Visita técnica: Mais julgados para defender o cumprimento da legislação

O tema é recorrente nos editais: Exigência de visita técnica com nítido caráter de violação ao princípio da competitividade (princípio essencial aos procedimentos licitatórios).
Já postamos sobre o assunto em outras ocasiões, mas apresentamos neste post novos entendimentos que poderão ajudar os licitantes a pleitear que a legislação relativa às licitações seja cumprida.
O TCU, mediante o Ac. 3119/2010 – Plenário, tratou de alertar certo órgão para que nos editais estabelecesse prazo adequado para a realização de visitas técnicas, não restringindo-a à dia e horário fixos, tanto no intuito de inibir que os potenciais licitantes tomem conhecimento prévio do universo de concorrentes, quanto a fim de que os possíveis interessados ainda contem, após a realização da visita, com tempo hábil para a finalização de suas propostas.
Em outro julgado (Ac. 1948/2011-Plenário, 27.07.2011), o mesmo TCU entendeu que a realização de vistoria técnica não deve estar limitada a um único dia e horário. Apontou que tal restrição, como formulada no edital, provocava um ônus indevido às interessadas, porque lhes cercearia o direito de definir o melhor momento para o cumprimento da obrigação (inclusive por afrontar diversos julgados do Tribunal: Acórdãos nos 1.332/2006, 1631/2007 e 326/2010, todos do Plenário). Ocorreria potencialização da possibilidade de formação de concertos prévios entre os pretensos licitantes, haja vista a fixação de visita ao local das obras de dia e hora certos, dentre outras. (Precedentes citados: Acórdãos nos 2028/2006-1ª Câmara, 1450/2009-2ª Câmara, e 874/2007, 2477/2009, 2583/2010 e 3197/2010, todos do Plenário).
Também a tal respeito o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em certo julgado, traçou diretrizes gerais sobre o assunto. Recomendou que houvesse a marcação de mais de uma data para vistoria, inclusive com a possibilidade de agendamento, preferencialmente intercaladas entre si, ou dentro de um lapso temporal moderado, a critério da discricionariedade administrativa, restringindo-se a estipulação de data única somente em casos excepcionalíssimos, nos quais haja justificativas de ordem técnica que amparem a medida; bem como, que as datas ou o intervalo de tempo para o evento deverão ser marcados de acordo com o princípio da razoabilidade, de forma que proporcionem, de um lado, a plena ciência do edital a todos que efetivamente se interessem e, de outro, tempo hábil para que as licitantes elaborem adequadamente as suas propostas. (TC nº 333/009/11).

Ou você consegue a liminar ou...

É praticamente absoluta a regra, em ações que envolvem licitação, que ou você consegue a liminar para suspender o curso do certame ou nada conseguirá depois no mérito. Isso porque, com a demora do Judiciário em dar andamento às demandas, acaba que a licitação é realizada e o contrato com o vencedor é firmado.
A partir daí o Judiciário se posiciona geralmente dizendo que, como o certame já foi realizado, a sua demanda perdeu o objeto.
Isso é um absurdo no caso em que, na ação proposta, um licitante está apontando ilegalidades no procedimento. Corresponderia dizer que, se a demora no Judiciário for suficiente, qualquer erro, ilegalidade ou desobediência aos ritos são considerados algo como convalidados por decurso de prazo.
A confirmação desse raciocínio é o que se observa num julgado do STJ no qual se concluiu: Impetrado mandado de segurança visando a impugnar o curso de procedimento licitatório, a superveniência de conclusão do respectivo certame, posto não lograr êxito a tentativa do recorrente de paralisa-lo via deferimento de pleito liminar, conduz à extinção do writ por falta de interesse processual superveniente, em face do fato consumado (AgRg no REsp n. 726.031/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.9.2006).
Pode? Não, não pode ser que isso ocorra num país que procura se firmar como Estado Democrático de Direito!

Desrespeito aos prazos de publicação dos editais

No que tange aos prazos de publicação dos editais ou avisos no procedimento licitatório o art. 21 da Lei 8.666 VINCULA EM ABSOLUTO o administrador público.
Quando desobedecidos pode se concluir que ou o administrador não sabe ler ou não foi devidamente treinado para tratar do assunto licitação ou terá sido mesmo má-fé seu proceder.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no que tange a tal assunto, já teve a oportunidade de se manifestar quanto a que a inobservância ao prazo de publicação dos editais da concorrência pública, como estabelecido na Lei de Licitações, inviabiliza o seu prosseguimento, impondo-se a renovação dos atos então praticados, tudo de modo a assegurar a publicidade e a competividade desejada. (Reexame Necessário em MS 2010.077005-0, julgado em 13/04/2012).
E, em outro julgado, o mesmo Tribunal já havia entendido que toda e qualquer alteração promovida no edital do certame, que tenha direta repercussão sobre a elaboração das propostas, "exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido" (art. 21, § 4º, da Lei Federal n. 8.666/1993), respeitando-se, assim, os princípios da vinculação ao ato convocatório e da publicidade. (MS 2010.077508-1, julgado em 08/07/2011).
Perfeito porque em consonância com a lei tal entendimento e, lógico, porque a falta do completo lapso temporal determinado pela lei pode deixar possíveis licitantes de fora, por não terem tido, por exemplo, tempo hábil para confeccionarem devidamente suas propostas.

Súmula 270 do TCU

Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação.

Margem de preferência em fármacos e medicamentos: DECRETO FEDERAL 7.713, DE 03.04.2012

Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal para aquisição de fármacos e medicamentos descritos no Anexo I, para fins do disposto no art. 3º da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 3º, §§5º, 6º, 8º e 9º, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,

DECRETA:
Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem de preferência para aquisição de fármacos e medicamentos, conforme percentuais e descrições do Anexo I, nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal, com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. Os editais para aquisição dos produtos descritos no Anexo I, publicados após a data de entrada em vigor deste Decreto, deverão contemplar a aplicação da margem de preferência de que trata o caput.

Art. 2º Será aplicada a margem de preferência de que trata o art. 1o apenas para os produtos manufaturados nacionais, conforme as regras de origem estabelecidas em portaria do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
§1º O licitante deverá apresentar, juntamente com a proposta, formulário de declaração de cumprimento das regras de origem, conforme modelo publicado em portaria do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
§2º Na modalidade pregão eletrônico:
I - o licitante declarará, durante a fase de cadastramento das propostas, se o produto atende às regras de origem; e
II - o formulário referido no §1º deverá ser apresentado com os documentos exigidos para habilitação.
§3º O produto que não atender às regras de origem ou cujo licitante não apresentar tempestivamente o formulário referido neste artigo será considerado como produto manufaturado estrangeiro para fins deste Decreto.

Art. 3º A margem de preferência de que trata o art. 1º será calculada sobre o menor preço ofertado de produto manufaturado estrangeiro, conforme a fórmula prevista no Anexo II e as seguintes condições:
I - o preço ofertado de produto manufaturado nacional será considerado menor que PE, sempre que seu valor for igual ou inferior a PM; e
II - o preço ofertado de produto manufaturado nacional será considerado maior que PE, sempre que seu valor for superior a PM.

Art. 4º A margem de preferência de que trata o art. 1º será aplicada para classificação das propostas:
I - após a fase de lances, na modalidade de pregão; e
II - no julgamento e classificação das propostas, nas demais modalidades de licitação.
§1º A margem de preferência prevista não será aplicada caso o preço mais baixo ofertado seja do produto manufaturado nacional.
§2º Caso o licitante da proposta classificada em primeiro lugar seja inabilitado, ou deixe de cumprir a obrigação prevista no inciso II do §2º do art. 2º, deverá ser realizada a reclassificação das propostas, para fins de aplicação da margem de preferência.
§3º Caso a licitação tenha por critério de julgamento o menor preço do grupo ou lote, a margem de preferência só será aplicada se todos os itens que compõem o grupo ou lote atenderem às regras de origem de que trata o art. 2º.
§4º A aplicação da margem de preferência não exclui a negociação entre o pregoeiro e o vencedor da fase de lances, prevista no §8º do art. 24 do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.
§5º A aplicação da margem de preferência não exclui o direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte, previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
§6º A aplicação da margem de preferência estará condicionada ao cumprimento, no momento da licitação, do disposto no §9º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Art. 5º Os estudos previstos no §6º do art. 3º da Lei no 8.666, de 1993, serão revistos anualmente a partir da data de publicação deste Decreto.

Art. 6º As margens de preferência de que trata o art. 1º serão aplicadas até 30 de março de 2014, no caso dos produtos do Grupo 1, e até 30 de março de 2017, no caso dos produtos dos Grupos 2, 3, 4, 5 e 6, conforme descrito no Anexo I.

Art. 7º Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação.

Brasília, 3 de abril de 2012; 191o da Independência e 124º da República.
DILMA ROUSSEFF
Guido Mantega
Este texto não substitui o publicado no DOU de 4.4.2012.
----- ---- ---- ----
Obs.: Acessar www.presidencia.gov.br/legislacao e ver o Anexo I desse Decreto. Do Anexo II consta:
"Fórmula
PM = PE x (1 + M), sendo:
PM - preço com margem;
PE - menor preço ofertado do produto manufaturado estrangeiro;
M - margem de preferência em percentagem, conforme estabelecido no Anexo I a este Decreto."

Caso clássico de cláusula ilegal

Não se pode estabelecer qualquer tipo de exigência que estabeleça preferências em afronta à lei.
O §1º do art. 3º da Lei 8.666 veda aos agentes públicos, no procedimento licitatório, a admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvados os casos definidos nessa Lei.
Isso é sabido e consabido.
Mas a Administração por desconhecimento - ou por outras "intenções" não legais mesmo - decide por incluir exigências que não podem constar de um edital.
Foi, mais uma vez, situação enfrentada pelo TCU, na qual se determinou a um município para que, em relação aos atos convocatórios das licitações envolvendo a aplicação de recursos públicos federais para aquisição de máquinas, equipamentos e outros itens de natureza permanentes, se abstivesse de exigir que os fabricantes dos bens ofertados possuam revenda no Estado do Espírito Santo, porquanto consubstancia infringência ao art. 3º, §1º, inciso I, e ao art. 30, §5º, da Lei 8.666/93 (Ac. 654/2012-Plenário, DOU de 29.03.2012).
Seguramente que ao TCU continuarão a chegar representações e casos para julgar com o mesmo conteúdo, fazendo com que esse órgão trabalhe sempre na busca de coibir esse tipo de ocorrência que atenta contra disposições expressas da lei.

Em pregão não pode haver recusa de intenção motivada de recurso

Eventualmente tomamos conhecimento de que o pregoeiro não aceitou que determinada licitante interpusesse recurso, inadmitindo a intenção motivadamente manifestada.
Isso não pode ocorrer.
O pregoeiro é obrigado a aceitar que a licitante interponha seu recurso apresentando as respectivas razões recursais no prazo legal.
Em situação como essa já se chamou a atenção à CAPES/MEC no sentido de que a não aceitação de intenção de recurso, realizada de forma tempestiva e motivada configuraria infração ao disposto no art. 4º, inc. XVIII, da Lei 10.520/02, c/c o art. 26, caput, do Dec. 5.450/05 e aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Ac. 1.411/2012-2ª Câm., DOU de 21.03.2012).
Deve-se recordar, também, que o prazo para julgamento do recurso é de cinco dias úteis, em razão do camando do art. 109, §4°, da Lei 8.666/1993.

Nosso repúdio à rapinagem do dinheiro público

Por este post manifestamos nosso repúdio aos procedimentos adotados por alguns integrantes do Poder Público, envolvidos com corruptores como os mencionados recentemente em denúncia no programa Fantástico da TV Globo.
Esses maus administradores, além dos crimes que praticam, mancham o bom nome dos inúmeros outros administradores que trabalham pelo bem comum, em respeito ao Princípio da República e aos específicos princípios que se aplicam à Administração, em especial ao da moralidade, legalidade, eficiência, impessoalidade e igualdade.
Pouco a pouco essas práticas vão sendo banidas do Setor Público, com boas investigações dos nossos órgãos policiais, com a divulgação da mídia e com o controle que todos os cidadãos temos o dever de fazer.
Parabéns aos bons administradores, que não são poucos, e repúdio àqueles que se locupletam com a rapinagem do dinheiro público.

Não se pode exigir experiência dos profissionais que integram uma licitante pessoa jurídica

A exigência tem de ser feita da licitante pessoa jurídica, não de seus profissionais. Seria uma exigência dupla, o que é vedado em lei, por limitar a máxima participação do certame.
Foi o que entendeu o TCU ao julgar exigência indevida a respeito em edital de licitação. O que se noticiou no Informativo nº 99 desse Tribunal é o que a seguir se transcreve:

A exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93.
Representação, com pedido de medida cautelar, elencou possíveis irregularidades na Concorrência 2/2012 realizada pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae/DN, do tipo técnica e preço, cujo objeto é a contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria de imprensa e comunicação, sob demanda. Em face dos indícios de irregularidades, o relator determinou sua suspensão cautelar, o que mereceu endosso do Plenário. Após considerar justificativas do Sebrae/DN, entendeu indevida a exigência contida no item 7.1.3 do edital, letra “a”, de apresentação de atestados de “capacidade técnica fornecido(s) por pessoa(s) de direito publico ou privado, emitido pela empresa tomadora dos serviços que comprove(m) ter o licitante prestado serviços técnicos especializados em assessoria de comunicação e imprensa, com disponibilização de no mínimo vinte jornalistas com no mínimo cinco anos de experiência, dois repórter fotográficos com no mínimo cinco anos de experiência e um webdesigner com no minimo cinco anos de experiência”. Reiterou entendimento da unidade técnica no sentido de não ser adequado exigir tempo de experiência dos profissionais que prestarão os serviços, “uma vez que a empresa deve demonstrar aptidão técnica para executar o contrato, sem que isso esteja necessariamente ligado, por ocasião da licitação, à experiência do quadro de pessoal utilizado em avenças anteriores”. Lembrou a possibilidade de o recrutamento de parte dos profissionais se dar apenas no caso de adjudicação do objeto da licitação. No dizer do relator, “Isso é condizente com a dinâmica do mercado de comunicação” e amplia a competitividade de certames do gênero. Reproduziu, em seguida, trecho do Acórdão nº. 600/2011 – Plenário: “A exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/93”. O Tribunal, por esses motivos, ao acolher proposta do relator, decidiu: “9.3 determinar ao Sebrae/DN que, em caso de seguimento da Concorrência 2/2012, altere a alínea “a” do item 7.1.3 do respectivo edital, de modo a excluir as exigências relativas ao número de anos de experiência dos profissionais que comporão a equipe responsável pelos serviços, estabelecendo requisitos para cada categoria profissional, como condição apenas de contratação, e comunique ao TCU do que vier a ser decidido em 15 (quinze) dias”. Precedentes mencionados: Acórdãos 600/2011 e 473/2004, ambos do Plenário. (Ac. 727/2012-Plenário, sessão de 28.3.2012).