DECISÃO DO STJ QUE CONFIRMA QUE A ADMINISTRAÇÃO TEM QUE FAZER O PAGAMENTO DA FATURA, AINDA QUANDO HAJA INADIMPLÊNCIA FISCAL:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014).

Sustentabilidade ambiental - um problema de legalidade

O TCU julgou, como o vem fazendo, para dar ciência à FUNASA/PI de que a realização de processo de licitação sem a observância de critérios de sustentabilidade ambiental contraria o disposto na Instrução Normativa/SLTI-MP nº 1/2010. (Item 1.7.2.5, TC-022.936/2013-0, Acórdão nº 711/2014-1ª Câmara, DOU de 28.02.2014).

QUANTO A ESSE PONTO PUBLICAMOS UM TEXTO (http://www.atame.edu.br/portal/?un=4&cat=NOVIDADES&sc=DETALHES&k=566), COM O QUE APONTAMOS NOSSA DISCORDÂNCIA NO TOCANTE ÀS EXIGÊNCIAS RELATIVAS AO TEMA SUSTENTABILIDADE, POR FALTA DE RESPALDO LEGAL (FALTA DE LEI, EM SENTIDO FORMAL). É O QUE TRANSCREVEMOS A SEGUIR:

A indevida exigência da certificação FSC em licitações

FSC é a sigla da expressão em inglês Forest Stewardship Council (Conselho de Manejo Florestal) que corresponde a uma certificação mediante a qual se atesta que a madeira utilizada em determinado produto ou serviço é oriunda de um processo produtivo manejado de forma ecologicamente adequada, socialmente justa e economicamente viável, e no cumprimento de todas as leis vigentes.

Configura uma garantia de origem que serve também para orientar o interessado a escolher um produto diferenciado, com melhor preço, haja vista o valor agregado pela certificação.

Com relação às licitações alguns editais vêm sendo lançados com a exigência, para efeitos de habilitação, de que a licitante demonstre deter a certificação do FSC, o que não nos parece de acordo com a lei.

No Brasil existe o chamado Princípio da Legalidade, definido no inc. II do art. 5º da Constituição Federal, de cujo texto se extrai que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Sabidamente o edital de uma licitação é um mero ato administrativo, por meio do qual não podem ser criadas novas obrigações e exigências. E, conquanto concordemos que é importante a preservação do meio ambiente e que a iniciativa de certificação de produtos e serviços que usem material vegetal de boa origem é de grande relevância, não pode essa argumentação servir para se ultrapassar a barreira da legalidade e impor critérios que não estejam previamente definidos em lei.

De notar que a Lei 8.666 no §5º do art. 30 estabelece vedação a exigências não previstas expressamente em lei e que comprometam a ampla participação dos interessados na licitação. Nesse sentido, o renomado estudioso da matéria licitações Marçal Justen Filho entende que “o edital deverá escolher os requisitos de habilitação, dentre aqueles autorizados por lei.” (in Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, p. 335).

Assim, veja-se, por exemplo, o caso de uma licitação em que se pretende adquirir um produto ou contratar um serviço que não envolva maior complexidade. É bem possível que o conjunto de exigências feitas para a obtenção de um certificado FSC nada tenham a ver com a futura contratação, com o que se estará a reduzir o universo de licitantes. Aliás, de regra, o aumento dos requisitos de habilitação produz como conseqüência direta um efeito de redução do universo de licitantes.

O mesmo raciocínio que ora se faz a respeito da exigência do FSC se aplica aos casos em que se exige a certificação ISO 9000, ponto a respeito do qual há ampla manifestação do TCU e do Judiciário.

O TCU entende que “a exigência de certificações técnicas não pode ser empregada como critério de habilitação em licitação” (Ac. 512/2009, Plenário). E, ainda, que “as exigências de certificação ISO e de registro no INPI, quando necessárias, somente devem ser estipuladas como critério classificatório, sem que seja possível sua utilização como requisito eliminatório.” (Ac. 173/2006-P/TCU), estabelecendo-se, no AC 1612/08-P/TCU, que, nem a exigência do ISO e nem outras semelhantes sejam empregadas como exigências para habilitação ou como critério para desclassificação de propostas.

É que uma exigência de certificação como essas (ISO ou FSC) restringe o caráter competitivo do certame ao definir uma pontuação às empresas que apresentarem tal certificação, porque a licitante poderá preencher todos os requisitos do certame sem possuir tal certificação, como foi o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (DF) no julgamento da AC 2000.34.00.027652-6.

Discorrendo sobre a inviabilidade da exigência da certificação ISO 9000, Marçal Justen Filho opina que “o essencial não é a certificação formal, mas o preenchimento dos requisitos necessários à satisfação dos interesses colocados sob tutela do Estado. Se o sujeito preenche os requisitos, mas não dispões da certificação, não pode ser impedido de participar do certame”. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 339).

Para finalizar, ainda com fundamento nesse afamado estudioso, cumpre entender que: “Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabeleceu-se que somente podem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei nº 8.666 (art. 30, §5º). Portanto, excluídas tanto as cláusulas expressamente reprovadas pela Lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 335).

E, ainda que haja instruções normativas exigindo a certificação FSC, tais atos normativos não são LEI, em sentido formal, com o que se tem que reconhecer que essa exigência não consta do rol que figura nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93.

Dessa forma, em conclusão, especialmente com fundamento no Princípio da Legalidade, e apesar da importância do merecido respeito ao meio ambiente, entendemos que não pode ser feita a exigência da certificação FSC para participação em licitações, sob pena de o Poder Público enfrentar questionamentos e anulação de uma disposição editalícia nesse sentido.

Autor: Juan Londoño - Advogado e Professor especialista em Direito Administrativo.

Para efeito de participação de consórcios a regra é a sua admissão

Caso não queira se admitir essa forma de participação (em consórcio), que se explique devidamente, pois isso constitui restrição de direitos, para o que a Lei 9.78/99, em seu art. 50, aponta pela obrigatoriedade de motivação do ato.

Em caso relativo ao assunto, o TCU deu ciência à FUNASA/PI no sentido de que vedar a participação de consórcios sem a devida motivação contraria os Acórdãos nºs 1.636/2007-P, 963/2011-2ªC e 1.165/2012-P e pode ocasionar restrição indevida à competitividade da licitação. (Item 1.7.2.2, TC-022.936/2013-0, Ac. 711/2014-1ª Câmara, DOU de 28.02.2014).

Mais num caso como esse, que envolve políticas da FUNASA, em que os consórcios podem até apresentar propostas mais vantajosas para a Administração, justamente uma das finalidades da licitação.

A busca do ideal de acompanhamento da execução de um contrato

Problema grave esse do controle. Muitas vezes por falta de capacitação. Outras por deliberada intenção de que assim ocorra, para esconder o mal feito.

É muito comum o TCU julgar um caso como este que a seguir se menciona: recomendação à FUNASA/PI para que, no tocante à fiscalização da execução de convênios e instrumentos congêneres, defina critérios mais precisos para a elaboração de relatórios de vistorias “in loco”, a fim de que eles estejam respaldados em planilhas que especifiquem e quantifiquem os serviços executados e não executados, indicando sua localização e identificando os responsáveis por eventuais irregularidades. (Item 1.7.1.1, TC-022.936/2013-0, Ac. 711/2014-1ª Câmara, DOU de 28.02.2014).

A Administração só pode contratar o que efetivamente suas necessidades demandam

Excessos são perdas a serem evitadas.

O caso julgado é emblemático. Isso porque são inúmeros os casos que ocorrem Brasil afora em todas as administrações públicas.

O TCU deu ciência ao TST sobre impropriedade, relacionada à contratação emergencial de empresa privada de vídeo e comunicação, caracterizada pelo aumento no quantitativo de postos de trabalho, devendo-se restringir-se aos itens estritamente necessários ao afastamento de riscos iminentes à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. (Item 1.6.1.2, TC-025.191/2013-6, Acórdão nº 417/2014-2ª Câmara; DOU de 21.02.2014).

Julgar recurso sem a devida análise e motivação leva à anulação de tal julgamento

O julgamento pela improcedência dos recursos apresentados pelos licitantes sem a análise objetiva dos argumentos oferecidos não se conforma ao dever de motivar os atos administrativos, conforme prescrito no art. 50, inciso I e § 1º da Lei nº 9.784/1999 (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Exigência de visita prévia tem que ter demonstrada sua imprescindibilidade, sob pena de se reconhecer como formalidade inválida

É essa a correta posição do TCU.

O Tribunal entende que a exigência de visita prévia ao local da obra efetuada pelos responsáveis técnicos indicados para a licitação em data previamente definida, sem a demonstração da imprescindibilidade da visita mediante memorial próprio e devidamente fundamentado, contraria o disposto no art. 3º, “caput”, e § 1º, inciso I, e no art. 30, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, bem assim à jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 1.599/2010 e 2.776/2011-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Sobre data limite de oferecimento de garantia e de apresentação de documentação

Entendeu o TCU por cientificar um órgão quanto a que a fixação de data limite para o recolhimento da garantia ou, ainda, a exigência de apresentação antes da data de entrega da documentação relativa à habilitação econômico-financeira contraria o entendimento do TCU (Acórdãos nºs 2.095/2005, 2.882/2008, 2.993/2009 e 557/2010-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Vedada proibição de profissionais vinculados por contratos de prestação de serviços

Isso é de muito conhecido como entendimento do TCU.

Em julgado publicado no dia 21.02.2014, o Tribunal deu ciência a uma prefeitura quanto a que a vedação da indicação de profissionais com vínculo de trabalho sob regime de contrato de prestação de serviços para comprovação do quadro permanente da licitante afronta ao entendimento consolidado no TCU (Acórdãos nºs 800/200, 80/2010, 1043/2010 e 3095/2010-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Tem que haver demonstração da necessidade de atestado técnico

Disse o TCU a uma prefeitura municipal que a comprovação de capacidade técnico profissional e operacional sem a devida justificativa, sem parâmetro definido e sem identificar as parcelas relevantes da obra sob as quais incidiram essa demonstração de capacidade contraria o art. 30, §2º, da Lei 8.666/93, bem como a jurisprudência da Corte de Contas (Decisão nº 574/2002-P, Acórdãos nºs 170/2007, 2.099/2009 e 2.776/2011-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Para habilitação não se pode exigir registro no CREA de um Estado diferente daquele da sede da licitante

Foi o que entendeu o TCU ao dar ciência a uma prefeitura municipal, no tocante a uma tomada de preços, quanto a que a exigência de que a licitante sediada em outro estado comprove o visto do CREA/PB na fase de habilitação não se coaduna com o disposto na Lei nº 5.194/1966, bem como com a jurisprudência do TCU (Decisões nºs 279/1998 e 348/1999-P, Acórdãos nºs 1.224/2002-P, 1.728/2008, 1.328/2010 e 1733/2010-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Prefeito sócio da empresa contratada... NÃO PODE! E nem pode contratar com empresa da namorada dele!!!

Precisa ter que dizer isso? Sim. No nosso Brasil sim. O pessoa faz pra ver se ninguém descobre e vai passando... Até que...

... os Tribunais são chamados a ter que se manifestar sobre o que deveria ser óbvio.

Em certo caso o STJ decidiu que o contrato entre a Prefeitura Municipal e a empresa DA QUAL O PREFEITO É SÓCIO, está eivado de ilegalidade, seja em virtude da necessidade de prévia licitação, seja em decorrência da inequívoca afronta aos princípios administrativos que sempre devem nortear o Administrador público, notadamente a moralidade e a impessoalidade administrativa. (STJ, AgRg no Ag 597.529-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, 23-08-2005, v.u., DJ 21-09-2006, p. 249).

Em outro processo, igual conclusão adotou quando em caso em que a sócia de empresa contratada pelo poder público tinha relacionamento amoroso com o prefeito, pois, a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa. (STJ, REsp 615.432-MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 02-06-2005, v.u., DJ 27-06-2005, p. 230).

O que o STJ quis dizer nos dois casos é que houve afronta ao que estatuem os arts. 3° e 9°, III, §3°, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Por último, mencione-se caso de anulação, pelo TJSP, do ato administrativo de deferimento do certame a empresa de parentes do Sr. Prefeito Municipal – Ilegalidade – Ofensa à dispositivos da Constituição Federal e da Lei Orgânica do Município – Afronta aos princípios da impessoalidade e moralidade, insculpidos no artigo 37, caput da CF – Licitação anulada. (TJSP, AC 59.918-5/4, Amparo, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Aldemar Silva, v.u., 21-09-2000).

A lei, muitas vezes, serve a quem quer "embananar" o procedimento licitatório

Adilson Abreu Dallari relata que a lei vigente “peca por excesso” ao desbordar dos limites constitucionais das normas gerais e “com o propósito absurdo e insensato de disciplinar mediante regras específicas as infinitas situações (...) acabou criando um intrincado labirinto de regrinhas de somenos, cujo efeito principal é fornecer vasto material para quem desejar simplesmente embananar qualquer licitação”. (Aspectos Jurídicos da Licitação, São Paulo: Saraiva, 1997, 4ª ed., p. 08).

Triste realidade essa, mas é a verdade, como se pode constatar diuturnamente Brasil afora.

Objeto de edital exige definição precisa

Nada de subjetividades ou informações imprecisas ao se definir o objeto da licitação.

Na fase de planejamento da licitação, a definição precisa e suficiente do objeto licitado deve abranger a estimativa das quantidades demandadas e dos preços unitários máximos admitidos, com base nas reais necessidades do licitante e em consistente pesquisa de mercado, em consonância com a Súmula/TCU nº 177. (TCU, item 1.8.2, TC-024.785/2013-0, Acórdão nº 722/2014-2ª Câmara).

A adoção de pregão presencial não está na esfera de discricionariedade do administrador

Veja que posição interessante!

Muitas vezes o administrador acha que pode escolher. Não pode. A regra para o TCU é que o pregão eletrônico é OBRIGATÓRIO!

Deu-se ciência ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação da Presidência da República de que a adoção do pregão em sua forma presencial não está na esfera de discricionariedade do gestor, pois o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo em caso de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, conforme Acórdão nº 1.184/2012-P. (TCU, Item 1.8.1, TC-024.785/2013-0, Acórdão nº 722/2014-2ª Câmara; DOU de 14.03.2014, S. 1, p. 123).

A sempre problemática consulta de preços no mercado

Esse assunto sempre dá problemas. As consultas não são bem feitas, ou o mercado geralmente responde com um preço que não é o da realidade. E isso se dá por toda uma série de fatores, tanto públicos como privados, que muitos conhecem.

Em um julgado o TCU deu ciência ao Conselho Federal de Psicologia para que aperfeiçoe a metodologia de pesquisa de preços na fase de planejamento do certame, prevendo consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados em condições semelhantes, entre outras, sem olvidar, no entanto, que os valores obtidos por meio dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser desprezados, conforme Acórdão nº 868/2013-P. (Item 1.7.1.2, TC-032.168/2013-6, Acórdão nº 853/2014-1ª Câmara; DOU de 14.03.2014, S. 1, p. 100).

É da LEI!!! Não se pode exigir ou fazer mais do que a lei determina.

Em relação a certo pregão o TCU deu ciência a um pregoeiro e aos chefes do Departamento de Licitações e Contratos (DLIC) e do Controle Interno do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Maranhão de que:

a) os critérios para qualificação técnica de licitantes devem guardar estrita compatibilidade com o objeto em aquisição e atender ao limite do absolutamente indispensáveis ao cumprimento do objeto, sendo que a fixação de condições desnecessárias ou impertinentes pode levar ao direcionamento do certame e ao cerceamento da participação de interessados, práticas estas que devem ser repelidas pela administração;

b) a apresentação de propostas de fornecimento estruturadas "por lote", "por grupo" ou "por preço global", quando se está diante de objetos divisíveis, atenta contra o previsto no arts. 23, § 1º, e 15, IV, da Lei 8.666/93, bem assim vai de encontro ao disposto na Súmula/TCU nº 247, que tem por obrigatória a adjudicação por item, e não por preço global, nas licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações de objetos divisíveis, desde que não haja prejuízo ao conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo por fim a ampla participação de interessados.

(Itens 1.7.1 e 1.7.2, TC-033.659/2013-3, Acórdão nº 781/2014-1ª Câmara; DOU de 14.03.2014, S. 1, p. 88).

Alteração da IN 03/2011 da SLTI

A Instrução Normativa/SLTI-MP nº 1, de 26.03.2014 (DOU de 27.03.2014, S. 1, p. 118), altera a Instrução Normativa nº 3, de 16.12.2011, que estabelece procedimentos para a operacionalização do pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), bem como os órgãos e entidades que firmaram Termo de Adesão para utilizar o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG).

E lá vai se estendendo o RDC...

Comissão aprova regime diferenciado para todas as licitações e contratos públicos

25/03/2014

Da Redação

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) poderá vir a ser utilizado em todas as licitações públicas. A comissão mista criada para analisar a Medida Provisória630/2013, que trata do RDC, aprovou nesta terça-feira (25) o relatório da senadora Gleisi Hoffmann (PT-PR) sobre a proposta, que seguirá para exame do Plenário da Câmara.

O parecer de Gleisi estende o RDC para todas as licitações e contratos da União, estados, Distrito Federal e municípios. Esse regime prevê prazos mais curtos e procedimentos simplificados para a contratação de obras e serviços de engenharia pela administração pública.

- Você ganha em tempo e em responsabilidade. Não tenho dúvidas de que é um ganho para a contratação pública - disse Gleisi.

Pelo texto aprovado, o contrato de obra e serviço de engenharia prevê um seguro-garantia para execução das obras em casos como o não cumprimento de prazos e custos previstos. O valor da garantia fica entre 10% a 30% da contratação. Em caso de uso do seguro, o empenho dos créditos orçamentários poderá ser feito diretamente à empresa seguradora, que assumirá direitos e obrigações da empresa contratada. O texto permite também que o segurador possa terceirizar a execução da obra paralisada, se o órgão contratante concordar.

Nas obras com valores acima de R$ 100 milhões, a garantia será obrigatória e de 30% do valor do contrato. Gleisi alterou a redação dessa parte, para deixar a obrigatoriedade mais clara. O percentual ficará em 10%, caso essas contratações não envolvam alta complexidade técnica, riscos financeiros ou se a apólice inviabilizar a licitação.

No primeiro relatório apresentado no início do mês, não havia percentual mínimo para o seguro. Atualmente, a Lei de Licitações e Contratos (8.666/93) permite a existência de seguro-garantia de até 5% do estabelecido contratualmente ou 10% em obras de grande valor, complexidade e riscos financeiros.

Técnica e preço

O critério de julgamento por técnica e preço como pré-requisito da contratação integrada - método para permitir que todas as etapas da licitação (projetos básico, executivo e execução) sejam feitas pela mesma companhia - voltou a fazer parte da Lei 12.462/2011, que instituiu o RDC. Pelo relatório de Gleisi, o critério será adotado preferencialmente, mas o gestor poderá deixar de usá-lo se justificar a medida. O texto inicial da MP retirava o critério de técnica e preço para os casos de contratação integrada.

Pelo substitutivo, a obra precisa obedecer a, pelo menos, uma das seguintes condições para ser feita de forma integrada: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. O relatório manteve a exigência legal da justificação técnica e econômica para esse tipo de contratação.

Com a aprovação, a MP entra já trancando a pauta do Plenário da Câmara dos Deputados.

RDC

O RDC, criado pela Lei 12.462/2011, foi instituído para aplicação nos projetos ligados à Copa do Mundo deste ano e aos Jogos Olímpicos de 2016, no Rio de Janeiro. Atualmente, o regime pode ser usado para licitações e contratos federais, inclusive convênios com estados e municípios, em obras e serviços.

- dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos;

- da Copa das Confederações e da Copa do Mundo;

- para aeroportos até 350 km distantes das cidades-sede;

- do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);

- do Sistema Único de Saúde (SUS);

- dos sistemas públicos de ensino;

- da reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras da Companhia Nacional de Abastecimento (Conab); e

- de serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária.

(Fonte: http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2014/03/25/comissao-aprova-regime-diferenciado-para-todas-as-licitacoes-e-contratos-publicos).

O rigor excessivo (ou abusivo?) de alguns pregoeiros

Infelizmente, como em todo lugar, há pregoeiros e pregoeiros. Há os que desempenham fielmente (legalmente) sua função e, outros, que estão na posição para fazer (e parecer favorecer) o que bem entendem.

Em certo julgado relativo a um pregão da Agência Brasileira de Inteligência o TCU identificou as seguintes falhas,

a) inadequação do prazo de 30 minutos para que os licitantes apresentassem propostas de preços ajustadas após a etapa de lances, em afronta ao princípio da razoabilidade;

b) excessivo rigor na recusa da intenção de recurso manifestada por empresa privada, uma vez que se encontrava fundamentada;

c) ausência de abordagem de argumentos contidos no recurso interposto por empresa privada, em desacordo com o princípio da motivação.

(Itens 9.2.1 a 9.2.3, TC-000.144/2014-2, Ac. 550/2014-Plenário; DOU de 20.03.2014).

Pagamento antecipado

Em conformidade com o que consta da Lei Geral de Licitações o TCU deu ciência à Base Aérea Naval de São Pedro da Aldeia, alertando-lhe que a inclusão de cláusula contratual de antecipação de pagamento por meio de termo aditivo viola os princípios da isonomia entre os licitantes e disposições contidas nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964 e art. 65, inciso II, alínea “c”, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 38 do Decreto 93.872/1986. (Item 9.2.4.2, TC-015.207/2012-9, Acórdão nº 549/2014-Plenário; DOU de 20.03.2014).

NOVAS ORIENTAÇÕES DA AGU SOBRE O TEMA LICITAÇÕES E CONTRATOS - 2014

Orientação Normativa/AGU nº 41 (DOU 27.02.2014): A CELEBRAÇÃO DE QUAISQUER CONVÊNIOS ENTRE A UNIÃO E OS DEMAIS ENTES FEDERATIVOS NÃO DEVE SER INFERIOR A R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS), SENDO QUE PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA, EXCETO ELABORAÇÃO DE PROJETOS, DEVE SER IGUAL OU SUPERIOR A R$ 250.000,00 (DUZENTOS E CINQUENTA MIL REAIS). A VEDAÇÃO ALCANÇA TODAS AS DOTAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS, INCLUSIVE AS DECORRENTES DE EMENDAS PARLAMENTARES. PARA O ALCANCE DOS RESPECTIVOS VALORES, ADMITEM-SE, EXCLUSIVAMENTE, AS HIPÓTESES PREVISTAS NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 2º DO DECRETO Nº 6.170, DE 2007.

Orientação Normativa/AGU nº 42 (DOU 27.02.2014): A DESPEITO DO LIMITE DE 18 MESES PREVISTO NO §3º DO ART. 37 DA PORTARIA INTERMINISTERIAL CGU/MF/MP Nº 507, DE 2011, O PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DO PROJETO BÁSICO/TERMO DE REFERÊNCIA DEVE SER FIXADO DE FORMA COMPATÍVEL COM O PRAZO PREVISTO NO § 2º DO ART. 68 DO DECRETO Nº 93.872, DE 1986, E COM O PRAZO DE DILIGÊNCIA PREVISTO NA RESPECTIVA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO CITADO DECRETO.

Orientação Normativa/AGU nº 43 (DOU 27.02.2014): A PUBLICAÇÃO DO EXTRATO DE CONVÊNIO É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA DO AJUSTE E A SUA AUSÊNCIA ADMITE CONVALIDAÇÃO, SEM PREJUÍZO DE EVENTUAL APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA.

Orientação Normativa/AGU nº 44 (DOU 27.02.2014): I - A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO DEVERÁ SER DIMENSIONADA SEGUNDO O PRAZO PREVISTO PARA O ALCANCE DAS METAS TRAÇADAS NO PLANO DE TRABALHO, NÃO SE APLICANDO O INCISO II DO ART. 57 DA LEI Nº 8.666, DE 1993. II - RESSALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, NÃO É ADMITIDA A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO, DEVENDO CONSTAR NO PLANO DE TRABALHO O RESPECTIVO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO. III - É VEDADA A INCLUSÃO POSTERIOR DE METAS QUE NÃO TENHAM RELAÇÃO COM O OBJETO INICIALMENTE PACTUADO.

Orientação Normativa/AGU nº 45 (DOU 27.02.2014): O ACRÉSCIMO DO VALOR DO CONVÊNIO COM ENTIDADES PRIVADAS SEM FINS LUCRATIVOS SUBMETE-SE AO LIMITE DO §1º DO ART. 65 DA LEI Nº 8.666, DE 1993. I - O LIMITE DEVE SER AFERIDO PELO COTEJO ENTRE O VALOR TOTAL ORIGINAL DO CONVÊNIO E A SOMA DOS APORTES ADICIONAIS REALIZADOS PELO CONCEDENTE E PELO CONVENENTE. II - O ACRÉSCIMO EXIGE AQUIESCÊNCIA DOS PARTÍCIPES E FORMALIZAÇÃO POR MEIO DE ADITIVO. III - SE HOUVER CONTRAPARTIDA, SEU VALOR SERÁ ACRESCIDO EM EQUIVALÊNCIA AO ACRÉSCIMO REALIZADO NO OBJETO PACTUADO.

Orientação Normativa/AGU nº 29, de 15.12.2010 (DOU 27.02.2014): A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE FIRMAR TERMO DE PARCERIA OU CONVÊNIO COM AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIPs), OBSERVADA, RESPECTIVAMENTE, A REGRA DO CONCURSO DE PROJETOS OU DO CHAMAMENTO PÚBLICO. A OPÇÃO PELO TERMO DE PARCERIA OU CONVÊNIO DEVE SER MOTIVADA. APÓS A CELEBRAÇÃO DO INSTRUMENTO, NÃO É POSSÍVEL ALTERAR O RESPECTIVO REGIME JURÍDICO, VINCULANDO OS PARTÍCIPES.

Obrigatoriedade de parecer jurídico para contratações, segundo a AGU

Orientação Normativa/AGU nº 46, de 26.02.2014:

SOMENTE É OBRIGATÓRIA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 24, I OU II, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, QUANDO HOUVER MINUTA DE CONTRATO NÃO PADRONIZADA OU HAJA, O ADMINISTRADOR, SUSCITADO DÚVIDA JURÍDICA SOBRE TAL CONTRATAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES FUNDADAS NO ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DESDE QUE SEUS VALORES SUBSUMAM-SE AOS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

Uma coisa é “PARA CONTRATAR” – outra, muito diversa, é negar pagamento quando houver atraso de pagamento de tributos no curso da execução do contrato

O STJ assim entendeu sobre o assunto: ... Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. 4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional “não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A Administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança”. (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2002. p. 549). (STJ - REsp n. 633.432/MG, julgado em 22.02.2005).

Observe-se, então, que a partir de tal julgado pode se entender que a aplicação do que estabelece o §3º do art. 195 da CF/88 tem plena vigência na hora de escolher com quem contratar. Mas não pode ser aplicado em caso de atrasos de pagamentos de encargos previdenciários, por parte da empresa, no curso da execução do contrato.

Ao se analisar tal dispositivo constata-se a pertinência do raciocínio do STJ. Consta desse parágrafo §3º do art. 195 da CF/88: A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, NÃO PODERÁ CONTRATAR com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Observe-se que a Constituição é quem estabelece: ... NÃO PODERÁ CONTRATAR ... Isso em muito diverge de quando já está em curso a contratação.

Fica o caso para discussão...

Sanções aplicadas por inadimplemento contratual

AGU assegura sanções administrativas contra construtora que descumpriu contrato de reforma com a Base Aérea de Anápolis/GO

Data da publicação: 28/02/2014.

A Advocacia-Geral da União (AGU) demonstrou, na Justiça, que são validas as sanções administrativas aplicadas pelo comando da Base Aérea de Anápolis/GO contra empresa que descumpriu contrato de reforma com a unidade militar. Os advogados da AGU comprovaram que a construtora não realizou os serviços para os quais foi contratada e, por isso, foi multada, proibida de participar de licitação com a Administração Pública e impedida de receber a última parcela do contrato.

Na tentativa de anular as penalidades, a empresa Marcus Engenharia Ltda ajuizou ação contra a decisão administrativa do órgão militar com alegação de que os serviços de reparos do telhado e instalações do prédio do Segundo e Sexto Grupo de Aviação (GAV) teve de ser adiado por conta das chuvas. Para a empresa, o atraso na obra não justifica a rescisão do contrato e aplicação das sanções.

Em defesa da legalidade da decisão tomada pela Base Aérea, a Procuradoria da União em Goiás (PU/GO) sustentou que o atraso ocorrido foi por negligência da construtora que não manteve pessoal suficiente para a execução dos serviços, e utilizou material de construção inadequado para as reformas.

"O contrato foi assinado em 27 de dezembro de 2010, com termo estipulado em 90 dias, sendo concedido mais 60 dias de aditivo, visando aguardar o final do período chuvoso. Mais uma vez, por não concluir no período aditivo, a empresa solicitou o segundo aditivo em 20 de maio de 2012, sendo que o prazo para a conclusão da obra era 25 de maio de 2011", explicaram os advogados.

A unidade da AGU destacou, ainda, que as irregularidades cometidas foram suficientes para instauração de procedimento administrativo, no qual a empresa contratada foi notificada para apresentar defesa, mas não manifestou, o que gerou a rescisão unilateral do contrato.

A Procuradoria informou, ainda, que o contrato foi assinado no valor de R$ 119.260,51 dos quais R$ 72.391,12 foram devidamente repassados à empresa em razão realização da 3ª medição da obra. No entanto, com o fim do contrato e a conclusão de apenas 60% da obras, os demais R$ 46.869,39 ficaram retidos como forma de assegurar a compensação pelos prejuízos causados durante a execução dos serviços.

A Subseção Judiciária de Anápolis concordou com os argumentos apresentados pela AGU e manteve a validade das penalidades aplicadas contra a empresa. Na avaliação do magistrado que julgou o caso, "além das diversas irregularidades apuradas no relatório técnico elaborado pelo Esquadrão de Infraestrutura da Base Aérea de Anápolis, também a perícia judicial confirmou a existência de inúmeros vícios na realização da obra pela contratada. Tudo isso, somado, revela que, efetivamente, a rescisão contratual encontrou motivos concretos com base na Lei 8.666/93", concluiu.

A PU/GO é uma unidade da Procuradoria-Geral da União, órgão da AGU

Ref.: 3779-86.2011.4.01.3502 - Subseção Judiciária de Anápolis/GO

Maurizan Cruz.

(Fonte: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=268222&id_site=3).

Viplan e outros permissionários de transporte público no DF não serão indenizados

No REsp 1352497 o STJ emitiu decisão conforme notícia que foi divulgada no site desse Tribunal:

NOTÍCIA DE 11.02.2014

"DECISÃO

A garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em contratos de permissão de serviço de transporte público depende de prévio procedimento licitatório. Esse foi o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso da Viação Planeta (Viplan) e de outros permissionários de serviço de transporte público no Distrito Federal, contra acórdão da Justiça local.

Os permissionários ajuizaram ação de indenização contra o DF e a autarquia Transporte Urbano do Distrito Federal (DFTrans), por suposta quebra do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos firmados no período de março de 2000 a dezembro de 2004. As permissões foram renovadas sem licitação.

Alegaram que as tarifas foram fixadas sem considerar a quilometragem rodada pelos veículos e abaixo dos patamares condizentes com os custos operacionais dos serviços prestados.

Obrigatoriedade da licitação

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) manteve o entendimento da primeira instância e julgou improcedente o pedido de indenização, pois entendeu que não houve comprovação do efetivo prejuízo nem do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro ou do descumprimento das condições da permissão do serviço. Decidiu também ser necessário prévio procedimento licitatório para a garantia da manutenção do equilíbrio financeiro.

Inconformados, os permissionários recorreram ao STJ. O ministro Og Fernandes, relator do recurso, afirmou que o entendimento do tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ.

O relator lembrou que, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 175 da Constituição Federal, a concessão e a permissão de serviços públicos possuem a mesma natureza jurídica, vale dizer, ambos os institutos são formalizados por meio de contrato administrativo.

Entretanto, de acordo com o ministro, para o reconhecimento do direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão ou de concessão de serviços públicos – no caso, transporte coletivo –, “torna-se indispensável a prévia licitação”.

Ressaltou, ainda, que eventual ofensa ao artigo 58, parágrafos 1º e 2º, da Lei 8.666/93 e aos artigos 9º, parágrafo 2º, 10 e 40, parágrafo único, da Lei 8.987/95 seria reflexa, e não direta, porque o deslinde da controvérsia exigiria a interpretação de cláusulas contratuais e de legislação local, além do reexame de matéria fática, o que é inviável em recurso especial, conforme as Súmulas 5 e 7 do STJ e 280 do Supremo Tribunal Federal.

Com esse entendimento, a Turma julgou improcedente o pedido de indenização dos permissionários."

(Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=113204).

Sobre registros de profissionais, atestados de capacidade técnica, certificados, CREA, CRA...

Esse é o tipo de assunto que sempre é julgado pelo TCU e pelos Tribunais Judiciários país afora.

Em determinado julgamento, a respeito de todos esse pontos, assim decidiu no TCU (indicando inclusive jurisprudência do STJ), informando o Ministério do Turismo que:

a) a exigência de registro da empresa licitante, dos seus responsáveis técnicos e dos atestados de capacidade técnica no CREA e no CRA contraria o entendimento do STJ (REsp 652.032/AL) e do TCU (Acórdãos nºs 597/2007-P, 1.034/2012-P e 2.521/2003-1ªC), no sentido de que o registro somente é obrigatório no conselho de fiscalização responsável pela atividade básica ou preponderante da empresa;

b) a exigência de apresentação, por parte da empresa licitante, de comprovação de quitação junto aos conselhos de fiscalização profissional contraria o art. 20, inciso VII da Instrução Normativa/SLTI-MP nº 02/2008 e o Acórdão nº 2.789/2011-P;

c) a restrição quanto à forma de comprovação da composição do quadro permanente da empresa, assim considerados apenas os sócios, os diretores e os empregados devidamente registrados em Carteira de Trabalho e Previdência Social contraria o entendimento do TCU, no sentido de que tal comprovação também pode ser feita mediante apresentação de contrato de prestação de serviços (Acórdãos nºs 2.297/2005-P, 1.916/2013-P, 2.898/2012-P, 600/2011-P e 1.762/2010-P);

d) a exigência de comprovação, na apresentação da proposta de preços, da existência de profissional pertencente ao quadro de pessoal da empresa licitante detentor de certificação "PMP (Project Management Professional) fornecida pelo PMI (Project Management Institute)" e "ITIL v3 (Information Technology Infrastructure Library)", está em desacordo com o entendimento firmado pelos Acórdãos nºs 1.287/2008-P, 189/2009-P e 854/2013-P;

e) a exigência de que cada licitante esteja registrada no CREA e CRA do Distrito Federal afronta diversos julgados do TCU (Acórdãos nºs 1.818/2013-P, 1.908/2008-P, 1.768/2008-P, 597/2007-P e 979/2005-P).

Pergunta o autor deste blog: Nesse caso, indaga-se: será que havia alguma tentativa de direcionamento da licitação? Será? O que você, leitor do blog, considera?

(Fonte: alíneas “a” a “e”, item 1.4.1, TC-032.399/2013-8, Ac. 109/2014-Plenário, DOU de 06.02.2014, S. 1, p. 109).

Em casos de dispensa de licitação se faz necessário um parecer jurídico

É esse o pensamento do TCU: "necessidade de parecer jurídico nos processos de dispensa de licitação" (TC-019.112/2013-0, Ac. 112/2014-2ª Câmara, DOU 05.02.2014, S. 1, de p. 103).

Lição sobre exigências indevidas em procedimento licitatório de determinado município

Disse o TCU que seriam irregularidades:

a) a fixação de exigências tendentes a comprometer o caráter competitivo do certame, como a de que a visita técnica seja realizada exclusivamente pelo responsável técnico e em data e horário únicos, descumpre o art. 3º, “caput” e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;

b) a exigência, para certificação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, de cumulação de capital social/patrimônio líquido mínimo com prestação de garantia da proposta, contraria o disposto no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU;

c) a exigência, para fins de qualificação técnico-profissional, de que os licitantes apresentassem profissionais técnicos integrantes dos quadros permanentes da empresa por meio de vínculos trabalhistas ou societários, sendo suficiente contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil comum, vez que a interpretação conferida pelo TCU ao disposto no artigo 30, §1º, inc. I, da Lei 8.666/93, notadamente, à expressão "quadro permanente", ampliadora de seu sentido, não traz diferenciação entre esses profissionais, importando essencialmente apenas que o profissional esteja disponível e em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato.

(Fonte: itens 1.6.1 a 1.6.3, TC-013.755/2013-7, Acórdão nº 124/2014-1ª Câmara; DOU de 05.02.2013, S. 1, p. 85).

Participação de interessados na modalidade convite

É a Lei 8.666 que dispõe a respeito. Parece que alguns não querem ler a lei e tratam de fazer exigências descabidas. Será que é por má-fé?

Sobre a possibilidade de participação de interessados reafirmou o TCU pela enésima vez: a participação em convites deverá ser franqueada também aos interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e estejam cadastrados no órgão ou entidade licitante ou no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), e desde que tenham manifestado interesse com antecedência de ao menos 24 horas da apresentação das propostas, conforme disposições do art. 22, §3º, da Lei 8.666/93. (Item 1.6.1.2, TC-032.898/2013-4, Acórdão nº 72/2014-1ª Câmara, DOU de 05.02.2014, S. 1, p. 79).

Pediram a cama-leito... se não pediram o colchão junto não há obrigação de fornecer o colchão!

Isso é conclusão fácil da aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Se não pediram cama e colchão, exigir o colchão será um ônus que a contratada não tem obrigação de suportar, especialmente porque na sua proposta não ofereceu orçamento do conjuntos dos dois itens.

Corretamente o TCU decidiu no sentido de dar ciência ao Hospital Federal de Ipanema acerca de irregularidade, em pregão eletrônico, caracterizada pela exigência de que as empresas licitantes ofertassem, juntamente com o objeto do item 1 (cama-leito), o colchão, o qual não constava na descrição do produto. (Item 1.7.1.2, TC-032.402/2013-9, Acórdão nº 55/2014-1ª Câmara, DOU de 05.02.2014, S. 1, p. 76).

Absolutamente certo o TCU pela obviedade da situação.

Irregularidades apontadas em procedimento licitatório dos CORREIOS

O TCU julgou um caso em que entendeu que houve uma série de irregularidades num procedimento licitatório da ECT, e nos contratos e aditivos consequentes.

Teria ocorrido aprovação/elaboração de orçamento/emissão de parecer de editais dos referidos certames:

a) sem as composições de custos unitários dos serviços;

b) sem critério de aceitabilidade de preços global e unitários;

c) sem projeto básico/executivo e/ou com projeto básico deficiente e/ou sem detalhamento;

d) sem detalhamento do BDI ou sem exigência de informações dos licitantes acerca do BDI;

e) planilha de BDI com parcela referente ao IRPJ, CSLL, ICMS, Administração Local e aceitação de planilha de BDI com alíquotas de 1,65% e 6,12% para o PIS/PASEP e COFINS, respectivamente, sabendo-se que havia fornecimento de materiais em tomada de preços (TP) e com parcela referente ao IRPJ e CSLL em convite, contrariando norma interna da ECT, inclusive (CI/DGOS/DEPEN-0617/2006-Circular).

(Fonte: Alíneas “a” a “e”, item 9.12.1, TC-022.434/2008-2, Acórdão nº 141/2014-Plenário; DOU de 05.02.2014, S. 1, p. 69).

Quanto à necessidade de estimativa do impacto orçamentário-financeiro

Consta do art. 16 e seus incs. I e II, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), que a a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes e, também, de declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

A esse respeito a AGU já entendeu que essas exigências (do art. 16, incisos I e II, da LRF) somente se aplicam às licitações e contratações capazes de gerar despesas fundadas em ações classificadas como projetos pela LOA. Os referidos dispositivos, portanto, não se aplicariam às despesas classificadas como atividades (despesas rotineiras). (CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº 01/2012).

NOTÍCIA DO STJ: suspensa liminar que paralisou licitação de ônibus interestaduais

DECISÃO - 28/01/2014.

Em decisão monocrática, o presidente em exercício do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Gilson Dipp, suspendeu liminar concedida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que havia determinado a suspensão do edital de licitação das linhas do sistema de transporte rodoviário interestadual de passageiros no país.

Gilson Dipp acolheu pedido de suspensão de segurança apresentado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e pela União, contra a decisão do TRF1 em mandado de segurança impetrado pelo Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado de São Paulo (Setpesp) em oposição a ato do diretor-geral da ANTT e do presidente da Comissão de Outorga do Edital de Licitação ANTT 001/2013.

O Setpesp questiona a exigência de regularidade fiscal para as empresas participantes da licitação e requereu o adiamento do prazo para a contestação do edital.

Ao decidir, o ministro Gilson Dipp reiterou que o deferimento da suspensão de liminar e de sentença está condicionado à caracterização da ocorrência de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde ou à economia pública, não bastando mera alegação da ocorrência de cada uma dessas situações, mas a efetiva comprovação do dano apontado.

Lesão grave

Segundo o ministro, as razões expostas pela ANTT justificam o deferimento da medida, uma vez que a antecipação dos efeitos da tutela recursal pelo TRF1 paralisava importante procedimento licitatório para o transporte público rodoviário nacional, gerando grave lesão à ordem e à economia públicas.

Mesmo sem entrar na questão da legalidade do procedimento licitatório, que será examinada nos autos do processo principal, o ministro destacou que os interessados tiveram 50 dias para apresentar as impugnações, prazo mais do que suficiente para os fins a que se prestou.

O ministro entendeu que o edital é de relevante interesse público, pois visa licitar serviços englobados pelo PRoPASS-Brasil – Projeto da Rede Nacional de Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros, cujo objetivo é reestruturar todo o sistema de transporte rodoviário regular internacional e interestadual de passageiros, com distância superior a 75 quilômetros.

Importância estratégica

Para ele, o exame das razões apresentadas pela ANTT evidencia que obstar a ocorrência do leilão até a sentença poderá ocasionar grave dano à segurança, à economia e à ordem públicas, “se destacadas a relevância e a importância estratégica desta parte da ação governamental voltada ao desenvolvimento do país e ao crescimento de sua economia, notadamente se considerada a imprescindibilidade do transporte rodoviário seguro, eficiente e acessível a todos que dele necessitam”.

Gilson Dipp ressaltou que os prejuízos à ordem pública que adviriam da suspensão da licitação seriam maiores do que aqueles que, eventualmente, seriam suportados por participantes do certame que tenham se mantido inertes nos 50 dias que permearam a publicação do edital e o prazo final de impugnação.

Assim, mesmo sem tratar do mérito da questão controvertida no processo, mas diante das peculiaridades do caso, Dipp deferiu o pedido e suspendeu a execução da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento 0075141-06.2013.4.01.0000/DF, em trâmite no TRF1. (Fonte: Processo SS 2699, in http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=113042&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

Papel do Ministério Público junto ao TCU

De forma direta e magistral o Min. Benjamin Zymler, do TCU, disse:

... Sobressai a função custos legis do MP/TCU, que se exterioriza, principalmente, pela emissão de pareceres nos processos supra-indicados e pela solicitação de medidas voltadas ao saneamento dos autos, tais como diligências, documentos, inspeções in loco etc. Ademais, podem os membros do Ministério Público interpor os recursos previstos em lei (art. 81, IV, da Lei nº 8.443/92). Diferentemente da função exercida pelo Ministério Público no processo civil, que depende fundamentalmente da personalização ou não do interesse sobre o qual incide a indisponibilidade do direito, a atuação do MP/TCU não comporta a tutela do hipossuficiente. Nesse caso, o Ministério Público que atua perante o Poder Judiciário tem atuação parcial, colocando-se ao lado da parte em estado de fraqueza na relação instrumental, substituindo a processualmente ou prestando-lhe assistência. (...)

A atuação do MP/TCU como fiscal da lei perante a Corte de Contas deriva precipuamente da indisponibilidade dos direitos tutelados pelo Tribunal, vinculados à prestação de contas da aplicação de dinheiros públicos, direitos estes que refogem da esfera de disponibilidade dos gestores públicos. Decorre, também, da necessidade garantir-se aos responsáveis e interessados o due process of law. Nesse sentido, zela o MP/TCU pelo respeito aos princípios básicos do contraditório e da ampla defesa. (Fonte: ZYMLER, Benjamin. Processo Administrativo no Tribunal de Contas da União. Prêmio Serzedello Corrêa 1996; Monografias Vencedoras. TCU, Brasília-DF, 1997).

Desclassificação de proposta por falta de declaração de concordância do responsável técnico

Esse foi o entendimento do STJ em julgado de abril de 2013, no qual se entendeu que:

A sociedade empresária que, em concorrência realizada para ampliação de prédio público, deixe de apresentar, no envelope de habilitação, declaração de concordância do responsável técnico, descumprindo exigência prevista no edital, não tem direito líquido e certo a realizar o referido ato em momento posterior e por meio diverso do estabelecido no instrumento convocatório, tampouco a ser considerada habilitada no procedimento licitatório, ainda que tenha apresentado documentos assinados por seu represente legal que comprovem ser este um engenheiro civil. Deve-se registrar, de início, que a exigência de apresentação de atestado de concordância do responsável técnico encontra respaldo no art. 30, II e § 1º, I, da Lei 8.666/1993. Isso posto, deve-se ressaltar que atos assinados pelo sócio administrador da sociedade empresária, ainda que seja profissional da engenharia civil, não suprem a exigência de concordância deste com o encargo de responsável técnico da obra, munus cujas responsabilidades civil, administrativa e penal diferem das próprias de sócio. Desse modo, a Administração Pública, por conta própria, não pode atribuir a responsabilidade técnica por presunção, uma vez que é necessária expressa concordância do profissional. Assim, não se pode falar que a referida declaração seria pura formalidade que poderia ser relevada pela administração. Ademais, prevendo o edital que a declaração de concordância de responsável técnico deve constar do envelope referente aos documentos de habilitação, configuraria violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade dar oportunidade a algum dos licitantes de comprovar o cumprimento da referida exigência por meio diverso do previsto no instrumento convocatório ou em momento posterior do estabelecido no edital, conferindo-lhe prazo superior ao dos demais licitantes. (STJ, RMS 38.359-SE).

Alguém descuidou de ler com atenção o que estava disposto no edital. Disso podem resultar graves consequências, como ocorreu com essa empresa no caso julgado pelo STJ.

O que significa ÉTICA para o TCU

Para o TCU, ÉTICA significa tomar decisões e agir pautando-se pelo respeito e compromisso com o bem, a honestidade, a dignidade, a lealdade, o decoro, o zelo, a responsabilidade, a justiça, a isenção, a solidariedade e a equidade. (Fonte: Livro Referencial Básico de Governança, TCU, 2013 - http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2616066.PDF).

Ônus de provar a boa aplicação de recursos públicos

Registrou o TCU, no julgamento do ACÓRDÃO Nº 276/2010–Plenário (TC 425.130/1998-3), que não se pode olvidar que ao gestor de recursos públicos cabe o ônus de comprovar a boa e regular aplicação desses valores, devendo fazê-lo demonstrando o liame entre os montantes conveniados e as despesas efetuadas. A não-comprovação dessa correta utilização das verbas geridas, como se observou no presente feito, implica a obrigação de ressarcimento, em vista da presunção de irregularidade em sua gestão.

Citação, audiência e oitiva nos processos do TCU

Consta do Código de Processo Civil (art. 213), que com a citação se chama a juízo o réu ou o interessado para que se defenda (se assim o quiser).

Sem a citação válida (ainda que por edital) não se forma a relação processual (actum trium personarum), o que pode invalidar atos praticados no processo.

No TCU o ato de se levar ao responsável a ciência da existência de um processo é também essencial, com vistas ao atendimento dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF/88). Inclusive nos processos no TCU não é possível aplicar qualquer tipo de penalidade sem que o responsável tenha sido comunicado da existência de procedimento de seu interesse.

Para diferenciar os termos, entenda-se que CITAÇÃO é ato que se utiliza nos processos onde tiver sido apurado débito, a fim de que aquele que foi citado traga suas alegações de defesa ou, caso reconheça o débito, pague no prazo indicado. AUDIÊNCIA, nos processos que tramitam no TCU, é ato utilizado quando se quer chamar alguém em casos em que não houve débito, mas em que foram verificadas outras irregularidades. Servirá para que tal agente apresente suas justificativas (escritas).

Releva notar, também, a aplicação desses atos nos casos em que houver possibilidade de a decisão que vier a ser proferida possa trazer lesão a direito subjetivo de servidores e de empregados públicos. Veja-se, a respeito, o que consta do art. 2º, §§4º a 6º da Resolução TCU 36/1995.

Vale então dizer que CITAÇÃO, no TCU, é utilizada em casos de atos praticados pelo próprio responsável. A AUDIÊNCIA, por sua vez, utiliza-se como procedimento resultante da análise de atos praticados por outros membros da administração pública.

Por último, a OITIVA, é procedimento a ser utilizado antes de adoção de medida cautelar pelo Tribunal, com o objetivo de que a parte interessada se pronuncie sobre a irregularidade que houver sido detectada.

Observa-se, assim, que todos esses procedimentos têm como alvo garantir o pleno exercício do contraditório e a ampla defesa, princípios de status constitucional.

Parentesco e licitação - ofensa à moralidade e impessoalidade administrativas

Os princípios da moralidade e impessoalidade administrativas são pilares da Administração Pública (caput do art. 37 da CF/88).

Em certo caso, o TCU decidiu que, diante da relação de parentesco entre agente público, com capacidade de influir no resultado do processo licitatório, e sócio da empresa vencedora do certame, resta configurada grave violação aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, assim como desobediência ao art. 9º, inc. III, §3º e §4º, da Lei 8.666/93, e aos arts. 18, inc. I, e 19 da Lei 9.784/99. (Ac. 3368/2013, DOU 04/12/2013).

Em grave caso que ofendeu o princípio da moralidade (TCU, TC 005.929/1998-9), ocorrido no Município de Ibaiti/PR, identificaram-se irregularidades na aplicação de recursos repassados pelo FNDE. Comprovou-se nos autos que as obras não foram realizadas e tampouco os materiais supostamente adquiridos foram entregues ao Município. Entretanto, o valor repassado pelo FNDE foi integralmente utilizado, por meio de cheque para efetuar o pagamento a José Gimenes, pela aquisição dos materiais necessários à execução das obras. Posteriormente verificou o Ministério Público do Estado do Paraná que todo o negócio, começando pelo Convite nº 013/92, não passou de uma farsa arquitetada pelos responsáveis com o objetivo de se apropriar dos recursos repassados. Inclusive, pelo que consta dos autos o Sr. Gilberto Gimenes, filho do proprietário da empresa vencedora do certame, subtraiu as notas fiscais da firma José Gimenes - Materiais de Construção Colinas, nºs 238 a 241 (emitidas em 17/02/92), preenchedo-as com datas de emissão posteriores as notas de nºs 245 e 246, as quais havia sido emitidas em 14/01/92. E, não obstante o Sr. José Gimenes ter reconhecido e solicitado o parcelamento de dívida fiscal junto à Receita Federal, em 26.03.97, em virtude de não recolhimento dos impostos das notas fiscais nºs 238 a 246, Série B-1, este já havia declarado, em 14/04/94, que as mencionadas notas foram extraviadas, não tendo sido emitidas pela sua empresa e que a mesma nunca teve estoque para fornecer a quantidade de material consignado nas respectivas notas fiscais. Tal fato foi inclusive motivo de publicação na imprensa à época.

Para o caso inicialmente apontado, aplicável o princípio da impessoalidade, que Maria Sylvia Zanella de Pietro o define como sendo aquele que estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Significará, então, que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.

Pedágios não podem cobrar “taxa de adesão” em contratos de mensalistas

Concluiu o TCU que é indevida a cobrança de taxa de adesão e de mensalidade para serviço de pagamento automático de pedágio em rodovias geridas por concessionárias. Os custos relacionados a esse serviço, inerente à concessão, deveriam ter sido considerados para o cálculo da tarifa proposta pelos licitantes, pois compõem o conjunto de obrigações da contratada. (AC-3206-47/13-Plenário, Processo 037.837/2011-7, 27/11/2013).

Com isso se busca proteger o interesse público e homenagear a vinculação à proposta que a empresa vencedora apresentou quando da sua participação na licitação.