Impugnação intempestiva das cláusulas do edital

Pode um licitante apontar irregularidade de uma disposição do edital mesmo após o prazo que a lei tenha assinado para tanto?
O STJ tem entendimentos colidentes sobre tal ponto, mesmo que nos termos da Lei 8.666 os prazos sejam precisamente definidos. Seguramente a divergência se dá em relação aos efeitos que uma impugnação intempestiva pode ou não provocar na esfera do insurgente.
No MS 5.655/DF o STJ entendeu que “a caducidade do direito à impugnação (ou do pedido de esclarecimentos) de qualquer norma do Edital opera, apenas, perante a Administração, eis que, o sistema de jurisdição única consignado na Constituição da República impede que se subtraia da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Até mesmo após abertos os envelopes (e ultrapassada a primeira fase), ainda é possível aos licitantes propor as medidas judiciais adequadas à satisfação do direito pretensamente lesado pela Administração”.
Por esse julgado, mesmo tendo sido ultrapassado o prazo recursal (recurso administrativo) estará aberta a via judicial para contestar certa norma editalícia (pela via do Mandado de Segurança, por exemplo, no prazo desse tipo de ação).
Já no REsp 402711/SP entendeu o STJ que “a impetrante, outrossim, não impugnou as exigências do edital e acatou, sem qualquer protesto, a habilitação de todas as concorrentes. Impossível, pelo efeito da preclusão, insurgir-se após o julgamento das propostas, contra as regras da licitação”.
Interessante e delicado esse posicionamento, especialmente frente ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e o princípio da legalidade.
É que, havendo ilicitudes, não pode se conceber que apenas porque o particular não impugnou o edital devam prevalecer, subsistir, continuar a gerar efeitos.
Assim, evidente que, identificando-se irregularidades no edital, a Administração deve caminhar no sentido de resolver a pendência, seguindo o estrito comando do princípio da legalidade.

Responsabilidades dos integrantes das comissões de licitação

O §3º do art. 51 da Lei 8.666 estabelece que “os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão”.
Despiciendo dizer que o integrante de uma Comissão, no exercício das atribuições que lhe foram delegadas, age em nome do Poder Público, devendo observar os princípios que regem a Administração Pública. Em homenagem a tais princípios é que se estabelece a responsabilidade solidária dos integrantes de uma comissão. Caso haja divergência de posicionamento de um dos integrantes, que este então assegure o registro do seu protesto na ata respectiva, sob pena de, posteriormente, tornar-se difícil eventual alegação de que discordou de certo posicionamento da Comissão (especialmente quando são ajuizadas ações como as de improbidade administrativa ou ressarcimento).
Em determinada ocasião o TCU orientou que se “alertasse os assessores jurídicos do Conselho (CRM/MT) sobre a necessidade de consignarem, em seus pareceres, as irregularidades constantes dos procedimentos licitatórios deflagrados pela entidade,
sob pena de responsabilização solidária desses pareceristas com os gestores”. (itens 9.4.6 e 9.4.7,TC-009.061/2005-8, Ac. 1.039/2008-1ª Câm.).”
Em 2007 o TCU (AC 1133/2007/P) multou individualmente em R$ 20 mil a ex-prefeita de Coroaci – MG, e os membros da comissão de licitação da prefeitura, por manterem esquema para agenciar convênios, fraudar licitações e desviar recursos públicos federais na contratação de empresas da área de construção civil.

Revisão contratual é diferente de reajuste contratual

Revisão:- para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro;
- motivada por circunstâncias imprevistas ou imprevisíveis;
- não necessita de previsão;
- formalizada por termo aditivo.
Reajuste:- para manter o valor da contraprestação devida;
- motivado pela variação dos valores que determinam a composição do custo do bem ou serviço;
- tem que haver previsão (arts. 40, XI, 55, da Lei 8.666);
- formalizado por simples apostila;
- para contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano.

Recebimento do objeto do contrato

Importante esclarecer os pontos relativos ao recebimento dos bens ou serviços cuja contratação tenha se dado sob a égide da Lei 8.666/93 (arts. 73 e 74).
I – Obras e serviços:
a) Provisoriamente, o que será feito pelo fiscal mediante termo circunstanciado. Prazo que a Administração tem: 15 dias, a contar da comunicação escrita do contratado.
b) Definitivamente: por servidor ou comissão designada por autoridade competente – mediante termo circunstanciado.
Prazo máximo para ocorrer o recebimento do objeto de um contrato: 90 dias, salvo casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no ato convocatório/contrato.
Atenção a que, não havendo manifestação da Administração Pública, ocorrerá o recebimento automático (uma das formas do denominado “silêncio eloqüente”); mas assim ocorrerá somente se tiver havido a comunicação inicial (que deflagra o prazo) e desde que comunicado o fim do prazo à Administração Pública com antecedência de 15 dias. São, portanto, duas as notificações que se fazem necessárias para que ocorra o recebimento automático do objeto.
II – Compras ou locação de equipamentos (vale notar que a lei não fixa prazos como o faz em relação a obras e serviços):
a) Provisoriamente, para posterior verificação da conformidade do material com a especificação.
b) Definitivamente, após verificação da qualidade e quantidade do material.
Observações gerais sobre recebimento:
a. Nas aquisições de equipamentos, consideradas de grande vulto (ver inc. V do art. 6º da Lei 8.666), é obrigatório o recebimento mediante termo circunstanciado; nos demais casos poderá o recebimento se dar mediante recibo.
b. O recebimento não exclui a responsabilidade civil do contratado pela solidez e segurança da obra ou serviço.
c. Efeitos do recebimento provisório: Liberação do particular dos riscos a partir da transferência da posse (se a coisa se perder ou deteriorar, sem culpa da particular, a Administração Pública arcará com as conseqüências).
d. Comissão (15, §8º, 8666): Será composta por 03 membros, quando o valor for superior àquele fixado para a modalidade convite.
e. Pode haver rejeição total ou parcial quando do recebimento do objeto do contrato? Sim (art. 76 da Lei 8.666: “A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato”).
e. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: (recebimento definitivo mediante recibo):
- Gêneros perecíveis e alimentação preparada
- Serviços profissionais
- Obras e serviços de até R$ 80.000,00, desde que não sejam aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos a verificação de funcionamento e produtividade.

SRP – Sistema de Registro de Preços

O SRP - Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação - realizado na modalidade concorrência (do tipo menor preço ou técnica e preço) ou na modalidade pregão (que, obrigatoriamente, é do tipo menor preço) -, que proporcionou melhora significativa na gestão de compras e materiais, bem como a gestão financeira e orçamentária da Administração Pública.
Marçal Justen Filho conceitua o SRP como “um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., Ed. Dialética).
Após a formalização do ato correspondente à licitação do SRP, conhecida como Ata de Registro de Preços (ARP), para efeito de futuras contratações, afirma Justen Filho, “a Administração Pública recorrerá aos fornecedores constantes do registro de preços, sempre que necessitar um produto ou serviço selecionado por ocasião da licitação. Será aperfeiçoado um contrato correspondente a cada fornecimento, sem que isso signifique a impossibilidade de novas contrações sucessivas”.
Como vantagens podem ser apontadas, dentre outras:
1. Eliminação da necessidade de várias licitações, entre vários órgãos, para adquirir um determinado produto no prazo de 12 meses;
2. O prazo de validade da proposta é de 12 meses, que somente sofrerá alteração em situações excepcionais;
3. Atende às contingências, que sempre aparecem, de administração do orçamento;
4. Atende a determinados tipos de compras com dificuldade de planejamento e demandas imprevisíveis;
5. Tem característica singular que é de não existir obrigação da Administração Pública a promover as aquisições de imediato;
6. Tem a característica de poder ultrapassar o fim do exercício (31/12), em virtude de a Ata do Registro de Preços ter vigência por 12 meses;
7. Como conseqüência direta, poderá haver redução de estoques, reduzindo-se os custos de armazenagem e os riscos com possíveis deterioração de produtos ou situações de desuso, em razão de poder se adquirir o produto ou material na medida que forem se apresentando as necessidades;
8. E, para os fornecedores, não haverá necessidade de participar de vários certames licitatórios, haja vista o prazo de vigência da Ata, de 12 meses.
Por tudo isso se conclui que o Sistema de Registro de Preços é uma forma ágil e eficiente para a Administração em se tratando de aquisições via licitação.

Limite de valor para o leilão de bens móveis

Quando o Poder Público decidir vender bens móveis por meio da modalidade leilão, ainda que tenham sido apreendidos ou empenhados, terá que observar o que estabelece o art. 17, §6º, da Lei nº. 8.666/93, que impõe um limite a tal procedimento de venda: o valor previsto no art. 23, II, "b", dessa Lei (atualmente em R$ 650.000,00).
Não existe tal restrição em se tratando de bens imóveis.

Ilícita a exigência de prévio cadastramento para participar de pregão

Vem se verificando, nos editais mais recentes de pregoes, a existência de cláusula editalícia relativa a que as licitantes devam comprovar prévio cadastramento como requisito para participar do certame.
Não é isso o que aponta a Lei Geral de Licitações (8.666) e nem a Lei Específica da modalidade (10.520).
Exige, sim, a lei, que o licitante declare que cumpre plenamente as disposições editalícias, único requisito legal anterior ao conhecimento da proposta vencedora.
Se fosse admitida como lícita a exigência do prévio cadastramento (assim, no caso, todos estariam habilitados antes da entrega das propostas), perderia razão de existir o dispositivo que trata da habilitação posterior ao conhecimento da proposta vencedora, especialmente considerando que a Lei 10.520/02 firma que somente encerrada a etapa competitiva, com a ordenação das ofertas, é que se buscará saber sobre a habilitação do licitante.
De ressaltar que a Lei 10.520 informa que o prévio cadastramento é facultativo, ao estabelecer que os licitantes PODERÃO deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem nos sistemas de cadastramento dos órgãos licitantes. Do que resulta que, exigir prévio cadastramento e, também, exigir documentos de habilitação após o encerramento da fase de identificação do vencedor (em estrita obediência à Lei), seria contra-senso e burocracia desnecessárias.

Sobre os conceitos de “segurança nacional” e “segurança pública” para efeito de dispensa de licitação

“Para fins da dispensa de licitação prevista no inciso IX do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993, não se enquadram, a princípio, no conceito de “segurança nacional” as ações de segurança pública empreendidas pela União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios, a depender, no sentido contrário, do exame do caso concreto. A justifcativa de preço, para os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente formalizada no respectivo procedimento, de modo a se comprovar a adequação dos custos orçamentos ou da conformidade dos preços praticados ao de mercado”.
(ver Informativo 419 – TCU - 20 a 24/10/08 - TC 015.338/2005-1).

Situação de vedação ao fracionamento de despesa

Embora os parágrafos 1º e 2º do art. 23, da Lei 8.666 abram possibilidades para que a Administração fracione o objeto, a Lei aponta no sentido de se escolher a modalidade correspondente ao somatório do valor a ser contratado.
Em razão disso, o TCU estabeleceu que é vedada “a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 quando o somatório dos gastos realizados ao longo do exercício com determinada despesa supera o limite imposto pelo dispositivo supradito.”
(ver INFORMATIVO nº 419 – TCU - 20 a 24/10/08 - TC 008.380/2005-5).

Responsabilidades do gestor dos ajustes da Administração Pública

Anotou o TCU que “responde pelo dano o gestor que contribui culposamente para que ele se concretize, mediante omissão, imprudência ou negligência no cumprimento a cláusulas obrigacionais de convênio celebrado com a União, de contrato celebrado com terceiro para viabilização do objeto convenial, ou, ainda, decorrente de inobservância de prescrições legais regedoras da realização de despesas, licitações e contratações, ainda que o dano decorra de expressiva contribuição do terceiro contratado para sua concretização, pois mediante condutas omissivas, imprudentes ou negligentes, assume para si o risco da malversação de verbas públicas. A boa-fé do responsável deve ser objetivamente analisada e provada no caso concreto, considerando-se a prática efetiva e as conseqüências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um homem leal, cauteloso e diligente.”
Disso resulta a necessidade de os gestores públicos permanecerem atentos a que, enquanto integrantes da Administração Pública, há a obrigatoriedade de pautar, diligentemente, sua atuação, em conformidade aos princípios e determinações constantes do ordenamento jurídico, que em muito divergem das normas e ambiente da sua vida civil.
(ver Informativo 419 – TCU - 20 a 24/10/08 - TC 020.647/2003-1).

Sobre qualificação econômico-financeira – Art. 31, I, Lei 8.666

Em certo edital não se exigiu a comprovação da qualificação econômico-financeira das licitantes por meio de balanço patrimonial e demonstrações contábeis, como aponta o art. 31, inc. I, da Lei 8.666.
A empresa vencedora, cumprindo o que se exigiu no edital, firmou o contrato. Mas outra empresa, preterida, e que não se insurgiu oportunamente quanto às condições de habilitação divulgadas pelo edital, resolveu demandar no Judiciário ao argumento de que o texto legal é explícito: existiria obrigatoriedade de apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis, relativo ao último exercício social previsto na lei de licitações, para fins de habilitação.
O STJ entendeu que “a capacidade econômico-financeira foi comprovada por meio da apresentação da Certidão de Registro Cadastral e certidões de falência e concordata pela empresa vencedora do Certame em conformidade com o exigido pelo Edital. Sem amparo jurídico a pretensão da recorrente de ser obrigatória a apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, por expressa previsão legal. Na verdade, não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem todos os incisos do artigo 31, da Lei 8666/93. A impetrante, outrossim, não impugnou as exigências do edital e acatou, sem qualuqer protesto, a habilitação de todas as concorrentes. Impossível, pelo efeito da preclusão, insurgir-se após o julgamento das propostas, contra as regras da licitação.” [Ver www.stj.jus.br - REsp 402711/SP).
O Ministro José Delgado (foto), Relator, assim esclareceu no julgamento do caso: “O só fato de que essa aferição não se tenha procedido mediante a apresentação do balanço e das demonstrações contábeis, não invalida o certame, pois como bem salientado pelo Acórdão objurgado"... a exigência prevista no artigo 31, I, da Lei de Licitações não é 'imprescindível ', como entende a apelante, podendo a capacidade econômico-financeira ser aferida por outros meios", porque ‘... o dispositivo em referência estabelece uma limitação à Administração que não pode exigir mais do que lá permite. Daí não se pode concluir que deva, necessariamente, exigir toda essa documentação’”.

Não se pode exigir do licitante a realização de despesas antes do início do contrato

A jurisprudência uniforme do TCU aponta no sentido de não se aceitar a inclusão de cláusula editalícia relativa à contabilização da pontuação técnica vinculada à comprovação de contratações ou gastos anteriores ao início do contrato, o que significaria exigência que frustra o caráter competitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados, ou que se exija a comprovação de possuir suporte de atendimento à distância em funcionamento.
Essas cláusulas ferem o que estabelece o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93.

É ilícita a exigência de quadro de pessoal anterior ao início da execução do contrato

“Atribuição de pontuação para licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados revela indevida exigência em momento anterior à contratação, que, ademais, não assegura qualidade na prestação dos serviços. Esse tipo de exigência privilegia empresas de grande porte, com extenso quadro de empregados, ou empresas que já venham prestando serviços à contratante, além de não assegurar que aqueles técnicos serão alocados à execução do contrato. Além disso, representa invasão à esfera de decisão da empresa privada, impondo custos em fase anterior à contratação. Aspectos de qualificação desses técnicos devem ser descritos no edital como exigência a ser atendida durante a execução do contrato.”
(Fonte: TCU, AC-0362-09/07-P).

Não pode se exigir certificado de ISO para efeito de habilitação de empresa em licitação

O TCU entendeu (AC 1612/08-P), em agosto/08, que não pode ser exigida, para efeito de habilitação, a certificação do ISO.
Tratava-se de uma licitação da Eletronorte, e o Tribunal determinou que a estatal se abstivesse “de incluir, nos editais de seus certames licitatórios, cláusulas em que a certificação ISO e outras semelhantes sejam empregadas como exigências para habilitação ou como critério para desclassificação de propostas”.

CGU identifica fraudes na aplicação de recursos federais em municípios do Maranhão

05.03.2009.
A Controladoria-Geral da União (CGU) participou, na manhã desta quinta-feira (05), da Operação Rapina III, deflagrada pela Polícia Federal com o objetivo de desarticular mais uma quadrilha acusada de desviar recursos públicos federais em municípios do Maranhão. A operação, que contou também com o apoio do Ministério Público Federal, teve como finalidade o cumprimento de 27 mandados de prisão e 38 mandados de busca expedidos pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região.
As investigações tiveram início há um ano e meio, com a identificação de empresas de fachada que davam cobertura a licitações realizadas por prefeituras de municípios maranhenses, investigadas nas primeiras etapas da Operação Rapina. Verificou-se que tais empresas tinham ligações com as prefeituras de Ribamar Fiquene e Senador La Rocque, alvos dessa terceira etapa da operação.
Em Ribamar Fiquene /MA, a CGU identificou irregularidades na aplicação de R$ 721,1 mil, repassados para o município por meio de diversos programas de governo. Além de gastos realizados sem a devida licitação (R$ 96 mil), foram encontradas evidências de fraude em licitações, emissão de notas fiscais inidôneas, e simulação de operações comerciais.
Também ficou evidenciado que a prefeitura tentou comprovar despesas supostamente realizadas para transporte de alunos com três contratos firmados para o mesmo período e com os mesmos veículos utilizados para comprovar gastos em outro município.
Já em Senador La Roque /MA, a CGU identificou um prejuízo potencial aos cofres públicos na aplicação de R$ 5,5 milhões. Além de ter utilizado notas fiscais inidôneas para comprovar gastos no valor de R$ 911 mil, a prefeitura é acusada de fraudar quinze licitações, que deram suporte para gastos da ordem de R$ 4,5 milhões. Os certames previam, por exemplo, a construção de uma creche, a locação de veículos, além da aquisição de merenda escolar e de medicamentos.
A CGU verificou ainda que a engenheira contratada pela prefeitura para fiscalizar as obras é irmã da engenheira responsável pela empresa vencedora das licitações para construção de uma unidade de saúde e pavimentação de ruas. E mais: constatou-se que quem estava realizando as obras de pavimentação era uma das empresas perdedoras do certame, subcontratada pela empresa vencedora, o que, segundo a CGU, deixa claro o conluio das empresas para o direcionamento do resultado da licitação.
(Fonte: Site da CGU - www.cgu.gov.br).

Governo de Pernambuco adere ao Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas

03.04.2009.
As sanções aplicadas pelo governo do Estado de Pernambuco contra empresas acusadas de irregularidades em licitações, fraudes fiscais ou descumprimento de contratos firmados com a administração pública já estão disponíveis no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) – que pode ser aces sado, na internet, por meio do Portal da Transparência.
(Fonte: Site da CGU - www.cgu.gov.br).

Vantagens das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações

O art. 43 da Lei Complementar 123/06 (“Lei das micro e pequenas empresas”) aponta que as micro e pequenas empresas, por ocasião da participação em certames licitatórios, terão que apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo quando existirem restrições, caso em que será assegurado o prazo de 2 dias úteis (a partir do momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Nos arts. 47 e 48 se indica que nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, DESDE QUE PREVISTO E REGULAMENTADO NA LEGISLAÇÃO DO RESPECTIVO ENTE. Um desses privilégios é o que possibilita à Administração Pública realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00.

Nulidade do contrato e pagamentos pela prestação dos serviços

Entende o STJ que, mesmo sendo o contrato considerado nulo, caso tenha havido a prestação dos serviços, salvo comprovada má-fé, deve o contratado receber pelo que forneceu.
(Ver em www.stj.jus.br, AgRg no Ag 1056922/RS, julgado em 10.02.2009).