
Não se admitem obscuridades ou generalidades no edital, pois que em grande número de vezes é por esses caminhos que se parte para o famigerado direcionamento de licitações, com escolhas pouco claras de um ilegítimo vencedor.
O TCU, a esse respeito e de há muito, manifesta-se no sentido de ser necessária a definição clara e precisa dos serviços objeto da licitação, evitando descrições genéricas e imprecisas, de modo a fazer com que cada serviço a ser contratado seja precisamente definido em termos descritivos de sua unidade de medida, da quantidade prevista, dos locais de realização e, se for o caso, também em termos dos materiais a serem fornecidos junto com o serviço (Ac. 653/2005-2ª Câm., DOU de 13.05.2005).

Formas de comprovação do vínculo com o responsável técnico

Em diversas ocasiões as empresas se deparam com a exigência de que o profissional técnico tem que integrar formalmente o quadro de empregados da empresa.
Isso já vem sendo repelido de há algum tempo.
O TCU, a respeito e com absoluta propriedade, alertou ao Ministério das Comunicações acerca de não poder fazer exigência, em edital de pregão eletrônico para registro de preços, da comprovação, para fim de qualificação técnico profissional, da existência de vínculo formal entre o responsável técnico e a empresa licitante, o qual poderá ser atestado não apenas por meio de relação empregatícia, via Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), mas também mediante a apresentação de contrato de prestação de serviços, consoante Acórdãos de nºs 2.297/2005-P, 361/2006-P, 291/2007-P, 597/2007-P, 1.097/2007-P e 103/2009-P (Ac. 600/2011-P, DOU de 21.03.2011).

Ferimento ao princípio da competitividade

O Poder Público, ao elaborar um edital, efetivamente detém discricionariedade para eleger critérios para análise da aptidão técnica dos licitantes.
Mas, como entendeu o TJDFT, a delimitação do número de participantes, a partir da exigência de que os atestados de capacidade técnica contenham a exata descrição dos modelos e das marcas dos bens objeto do contrato, não é razoável, além de ferir o princípio da competitividade. (20100020148426AGI, julgado em 26/01/2011).

Inexigibilidade exige cabal demonstração de inviabilidade de competição

Como diria o comentarista de futebol: A regra é clara.
Não se pode declarar inexigível a licitação se não houver clara demonstração da impossibilidade de competição.
O STJ confirma o que consta da Lei 8.666 ao entender que a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada. Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública. Hipótese em que a Administração Pública, sem qualquer fundamentação ou embasamento legal, a pretexto de utilização do seu poder discricionário, celebrou contrato para prestação de Serviços de Educação sem procedimento licitatório. Não demonstrada a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação. (REsp 1113345/PB, julgado em 16/12/2010).

Limites dos acréscimos ou supressões ao valor do contrato

Estabelece o §1º do art. 65 da Lei 8.666 que o contratado é obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
Essa regra (que tem exceções previstas na própria disposição acima transcrita e no §2º do mesmo artigo) vincula o administrador público, que deve ter como base, sempre, o valor original atualizado do contrato.
Assim entendeu o TCU ao determinar ao VII COMAR para que, em contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal (Ac. 1.216/2011-2ª Câm. DOU de 09.03.2011).

Aceitação de cartuchos compatíveis ou similares

O TCU decidiu a respeito, num caso que envolveu o Conselho Regional de Química na 4ª Região, determinando que se abstivesse, em procedimentos licitatórios para a aquisição de suprimentos de informática, de estabelecer restrições à aceitação de cartuchos compatíveis ou similares aos originais dos equipamentos, não obstante atenderem às mesmas especificações técnicas do produto original da marca (Ac. 1.090/2011-2ª Câm. DOU de 02.03.2011).

Olho nas cláusulas do edital II

Veja o que o TCU identificou em determinando procedimento licitatório:
... Alerta a uma entidade quanto às seguintes impropriedades detectadas num edital de tomada de preços de 2009 e na operacionalização do processo licitatório, quais sejam:
a) exigência, em item editalício, de prestação de caução em data anterior à prevista para a entrega das propostas, descumprindo o disposto no artigo 43, inc. I, da Lei 8.666/1993;
b) exigência, em item do edital, de que a visita técnica deveria ser realizada pelos responsáveis técnicos das empresas, extrapolando o disposto no artigo 30, inc. III, da Lei 8.666/1993;
c) não realização da análise do Recurso de Impugnação apresentado tempestivamente por uma empresa privada de construções e Serviços contra alguns dispositivos editalícios da tomada de preços, contribuindo para restringir a competitividade do certame.
(Ac. 409/2011-P, DOU de 21.02.2011).

Olho nas cláusulas do edital!!!

Se o licitante não é dado a ler os editais e analisar suas cláusulas é bem possível que esteja deixando passar oportunidades de impugnar exigências descabidas ou falhas que não podem ser admitidas (e que podem deixá-lo fora do certame).
Em determinado pregão o TCU recomendou à Fundação Universidade de Brasília que tratasse de adotar providências que pudessem evitar as seguintes impropriedades que foram verificadas em edital de pregão eletrônico realizado em 2010:
a) ausência de fixação dos quantitativos mínimos para cada item da planilha de custos e formação de preços anexa ao edital do certame, violando o disposto no art. 7º, §4º, da Lei 8.666/1993, o art. 9º, inc. II, do Dec. 3.931/2001 e os Ac. 1.100/2007-P, nº 991/2009-P e nº 79/2010-P;
b) ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários máximos que a Administração se dispõe a pagar, consideradas as regiões e as estimativas de quantidades a serem adquiridas, descumprindo o art. 9º, inc. III, do Dec. 3.931/2001.
(TCU, Ac. 783/2011-2ª Câm. - DOU de 24.02.2011).

Cuidados com a obtenção dos preços de referência

Como qualquer comprador que deve fazer boas pesquisas para saber qual a melhor opção, a Administração de tal encargo não se pode furtar, sob pena de não ter referências adequadas para o bom uso ou aplicação do dinheiro público.
O TCU entende nesse sentido, tendo em determinada situação alertado ao TRT/4ª Região, em atenção à Lei nº 8.666/1993, art. 7º, § 2º, II, quanto aos riscos de encaminhar a licitação dentro de uma expectativa equivocada sobre os preços, em razão da utilização de uma única fonte para sua estimativa, o que não permite constatação de eventual viés dos preços em relação ao contexto do mercado, os quais poderão estar fora de uma faixa de preços aceitável para o serviço, em desatenção ao princípio da eficiência, cabendo a obtenção de preços em mais de uma fonte, como pesquisas com os fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis (Ac. 381/2011-
P, DOU de 23.02.2011).

Serviços de auditoria não podem ser considerados de natureza contínua

Foi o entendimento do TCU ao julgar um caso e dizer ao Conselho Regional de Economia da 10ª Região para que se abstivesse de prorrogar contratos de serviços de auditoria contábil, por não se tratar de serviços a serem
executados de forma contínua, não tendo, portanto, amparo no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993, conforme entendimento do Acórdão nº 116/2002-P (Acórdão nº 745/2011-2ª Câmara, julgado em 15.02.2011).

Súmula 254 do TCU

O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

Não se admite excesso de rigor nas cláusulas dos editais

Geralmente tal prática provoca uma diminuição considerável de ofertantes. Se por um lado busca-se a proteção ao interesse público, não se pode, por outro, infringir princípios da licitação que inviabilizem um maior recebimento de propostas de empresas sérias e comprometidas com a execução do contrato.
Em certo julgado o STJ afirmou ter entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de se temperar o rigorismo formal de algumas exigências do edital licitatório, a fim de manter o caráter competitivo do certame, selecionando-se a proposta mais vantajosa à Administração Pública, caso não se verifique a violação substancial aos demais princípios informadores deste procedimento. (REsp 997.259/RS, julgado em 17/08/2010).
E assim deve ser, especialmente para evitar os famigerados direcionamentos de licitação que são patrocinados com elevados níveis de exigências, muitas vezes sem relação direta com o objeto da licitação e, até, contrários às normas legais vigentes.