Recomenda-se abertura de novo prazo para apresentação de propostas quando há alterações no edital

Alterações, ainda que não tão importantes (evidentemente não aquelas com as quais apenas se informa, por exemplo, a mudança do horário de início da etapa de lances em 10 minutos para frente), merecem que se trate de abrir de novo o prazo inteiro para a apresentação de propostas.

Em certo pregão eletrônico da Caixa Econômica Federal, indicou-se que modificações no ato convocatório, ainda que não alterem a formulação das propostas, podem exigir a reabertura dos prazos de divulgação do edital a fim de garantir o atendimento aos princípios da licitação, em especial à competitividade do certame, uma vez que as normas disciplinadoras da licitação devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação, conforme disposto no art. 5º, “caput” e parágrafo único, e no art. 20, ambos do Decreto 5.450/2005. (TCU, item 1.7, TC-019.856/2013-0, Ac. 2.284/2013-Plenário; DOU de 04.09.2013).

Constitui tal orientação algo que não fará nenhum mal a ninguém. E vai possibilitar o máximo de ampliação da disputa, com inegável ganho para a Administração.

Pode haver responsabilização solidária entre os agentes públicos e o sócio-administrador da empresa

Numa TOMADA DE CONTAS ESPECIAL o TCU tratou de desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa privada, de modo a responsabilizar seu sócio-administrador, em regime de solidariedade com os agentes públicos apontados como responsáveis pelo dano a ser apurado. (Item 9.5, TC-018.130/2012-7, Ac. 2.331/2013-Plenário; DOU de 04.09.2013).

Importante tal julgado para que as empresas, e seus titulares, também tomem cuidado com o que fazem. O sócio vai junto com a turma da Administração. E seus bens, se forem os únicos existentes, podem ser aqueles que serão penhorados, vendidos e seu resultado creditado em favor do Erário.

Lição sobre exigências indevidas

Foi publicado no DOU do dia 06.09.2013 o Acórdão 5.298/2013 do TCU mediante o qual se apontam irregularidades (ditas: "impropriedades") em edital de uma tomada de preços de uma prefeitura. São elas:

a) a exigência de apresentação da certidão negativa de protesto, dos certificados de regularidade de obras, da certidão da junta comercial, do certificado de cadastro junto ao departamento de licitações do município e da certidão de regularidade ambiental, em afronta aos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993;

b) a exigência de caução-garantia cumulativamente com exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido, contrariando o art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;

c) a limitação da visita técnica a um único dia e horário e a indicação dos representantes específicos das licitantes que devem dela participar (engenheiro responsável técnico e representante legal), ferindo o art. 30, inciso III, c/c o art. 3º, §1º da Lei 8.666/93. (Ver itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-045.030/2012-0, Ac. 5.298/2013-2ª Câmara).

Dá o TCU com tal julgado uma lição sobre irregularidades por demais presentes nos editais da Administração Pública brasileira. E, seguramente, continuará a julgar, repetindo mil vezes isso, buscando ensinar aos renitentes maus administradores da coisa pública de que eles têm que cumprir a lei.

NÃO às exigências de certificações

Mais uma vez o TCU tem que se manifestar a respeito. Agora o caso é contra a exigência de certificação que tenha sido emitida pela International Air Association (IATA).

Determinou-se à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) para que, em procedimentos licitatórios, abstenha-se de exigir apresentação de certificado de registro junto à International Air Association (IATA), tendo em vista que tal exigência, consoante a jurisprudência majoritária da Corte de Contas, afigura-se restritiva ao caráter competitivo do certame. (Item 9.1.4, TC-001.855/2013-1, Acórdão nº 2.250/2013-Plenário).

A regra é a da proibição de pagamento antecipado

A esse respeito o TCU tratou de dar ciência à Secretaria de Estado do Ambiente do Rio de Janeiro (SEA/RJ) de irregularidade, em edital de concorrência, caracterizada por cláusula do edital prevendo a antecipação de pagamento no montante total de até 5% do valor do contrato, sem a correspondente justificativa de que tal adiantamento seria indispensável à execução do contrato e sem que fossem previstas garantias contratuais específicas e no montante do valor adiantado, contrariando o art. 62 da Lei 4.320/64, art. 38 do Decreto 93.872/86 e Acórdão nº 220/2012-P. (Item 9.3.3, TC-013.419/2013-7, Ac. 2.234/2013-Plenário; DOU de 28.08.2013).

Indicar MARCA no edital, pode?

Pode se definir marca no edital em algumas circunstâncias. Isso é assunto já bastante analisado pelo TCU.

Em julgado do TCU publicado no DOU de 28.08.2013, alertou-se o SESC/SP no sentido de que a especificação de marcas e a exigência de apresentação de declaração de distribuidor ou representante podem constituir restrição irregular à competitividade dos certames licitatórios, em qualquer modalidade, se não se encontrarem suficientemente justificadas nos respectivos processos, nos termos de jurisprudência do TCU. (Alínea “b”, TC-016.856/2013-9, Ac. 2.216/2013-Plenário).

Mediante a Súmula nº 270 o TCU definiu que: Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação.

Em outro julgado (Ac. 1.861/2012-1ª Câm., TC 029.022/2009-0; Sessão de 10.4.2012), o Relator assim se manifestou: a especificação do produto equivaleu à indicação de marca e não utilizou os termos referidos na jurisprudência do Tribunal (“ou similar”, “ou equivalente”, “ou de melhor qualidade”), de maneira a propiciar a participação de outras empresas na licitação. Concluindo-se, nesse julgado, por instar a Prefeitura daquele município a, em futuras licitações para aquisições de bens, abster-se de formular especificações que demonstrem preferência por marca, a não ser quando devidamente justificado por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, hipótese em que a descrição do item deverá ser acrescida de expressões como ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração, de modo a se coadunar com o disposto nos arts. 3°, §1°, inciso I, e 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.

Quando as exigências são excessivas...

... vê-se o Judiciário a atuar e corrigir os abusos.

É o que pode se observar dos seguintes dois arestos do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (sediado no DF):

LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO DE EDIFÍCIO. HABILITAÇÃO. 1. A exigência de qualificação econômico-financeira para a habilitação em procedimento licitatório, prevista no artigo 27, inciso III, da Lei 8.666/93, deve ser feita nos termos do artigo 30 do referido diploma legal. 2. As exigências constantes do edital da licitação em causa são arbitrárias e manifestamente limitativas, ofendendo o princípio constitucional da razoabilidade, uma vez que o objeto da licitação em questão não apresenta complexidade suficiente para impô-las, estando em desacordo com o disposto no artigo 30 da Lei 8.666/93. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (REO 94.01.27757-5/PI, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves (conv.), Terceira Turma Suplementar (inativa),DJ p.36 de 22/01/2002).

ADMINISTRATIVO. LEI Nº 8.666/93, ARTIGO 31, I. COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA POR MEIO DE BALANÇO PATRIMONIAL DE EMPRESA COM MENOS DE UM ANO DE REGISTRO. SICAF - SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. 1. A exigência de apresentação de balanço patrimonial de empresa com menos de um ano de registro para fins de habilitação parcial no SICAF, restringe o universo de participantes nos procedimentos licitatórios, prejudica o interesse público objetivado pelo certame, malfere o princípio da isonomia (que rege a licitação), além de não encontrar-se especificamente prevista no art. 31 da Lei de Licitações. 2. Para fins de habilitação, a capacidade econômico-financeira do concorrente pode ser comprovada com a apresentação de outros documentos, a exemplo de Certidão de Registro Cadastral e certidões de falência e concordata. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. Apelação e remessa oficial não providas. (AMS 96.01.26999-1/DF, Rel. Juiz Federal Vallisney De Souza Oliveira (conv.), Terceira Turma Suplementar (inativa),DJ p.31 de 02/12/2004).

Princípio da Legalidade e exigências para habilitação

Dizer Estado Democrático de DIREITO leva, consequentemente, a pensar-se no Princípio da Legalidade. Sem observância da legalidade não há Estado DE DIREITO.

A esse respeito Hely Lopes Meirelles entende que o princípio da legalidade é o princípio basilar de toda a Administração Pública. Significa que toda atividade administrativa está sujeita aos mandamentos da leie deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de invalidade. (Licitação e Contrato Administrativo, 1996, pág. 34).

E Marçal Justen Filho afirma que no procedimento licitatório, desenvolve-se atividade vinculada. Isso significa ausência de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. A lei define as condições de atuação dos agentes administrativos, estabelecendo a ordenação (seqüência) dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 1998, pág. 62).

Toshio Mukai, por sua vez, analisando o texto da Lei 8.666, leciona que os arts. 27 a 31 indicam a documentação a ser, com exclusividade, exigida para a habilitação. Essas exigências são taxativamente elencadas pela Lei nº 8.666/93, sendo, portanto, vedadas as exigências não constantes expressamente nesse diploma. Trata-se de normas gerais sobre licitações, pois as exigências dizem respeito à salvaguarda dos princípios da licitação, em especial do da igualdade. (Licitações e contratos públicos, 1999, pág. 52).

E ao também analisar o texto da Lei 8.666, Marçal Justen Filho assevera que o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos. Essa interpretação foi adotada pelo próprio STJ, ainda que examinando a questão específica da qualificação econômica. Determinou-se que 'não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem todos os incisos do art. 31, da Lei 8.666/93' (REsp nº 402.711/SP). Os fundamentos que conduziram à interpretação preconizada para o art. 31 são extensíveis aos demais dispositivos disciplinadores dos requisitos de habilitação.

Inadimplência junto ao INSS e FGTS por parte de concessionárias de serviços públicos não impedem contratação

Disse o TCU, em 2008, que é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo procedimento licitatório. (Item 9.2.2 do Ac. 1402-29/08-Plenário; Sessão: 23/07/08).

PROCEL?... Não!

Se a exigência não estiver contida em lei não se pode formulá-la no edital. Isso é de regra num país que se pretenda democrático DE DIREITO, de normas, de regras, de princípios.

Mas muitos dos nossos administradores públicos vivem a inserir nos editais regras que não constam da legislação pertinente. E, por isso, vive o TCU tratando de julgar casos em que a norma é inventada por alguém.

Em certo julgado, recente, o TCU deu ciência à UFMA da necessidade de, em licitações públicas, especificar os equipamentos a serem adquiridos com as características de eficiência energética pretendida, sem vinculá-los a certificações específicas, a exemplo do selo "PROCEL" .(Item 9.3.2, TC-011.558/2013-0, Acórdão nº 1.305/2013-Plenário; DOU de 05.06.2013).

O problema da exigência de certificações é antigo. E sempre a base do julgamento do TCU é a de que eventual exigência não autorizada por lei é nula. Assim se entende, especialmente, em homenagem ao princípio da legalidade.

Ilícita a vedação, em edital, a produtos e serviços estrangeiros

Em julgamento de caso o TCU determinou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) para que, no papel órgão central, informe aos demais órgãos e entidades da Administração Pública Federal que:

a) é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei nº 12.349/2010 não previu tal situação;

b) é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso e discriminando a abrangência de sua aplicação. (Itens 9.1.1 e 9.1.2, TC-032.230/2011-7, Ac. 1.317/2013-Plenário; DOU de 05.06.2013).

É obrigatório aguardar o decurso do prazo recursal

Em certo procedimento o TCU considerou falha, no âmbito de uma tomada de preços realizada visando contratar empresa para reformar e ampliar uma praça, a não observância do prazo mínimo recursal de cinco dias úteis previsto no art. 109, I, "b", da Lei 8.666/93, uma vez que a adjudicação e a homologação ocorreram dois dias após o julgamento das propostas, sem que tivesse havido a desistência formal e registrada em ata de todos os licitantes. (Item 9.1.1, TC-036.008/2012-5, Ac. 840/2013-Plenário, DOU de 22.04.2013).

Assim, em nome da lei e em observância ao princípio do devido processo legal, a Administração tem que observar todos os prazos que figuram na lei.

Sempre aparecem administradores públicos exigindo o que não está em lei

Se assim é, que se trate de impugnar, denunciar, lutar contra a ilegalidade. Se está a se exigir o que não está na lei, o caso sempre tratará de uma ilegalidade.

O TCU já decidiu, inúmeras vezes, situações que tratam do assunto.

Numa, de maio de 2012, entendeu o Tribunal quanto a que é ilegal a inabilitação de empresas em razão da falta de apresentação de declarações que não constavam do rol dos documentos especificados no edital como necessários à superação dessa fase do certame.

A comissão licitante, sem base legal, decidiu no sentido de inabilitar sete das nove empresas participantes do certame, por terem deixado de apresentar “declaração de inexistência de impedimento legal para contratar com a administração” ou “declaração de cessão de direito patrimonial do edital”. Isso, definitivamente, NÃO ESTÁ NA LEI.

Evidente que o Tribunal manifestou-se dizendo que essas declarações não constavam da relação de documentos que deveria ter sido apresentada para fins de habilitação. O relator, ao endossar o exame da unidade técnica, assim se pronunciou: “Se as declarações dos Anexos XI e XIV não constavam no rol dos documentos exigidos na fase de habilitação, elas deveriam ser aceitas em outro momento, não cabendo à CPL fazer restrições que não estejam consignadas no edital”. Tal procedimento implicou “restrição indevida à competitividade do certame, mormente se considerarmos o fato de que resultou na inabilitação, só por esse motivo, de sete das nove empresas participantes”. (Ac. 1.052/2012-Plenário, TC 004.871/2012-0, Sessão de 02.05.2012).