segunda-feira, 31 de maio de 2010

Possibilidade de não precisar apresentar CND quando houver discussão administrativa ou judicial sobre tributo não pago

Nesse sentido apontam as decisões do STF exaradas em março de 2009 quando do julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, ADI’s 173 e 394, ajuizadas pela Confederação Nacional da Indústria - CNI e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB logo após a edição da Lei 7.711/88.
É evidente que tal posicionamento não indica que o licitante não precisa pagar o tributo que impede a obtenção da CND. O que quer dizer é que, caso não consiga obter a CND precisamente por não ter pago um determinado tributo, cuja cobrança está sendo discutida no âmbito administrativo ou judicial, tal situação não poderá impedi-lo de participar de uma licitação. É claro que terá de demonstrar que é por causa do tributo discutido que não consegue obter a Certidão Negativa de Débitos.
O Supremo, historicamente, tem decidido na direção de não se admitir que o Estado dite regras que em verdade se caracterizam como forma de impor ao contribuinte a quitação de débitos fiscais, pois que, como afirmou um dos Ministros, “qualquer ato que implique forçar o cidadão a recolhimento de imposto é inconstitucional”.

sábado, 29 de maio de 2010

Súmula Vinculante 31

É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
(STF, DOU 17/02/2010).

A sanção aplicada pela União, Estado ou Município, e sendo a licitação realizada por ente diverso do que aplicou a punição, não pode impedir a licitante de participar

O princípio federativo assim aponta. E a Lei 8.666 confirma.
A esse respeito o TCU já decidiu, determinando a uma empresa pública federal, para que esta se abstivesse de incluir, em seus editais de licitação, cláusula impedindo a participação de interessados suspensos por entidade distinta da Administração de participar de licitações e de contratar, uma vez que, nos termos do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, restringe-se à entidade que a aplicou. (AC. 1.166/2010-1ª Câm. DOU 19.03.2010).
Essa mesma estatal recebeu, no julgado do TCU em comento, determinação para que se abstivesse de incluir, em seus editais de licitação, cláusula impedindo que empresas cujos diretores, sócios ou dirigentes que façam parte do seu ato constitutivo estejam suspensos, posto que as sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, constantes dos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, aplicam-se à pessoa jurídica responsável pela inexecução contratual e não às pessoas físicas que a constituem.
Esse posicionamento do TCU aponta no sentido da melhor interpretação dos comandos legais (princípio da finalidade).

quarta-feira, 26 de maio de 2010

Onde e a quem pagar o ISS

O art. 3º da LC 116/2003 estabelece que o serviço há de se considerar prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. Mas tem que se considerar a lista de exceções constantes dos incisos I a XXII desse artigo, que indicam o local em que o imposto será devido.
“Considera-se estabelecimento prestador, conforme definição do art. 4º da LC n.º 116/2003, o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Conforme o art. 7º da LC n.º 116/2003, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, nela não se incluindo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05(11) da lista de serviços anexa à lei. ... O art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 37/2002, fixou a alíquota mínima do ISS em 2% (dois por cento), ao passo que a alíquota máxima foi fixada em
5% (cinco por cento) pelo art. 8º, II, da LC n.º 116/2003. Os municípios gozam de autonomia para fixar as alíquotas do ISS, desde que respeitados esses limites.” (TCU, Ac. 325/2007–P, julgado em 14/03/2007).
No art. 3º da LC 116 se estabeleceu:
Art. 3º: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;
X – (VETADO)
XI – (VETADO)
XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;
XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;
XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;
XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
§1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.
§2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.
§3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.

segunda-feira, 17 de maio de 2010

Ilegalidade da exigência de visto do CREA do local em que será executado o objeto.

O TCE/MG, a respeito do tema, já decidiu pela ilegalidade da exigência, como se pode observar dos seguintes julgados:

Licitação. Ilegal exigência de visto do CREA-MG. “Considero ilegal e restritiva ao caráter competitivo do procedimento a exigência de visto do CREA-MG na certidão de registro da empresa para proponentes sediadas em outros Estados, como condição para habilitação. Igual questão foi examinada em decisão singular proferida liminarmente no processo n.º 698861, relativo a edital de concorrência para contratação de serviços de limpeza urbana (...), posteriormente referendada pela Segunda Câmara deste Tribunal. O art. 69 da Lei 5.194/66 não é aplicável, uma vez que o art. 31, I, da Lei de Licitações regulamentou numerus clausus as exigências para demonstração da qualificação técnica dos licitantes. Além disso, a exigência de visto do órgão de classe local é contrário ao princípio da igualdade de condições de participação, contido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, deve a Administração excluir dos editais a referida condição, pois prevista em norma incompatível com a legislação posterior que rege a matéria”. (Licitação n.º 696088. Rel. Conselheiro Moura e Castro. Sessão do dia 20/09/2005).

Representação. Ilegal exigência de visto do CREA-MG. “O instrumento convocatório (...) poderia exigir o visto do CREA-MG apenas para a prestação do serviço por empresa sediada em outro Estado que, eventualmente, vença o certame, mas nunca para dele participar, por extrapolar a condição de habilitação contida no inciso I do art. 30 da Lei n.º 8.666/93”. (Representação n.º 706954. Rel. Conselheiro Moura e Castro. Sessão do dia 23/01/2007).

Representação. Ilegal exigência de visto do CREA-MG. “Encontra-se, ainda, estabelecida (...) a exigência de visto do CREA-MG, para empresas com sede em outros estados, na prova de registro ou inscrição na entidade profissional competente, a ser apresentada pelos licitantes para habilitação. (...) A competência regulamentar do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA não lhe permite modificar o conteúdo da Lei de Licitações e estabelecer condições para seus jurisdicionados participarem de concorrências públicas. Ademais, a Resolução CONFEA n.º 413, de 27/7/97, que cria a obrigatoriedade de visto do Conselho Regional para participação em licitações promovidas por órgãos públicos em outros Estados da Federação, na qual se funda a exigência editalícia, encontra óbice no disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição, que estabeleceu o princípio da igualdade de condições para todos os concorrentes. Por isso, entendo que o instrumento convocatório sob exame poderia exigir o visto do CREA-MG apenas para a prestação do serviço por empresa sediada em outro Estado que, eventualmente, vença o certame, mas nunca para dele participar, por
configurar restrição ao exercício de atividade profissional, além de extrapolar a condição de habilitação contida no inciso I do art. 30 da Lei 8.666/93”. (Representação n.º 713737. Rel. Conselheiro Moura e Castro. Sessão do dia 08/08/2006).

terça-feira, 11 de maio de 2010

O parcelamento e o princípio da competitividade

Há casos em que o administrador público, sabe-se lá por quais razões, lança um edital com vários itens/objetos que poderiam ser licitados separadamente.
Quando, pela natureza do objeto, houver possibilidade de parcelamento, recomenda-se que assim se proceda, com vistas a uma otimização do que se pretende contratar e do uso do dinheiro público, bem como em razão do previsível aumento de licitantes interessados (princípio da competitividade).
O TCU, a respeito de passagens, por exemplo, em certo caso determinou à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Amapá (STRE/AP) para que, nos termos da Súmula/TCU nº 247, procedesse ao parcelamento adequado do objeto de suas licitações, em especial quando se identificar que o agrupamento de determinados produtos ou serviços tem potencial para restringir a competitividade do certame, a exemplo do que se observou, em Representação, ao prever-se, no edital, como objeto da licitação, o fornecimento de passagens rodoviárias e fluviais em conjunto com passagens aéreas. (TC-001.681/2010-9, Acórdão nº 1.634/2010-2ª Câmara, julgado em 23.04.2010).
Seguramente, nesse caso julgado pelo TCU, o parcelamento permitiria que um número maior de interessados comparecesse para apresentar propostas.

segunda-feira, 10 de maio de 2010

Boas práticas para uma empresa íntegra

“Para prevenir e combater as práticas de má governança, torna-se imperativo que o setor privado assuma uma postura pró-ativa na adoção dos valores e princípios éticos e de integridade em seus negócios, rejeitando totalmente a prática de atos ilegais, ilegítimos ou de corrupção.
Compete a cada empresa, portanto, implementar programas específicos para a consolidação desses valores e princípios, tornando clara sua postura ética, íntegra e anticorrupção perante diversos segmentos, como funcionários, fornecedores, acionistas, concorrentes etc.
Esses programas devem ser primordialmente de caráter preventivo, ou seja, devem evitar a ocorrência de práticas antiéticas ou corruptas. Também devem prever medidas corretivas em caso de comportamentos no ambiente organizacional que violem seus princípios. Para isso, torna-se indispensável o trabalho de conscientização, orientação e capacitação para a tomada de decisões e de atitudes éticas e íntegras.”
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/ManualRespSocial/Arquivos/ManualRespsocialEmpresas_baixa.pdf).

O que significa ser uma empresa íntegra?

"Uma empresa íntegra é aquela que incentiva e promove boas práticas corporativas internamente e externaliza estas práticas a seus parceiros – clientes, fornecedores, etc - disseminando seus valores e formando uma rede que adota uma conduta responsável e atua para construção de uma sociedade comprometida com valores éticos.
Uma empresa íntegra deve comprometer-se a divulgar sua legislação anticorrupção para seus funcionários e colaboradores, a fim de que sejam cumpridas integralmente. Além disso, deve vedar qualquer forma de suborno, trabalhar pela legalidade e transparência de informações, notadamente aquelas que envolvem contribuições para campanhas políticas. Sob este aspecto, a elaboração de um código de conduta que estabeleça os valores éticos a serem seguidos e as normas em relação ao comportamento de seus agentes é o marco inicial para a empresa esclarecer o que espera dos que com ela se relacionam.
Além da elaboração de um código de conduta, a empresa deve pautar seus processos de seleção de pessoal em princípios éticos, estabelecer mecanismos de divulgação e cumprimento do código de conduta, criar um comitê de ética com responsabilidade educativa e de monitoramento, além de instituir sistemas de controle interno e auditoria com autoridade suficiente para reduzir a vulnerabilidade da organização aos riscos existentes, buscando identificar e corrigir eventuais desvios em relação a políticas da empresa, parâmetros e diretrizes."
(Fonte: http://www.cgu.gov.br/AreaPrevencaoCorrupcao/AreasAtuacao/IntegridadeEmpresas/oQueSignifica.asp).

sexta-feira, 7 de maio de 2010

Se o edital pedir desconto sobre valores unitários não pode pedir DESCONTO LINEAR para o todo do objeto

É evidente que assim deve ser. Mas diversas vezes não é o que acontece.
Se no edital se faz constar que o julgamento será pelo maior desconto sobre os valores unitários constantes da Planilha Estimativa de preços Máximos, não pode o órgão ou entidade licitante realizar o certame colocando, na tela para lances via internet, o valor TOTAL estimado da contratação.
O TCU a respeito de procedimentos como esse já se manifestou, como se pode observar do posicionamento do Relator no julgamento do Acórdão 1700/2007-Plenário (mencionado pelo mesmo Relator ao julgar em AC-2304-40/09-P, 30/09/09):
“... o critério do desconto linear força uma artificialização do preço que, ao se desgarrar do binômio custo mais lucro, rompe completamente a estrutura ditada pelos agentes de mercado. Para que uma concorrente vença a licitação, terá que se compromissar com preços mascarados, fora da realidade de custos.
...
Já em termos práticos, em que pese se possa admitir que tal procedimento evite o “jogo de planilhas”, há que se apontar, em contraponto, as seguintes desvantagens:
a) há um engessamento dos preços unitários dos licitantes, que não são determinados pela apuração dos respectivos custos e lucros, mas por uma relação linear com os preços constantes do orçamento-base, engessamento esse que, em caso de acréscimos ou supressões do objeto contratual, pode acarretar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
b) tendência a uma maior onerosidade das propostas dos licitantes, para compensar o risco de desequilíbrio econômico-financeira decorrente de eventuais termos aditivos contratuais que modifiquem o objeto contratual de forma mais onerosa para a Contratada.” (Negritou-se).
Essa ilicitude da exigência de DESCONTO LINEAR, em afronta ao Edital, fulmina o procedimento. Não se pode estabelecer uma regra no edital e proceder de forma diversa quando da execução do procedimento, pois que, com isso, viola-se o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

quinta-feira, 6 de maio de 2010

O controle e a regularidade fiscal da contratada tem que ocorrer durante toda a execução do contrato

Por diversas vezes a Administração acaba sendo demandada por direitos dos empregados da contratada (Enunc. 331, TST).
Mas há mecanismos de controle extremamente simples que serviriam para verificar o pagamento dos direitos trabalhistas aos funcionários da contratada. A mera exigência de apresentação dos recibos de salário e a apresentação dos depósitos previdenciários e de FGTS, mostram-se bastante seguros para ter respaldo na hora de liberar os pagamentos. Mas isso tem de ser feito antes de cada pagamento.
A respeito da regularidade fiscal o TCU já decidiu que a comprovação de regularidade fiscal deve ser exigida em todas as modalidades de licitação, inclusive por dispensa ou inexigibilidade, observando que a condição de regularidade fiscal deverá ser mantida durante toda a execução dos contratos e comprovada a cada pagamento efetuado, conforme previsto no art. 195, § 3º, da CF/1988. (TC-014.462/2006-6, AC. 956/2007-1ª Câmara, item 1.1.8, em 20.04.2007).
Dê-se ênfase, nesse julgado, à necessidade de se exigir a regularidade inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade.

domingo, 2 de maio de 2010

Ilegalidade da limitação do número de caracteres para os recursos por via eletrônica em pregão

Nem a Lei 10.520/02 em seu art. 4º inc. XVIII estabelece limite, e nem limite se encontra no teor do art. 26 do Dec. Federal 5.450/05.
Dessa forma, impertinente e ilegal que sistemas eletrônicos por meio dos quais se realizam pregões imponham limites de caracteres para a apresentação de recursos.
Ainda que se diga da simplicidade da modalidade pregão há que considerar que, muitas vezes, o valor envolvido é elevado, o que pode determinar que a quantidade de pontos a resolver e a discutir no recurso sejam tão diversos que exijam uma explanação que ultrapasse a limitação imposta por este ou aquele sistema.
Em conhecido sistema realizador de pregões essa limitação é de 40.000 - quarenta mil – caracteres. De onde tiraram isso? Se a lei não estabelece ou permite essa limitação, então é ilícita, o que inclusive ofende o princípio do contraditório e ampla defesa, de status constitucional (art. 5º, inc. LV).

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com