quarta-feira, 30 de abril de 2008

SOBRE O MÍNIMO DE “TRÊS” NO CONVITE

30.04.2008.
Amplamente discutida a questão da exigência a ser atendida da obtenção de um mínimo de três propostas, quando se realiza licitação na modalidade convite, com fundamento na Lei 8.666/93.
Cabe esclarecer que da Lei apenas consta a exigência de escolha e envio a um mínimo de três possíveis proponentes, não a obtenção de três propostas, e nem de três propostas válidas.
Note-se que o próprio Estatuto de Licitações estabelece os procedimentos a serem adotados pela entidade ou órgão licitante quando da impossibilidade da existência de três interessados no certame, conforme §7º, do art. 23, eis que estabelece que “quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.”
Mas o TCU, que controla as contas dos recursos federais, na sua Súmula 248, posiciona-se no sentido de que “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993”.
E em caso concreto entendeu que “nas hipóteses de licitação na modalidade convite, observe a jurisprudência firmada pelo TCU quanto à necessidade de se obter o mínimo de três propostas válidas para o prosseguimento do certame, repetindo o procedimento quando não alcançado esse número, conforme dispõe o art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993” (Excerto do Acórdão 1375/2003 – Plenário/TCU).
Já o TC/PR se manifestou, por meio da Resolução 37.360/93, que “a presença de apenas um participante não invalida o processo, desde que tenham sido convidados no mínimo 3 (três) e atendidos os demais requisitos do art. 22, III, §§ 3º, 6º e 7º e art. 23 da LF 8666/93”.
De se presumir, claro, que o TCU visa, com seu entendimento sobre o tema, que se evitem desvios e comportamentos imorais dos administradores públicos, especialmente no que pertine a impedir direcionamentos a fornecedores específicos.
Mas há que assentar que da Lei – e nos gabamos de pretender o Brasil como um Estado Democrático de Direito – não consta a exigência da obtenção de três propostas válidas, o que é defendido por diversos doutrinadores de peso no cenário do Direito Administrativo pátrio.
Marçal Justen Filho, por exemplo, ensina que “a inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não-comparecimento desse número mínimo não se constitui em causa de invalidação do procedimento licitatório. Mas a Administração deverá justificar, por escrito, a ocorrência”. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2001. p. 203).
(Vide www.tcu.gov.br).

quarta-feira, 23 de abril de 2008

PRAZO PARA RECURSO FLUI A PARTIR DA POSSIBILIDADE DE VISTA DOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO LICITATÓRIO


23.04.2008.
Entendimento do STF sobre o prazo recursal obrigou a Administração a garantir, em determinado procedimento licitatório, os princípios do contraditório e ampla defesa, constitucionalmente assegurados (LV, do art. 5º, da CF), com o reconhecimento da tempestividade do recurso.
No julgamento do ROMS 23.546/DF o Supremo apontou que o termo inicial do prazo para o recurso contra a inabilitação de uma proponente se inicia a partir do momento em que se der a possibilidade de vista dos autos. Firmou-se que “nos procedimentos de licitação, o prazo recursal, que em regra é de 5 (cinco) dias, sempre úteis, inicia-se apenas na data em que seja franqueada vista dos autos aos interessados, mas excluindo-se esse dia e incluindo-se o do vencimento”.
Defendeu-se o que a Lei 8.666 estabelece expressamente nos arts. 109 e 110, que conta em dias úteis o prazo e, claro, fluindo a partir de quando se disponibilizar a vista dos autos aos interessados. Até porque consta regra expressa a respeito, no §5º, do art. 109, quanto a que “nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado”.
O relator do processo, Min. Cezar Peluso (foto), no seu voto, incluiu doutrina de Marçal Justen Filho sobre o assunto, conforme a seguir se transcreve: “Contrariamente ao que ocorre no direito processual, o prazo somente correrá em dias úteis e em que os autos do procedimento administrativo estejam à disposição do interessado. Justifica-se a diferenciação, porque o particular não tem direito de retirar os documentos e os autos das instalações do órgão administrativo, diversamente do que se passa (em regra) com os prazos judiciais. O particular deve comparecer às instalações do órgão público para manusear, examinar e efetivar anotações do processado. Se o prazo corresse durante dias inúteis, o particular seria prejudicado. Deve-se interpretar como dia útil aquele em que existir expediente no órgão administrativo.” (Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 624).
Note-se que o caso surpreende em face da desobediência, por parte da Administração, da determinação legal expressa quanto ao que deva se considerar como marco para o início do prazo. As disposições legais são claríssimas. A disposição da Administração é que nem sempre é cristalina, quanto a fazer um procedimento licitatório em absoluta obediência ao que o ordenamento jurídico manda.
Elogiável a postura do Supremo, clara e amplamente convergente para o que se busca diuturnamente no nosso Brasil: a implantação de um Estado Democrático de Direito, em que se obedeçam as normas que alcançam a todos, Administração e administrados.
Ver no www.stf.gov.br, ROMS 23.546/DF.

quarta-feira, 16 de abril de 2008

SOBRE A EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA

Inúmeras vezes a exigência de atestados (em número e a respeito do seu conteúdo) serve a algumas Administrações, por desaviso ou por má-fé mesmo (como no caso de direcionamentos), para limitar o caráter competitivo que deve nortear todo procedimento licitatório.
Vale notar que o art. 30, da Lei 8.666/93, aponta, relativamente à qualificação técnica, para, apenas, um conjunto de documentos básicos, mediante os quais possa se aferir a experiência anterior quanto ao objeto da licitação. Não aponta para dois, três ou cinco atestados (porque absurdo se pensar que um licitante teria capacidade de executar um determinado objeto somente se já o tivesse realizado mais de uma vez), e nem para que toda a experiência conste de apenas um atestado de capacidade técnica (eis que com vários o licitante pode demonstrar que tem experiência suficiente). Exigências nesse sentido configuram práticas discriminatórias que afastam a competição isonômica (conforme art. 3º, da Lei 8.666), uma das finalidades da licitação, pela qual se faz a escolha da proposta mais vantajosa.
Fortalece o que o legislador inseriu no artigo citado da Lei o que consta do inc. XXI, do art. 37, da CF/88, quando se dispõe que o processo licitatório “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
O agente público que inclui como exigência editalícia a apresentação de certa quantidade de atestados – ou experiência total em apenas um –, de que resulte limitação do universo de proponentes, infringe o inc. I, do §1º, do art. 3º, da Lei 8.666, eis que por tal dispositivo veda-se aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.
O TCU, na decisão nº 351/2002, determinou a um dos órgãos do Ministério da Justiça, em situação de exigência indevida de atestados, que se ativesse ao “disposto no art. 30 da Lei de Licitações, abstendo-se de exigir número mínimo e/ou certo de atestados para comprovar aptidão técnica”.
O STF, a respeito do tema, já decidiu que “a competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível”. (ADI 3070/RN, Rel. Min. Eros Grau, j. 29/11/2007, Pleno).
(Ver decisões citadas, nos sites www.tcu.gov.br e www.stf.gov.br).

sábado, 12 de abril de 2008

ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO E ROMPIMENTO DO CONTRATO EXIGEM OPORTUNIDADE DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

12.04.2008.
Anulação de licitação (concorrência pública para execução de obras de revitalização de trechos de rodovias do Estado - 35,1 km), promovida por recomendação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, tendo como conseqüência o rompimento do ajuste contratual já formalizado e em execução, motivou a empresa contratada a impetrar mandado de segurança para anular a decisão daquela Corte de Contas.
A empresa alegou que houve violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório. Em todo o processo administrativo a empresa não foi ouvida. Viu-se surpreendida com a comunicação da decisão administrativa.
Ocorre que a CF/88 garante, no inc. LV, do art. 5º, que tem de ser prestigiado, em processos administrativos ou judiciais, o princípio do contraditório e da ampla defesa. E, por corolário para tanto, o do devido processo legal.
Especificamente a Lei Geral de Licitações, no Parágrafo 3º, do art. 49, exige que “no caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. E mais: No Parágrafo Único, do art. 78, estabelece-se que “os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”.
A ilustre Maria Sylvia Z. Di Pietro ensina que "o princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva situações de litígio ou o poder sancionatório do Estado sobre pessoas físicas e jurídicas. É o que decorre do art. 5º, LV, da Constituição e, também, expresso no artigo 2º, parágrafo único, inciso X, da Lei nº 9.784/99, que impõe, nos processos administrativos, sejam assegurados os "direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio”. (Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006. p. 608).
Nos autos do Mandado de Segurança, seguindo o voto do Relator Des. Orli de Ataide Rodrigues, decidiu-se pela suspensão dos “efeitos da decisão do TC/SC, confirmando-se a liminar deferida e determinando-se que nova decisão seja prolatada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, após possibilitar à impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa”.
(Ver no www.tj.sc.gov.br/jur/consulta_tribunal.htm, MS 2006.014998-4).

quinta-feira, 10 de abril de 2008

SUBCONTRATAÇÃO

10.04.2008.
Discussão que surge em inúmeras contratações é a questão da possibilidade de subcontratação. Há que se atender, como sempre, ao princípio da legalidade, que para o caso ganha especial notoriedade, obrigando todos ao cumprimento do que estabelece a norma de regência.
A Lei 8.666, no art. 72, firma que o contratante “poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. Exige-se, portanto, expressa previsão editalícia, repetida no contrato que vier a ser firmado. Disso não se pode fugir.
É que “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” (art. 78, VI, da 8.666) configuram motivos para a rescisão contratual.
No caso especial de contratação direta, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei citada, reforçado pela característica de os contratos administrativos serem intuitu personae, haverá razão para que a Administração não aceite a subcontratação. Assim entende Jorge Ulisses Jacoby Fernandes quando ensina que: “Importa salientar que tais requisitos são verdadeiramente intuitu personae, obrigando o contratado à execução direta dos serviços, posto que está subjacente um objetivo maior que é prestigiar a finalidade da instituição por meio do trabalho dessa. Se a subcontratação é, em regra vedada, nesse caso com muito mais razão há de sê-lo.” (Contratação direta sem licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1995, p. 223).
Outros casos freqüentes dizem respeito à subcontratação total do objeto do ajuste, o que é proibido. A esse respeito o TCU já se manifestou dizendo que: "em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei n. 8.666/93."
(Ver AC-0014-02/02-P e DC-0420-13/02-P, no www.tcu.gov.br).

sexta-feira, 4 de abril de 2008

INEXIGIBILIDADE NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

03.04.2008.
O tema é controverso. Decisões apontam para a possibilidade. Outras, para a impossibilidade.
Certo é que consta, do art. 13, inc. V, da 8.666, que se considera serviço técnico profissional especializado os trabalhos de “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.”
De qualquer sorte, quando do estudo do assunto, nota-se que invariavelmente se exige a demonstração da notória especialização.
Fácil aferir a notória especialização, porque pode ser feita mediante análise dos títulos que o profissional ostenta, bem como quaisquer outras comprovações objetivas ou documentais.
Mas, quanto à natureza singular, como julgar objetivamente as características de um e outro profissional quando da busca do julgamento objetivo?
De plano, poderia se dizer que a atuação do advogado é singular, haja vista que a criação intelectual que rege a advocacia assim pode ser considerada, pois fruto da criação de cada profissional. Como viabilizar a competição nesses casos, especialmente porque o serviço será, em verdade, posteriormente desenvolvido?
Assim, então, a confiança torna-se elemento essencial a definir os serviços do advogado como singulares. Conforme assevera Adilson Abreu Dallari, “não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas”.
Fora isso, os diplomas legais que balizam a profissão impõem limittações. O Código de Ética da Advocacia, arts. 28 e 29, indica limitação à participação em procedimentos concorrenciais, recomendando ao profissional da advocacia moderação, discrição e sobriedade. No art. 7º, desse mesmo Diploma, estabelece-se que “é vedado o oferecimento de serviços que impliquem, direta ou indiretamente, vinculação ou captação de clientela”. E o art. 5º é peremptório ao estabelecer que “o exercício da advocacia, é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”.
Dos comandos desses dispositivos, então, vislumbra-se poderosa limitação a que o advogado participe de certames licitatórios. Se a lei impede, então a Administração bem caminha quando se direciona para a escolha mediante a análise da especialização do profissional aliada ao elemento confiança.
O STF já teve que analisar caso atinente ao tema, e entendeu que “‘serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o §1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente”. (Excerto do Acórdão da AP348/SC, Rel. Min. Eros Grau, julg. 15/12/2006, Pleno, pub. DJ 03/08/07, pág. 30).
Em outro caso, o mesmo STF, posicionou-se no seguinte sentido: “Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo de apropriação do patrimônio público. II – Concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser trancada a ação penal.” (RHC 72830-RO, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª t., julg. 20/10/95, DJ 16/02/96, pág. 2999).
Claro que não está a se apontar qualquer serviço que profissional da advocacia possa desenvolver como passível de ser enquadrado a título de “serviço técnico especializado”. Não. O que se defende é que, relativamente a situação em que se trate de profissional com experiência em determinadas áreas, afiançado pela demonstração de serviços efetivamente prestados, com a formação intelectual que se exige quando se busca comprovar a notória especialização, e atendendo ao requisito confiança que lhe tenha o administrador público, deve-se declarar a inexigibilidade do procedimento licitatório para sua contratação.
Seguramente esse posicionamento contraria muitos, apoiados, inclusive, em inúmeras decisões do TCU. Agradará outros. Essa polarização se dá porque ainda não existe definitividade nas conclusões. Os tribunais ainda vacilam; o TCU ainda condena tal prática na maior parte dos casos. Reconhece-se que aqueles que são contrários à inexigibilidade de licitação, na maioria dos casos (porque outros interesses podem existir), buscam preservar valores e princípios como o da moralidade, do interesse público, da eficiência; bem assim, proteger o dinheiro público.

quarta-feira, 2 de abril de 2008

ILICITUDE: EXIGIR GARANTIA ANTES DA HABILITAÇÃO

02.04.2008.
Em edital, o Ministério do Orçamento e Gestão exigiu que a garantia fosse prestada cinco dias úteis antes da abertura da licitação. Em face de tal exigência, e porque o licitante não atendeu ao comando do edital, impetrou mandado de segurança perante a Justiça Federal, no DF.
Argumentou a empresa que, conforme a Lei 8.666/93 estabelece, a exigência de garantia somente poderia ser feita na habilitação, não antecipadamente como se determinava no edital. O juiz de primeiro grau concedeu a segurança que, posteriormente, após o recurso da União, foi confirmada pelo TRF/1ª Região.
É patente a ilegalidade da exigência feita nesse edital. O art. 27, da Lei 8.666/93, dispõe taxativamente sobre os requisitos para a habilitação em procedimento licitatório, quais sejam: documentação pertinente à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e no que tange ao cumprimento do disposto no inc. XXXIII, do art. 7º, da CF/88.
Mais: O art. 31, da 8.666, quanto à qualificação econômico-financeira firma critérios objetivos, esclarecendo, quanto a garantia, que tal será considerada “nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e §1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação”.
Portanto, e conforme o art. 31, III, da 8.666, quando exigida garantia, esta será apresentada na fase da habilitação, não antes. Assim, resta evidente que exigir garantia fora do momento procedimental adequado fere a lei.
Ademais, pelo que dispõe o art. 43 – no qual se descreve o rito procedimental da licitação –, da Lei Geral de Licitações, conclui-se que a exigência editalícia atacada não encontra guarida.
O STJ, confirmando esses entendimentos, posiciona-se no sentido de que “o seguro-garantia a que a Lei se refere (art. 31, III) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação com a fase de habilitação”
(Ver no www.trf1.gov.br, AMS 2000.01.00.000311-0/DF; e no www.stj.gov.br, MS 5481/DF).

INCONSTITUCIONALIDADE: DISTINÇÃO DE LICITANTES EM RAZÃO DO MAIOR PAGAMENTO DE IMPOSTOS


02.04.2008.
A cada dia o Poder Público surpreende. Sobram as formas de pretender burlar os princípios básicos da licitação, especialmente os da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.
Na ADI 3.070/RN, o STF considerou inconstitucional que o Estado do Rio Grande do Norte pretendesse escolher licitante utilizando como critério o montante dos impostos pagos ao Estado, conforme lei por este editada. Apontava a lei que aquele que pagasse mais teria vantagem sobre os outros. Isso, claro, fere o que a Constituição Federal estabelece no inc. III, do art. 19, pelo qual é proibido “criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”.
Em trecho do voto condutor, do Rel. da ADI, Min. Eros Grau (foto), relativamente à lei discutida, disse: “A inconstitucionalidade é evidente”, indicando para os dispositivos da Constituição que obrigatoriamente tem de ser observados (inc. XXI, do art. 37, e inc. III, do art. 19).
Por lógica, tal discriminação atinge, diretamente, a competição que deve existir nos certames licitatórios. Havendo menos proponentes em condições de competir, restringe-se o universo de escolhas, deixando-se de considerar diversas outras propostas que poderiam ser mais vantajosas, em atenção ao interesse público que sempre deve ser objetivado pela Administração.
(Ver: www.stf.gov.br, ADI 3070. Julgamento em 29.11.2007).

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com