Invasão à liberdade das empresas e convenções das categorias

É evidente qu não pode o Poder Público se imiscuir na administração da empresa privada, determinando como gerir seu pessoal ou como remunerá-lo.
São exigências como essas que levantam questionamentos que acabam por ser apreciados pelo TCU. Fora que podem vir a levantar suspeitas sobre a lisura do procedimento.
Em certo caso de uma licitação da Casa da Moeda do Brasil o TCU determinou para que essa entidade se abstivesse de estipular em instrumento convocatório, como condições de habilitação em licitações, a comprovação da existência de vínculo empregatício prévio entre interessados no certame e seus prepostos, a fixação prévia de valor remuneratório mínimo e a imposição de concessão, pela contratada, de benefícios adicionais não exigíveis para a categoria profissional, por caracterizarem restrição à competitividade no certame, com infração ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e inobservância do disposto no art. 40, inc. X, da mesma lei, quanto à vedação de fixação de preços mínimos na licitação (Ac. 3.340/2011-1ª Câm., DOU de 27.05.2011).

30 minutos para apresentar a intenção de recorrer em pregão

Como em todo processo administrativo ou judicial, tem que haver prazo para exercer o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88).
E, em razão de decisões do pregoeiro, tem que haver prazo para que se apresente a intenção de recorrer, com a juntada posterior das razões recursais, no prazo legal.
Veja-se que o TCU, numa licitação, determinou ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI/PR) para que, na realização de pregão eletrônico, conceda aos licitantes o tempo mínimo de trinta minutos para registro da intenção de recorrer, de acordo com a orientação contida no item 9.2.2 do Acórdão nº 1.990/2008-Plenário (Ac. 2.935/2011-2ª Câm., DOU de 24.05.2011).

Abaixo o nepotismo inclusive nas paraestatais!

É assim como deve ser! Onde houver dinheiro público não pode haver apadrinhados. As paraestatais recebem contribuições parafiscais que sofrem controle dos órgãos responsáveis pela fiscalização do uso do dinheiro público.
O TCU, em julgamento publicado no DOU em 18.05.2011, determinou ao SESI/RS para que se abstenha de contratar empresas ou pessoas que possuam vínculos de parentesco ou amizade com funcionários ou dirigentes da Entidade, em observância aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia previstos no art. 2º, “caput”, do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e ao art. 37, “caput”, da Constituição Federal, inclusive em casos de contratação direta (Ac. 2.888/2011-2ª Câm.).
Assim, pouco a pouco, o administrador vai entendendo que o dinheiro público não é dinhero de ninguém... É dinheiro de todos! em relação ao qual tem que se ter um trato muito mais cuidadoso do que aquele dispensado ao dinheiro particular.

Ao administrador: A LEI!

É impressionante a quantidade de julgados tanto do Judiciário como dos Tribunais de Contas, em especial do TCU, nos quais se observam determinações para que o administrador público CUMPRA o que diz a lei, o que manda a lei.
E, mesmo assim, Brasil afora, continuam os administradores a tratar de esquecer o que consta da lei, que deveria ser sempre a fonte primeira a orientar a atuação estatal.
O TCU, em julgado recente, determinou à Superintendência do Aeroporto Afonso Pena (SBCT) para que:
a) proceda ao diligente exame dos pedidos de esclarecimentos, providências ou impugnações a editais que lhe forem encaminhados,observando as disposições do art. 12 do Decreto 3.555/2000, bem assim os princípios da transparência e da eficiência administrativa;
b) atente para o prazo de 24 horas fixado para a análise dos pleitos acima mencionados, conforme o estabelecido pelo §1º do art. 12 do Decreto 3.555/2000, observando a regra fixada pelo art. 132, §4º, do Código Civil Brasileiro, ou seja, a contagem minuto a minuto (Ac. 2.790/2011-1ª Câm., DOU de 17.05.2011).

A indevida exigência da certificação FSC em licitações

FSC é a sigla da expressão em inglês Forest Stewardship Council (Conselho de Manejo Florestal) que corresponde a uma certificação mediante a qual se atesta que a madeira utilizada em determinado produto ou serviço é oriunda de um processo produtivo manejado de forma ecologicamente adequada, socialmente justa e economicamente viável, e no cumprimento de todas as leis vigentes.
Configura uma garantia de origem que serve também para orientar o interessado a escolher um produto diferenciado, com melhor preço, haja vista o valor agregado pela certificação.
Com relação às licitações alguns editais vêm sendo lançados com a exigência, para efeitos de habilitação, de que a licitante demonstre deter a certificação do FSC, o que não nos parece de acordo com a lei.
No Brasil existe o chamado Princípio da Legalidade, definido no inc. II do art. 5º da Constituição Federal, de cujo texto se extrai que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Sabidamente o edital de uma licitação é um mero ato administrativo, por meio do qual não podem ser criadas novas obrigações e exigências. E, conquanto concordemos que é importante a preservação do meio ambiente e que a iniciativa de certificação de produtos e serviços que usem material vegetal de boa origem é de grande relevância, não pode essa argumentação servir para se ultrapassar a barreira da legalidade e impor critérios que não estejam previamente definidos em lei.
De notar que a Lei 8.666 no §5º do art. 30 estabelece vedação a exigências não previstas expressamente em lei e que comprometam a ampla participação dos interessados na licitação. Nesse sentido, o renomado estudioso da matéria licitações Marçal Justen Filho entende que “o edital deverá escolher os requisitos de habilitação, dentre aqueles autorizados por lei.” (in Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, p. 335).
Assim, veja-se, por exemplo, o caso de uma licitação em que se pretende adquirir um produto ou contratar um serviço que não envolva maior complexidade. É bem possível que o conjunto de exigências feitas para a obtenção de um certificado FSC nada tenham a ver com a futura contratação, com o que se estará a reduzir o universo de licitantes. Aliás, de regra, o aumento dos requisitos de habilitação produz como conseqüência direta um efeito de redução do universo de licitantes.
O mesmo raciocínio que ora se faz a respeito da exigência do FSC se aplica aos casos em que se exige a certificação ISO 9000, ponto a respeito do qual há ampla manifestação do TCU e do Judiciário.
O TCU entende que “a exigência de certificações técnicas não pode ser empregada como critério de habilitação em licitação” (Ac. 512/2009, Plenário). E, ainda, que “as exigências de certificação ISO e de registro no INPI, quando necessárias, somente devem ser estipuladas como critério classificatório, sem que seja possível sua utilização como requisito eliminatório” (Ac. 173/2006-P/TCU), estabelecendo-se, no AC 1612/08-P/TCU, que, nem a exigência do ISO e nem outras semelhantes sejam empregadas como exigências para habilitação ou como critério para desclassificação de propostas.
É que uma exigência de certificação como essas (ISO ou FSC) restringe o caráter competitivo do certame ao definir uma pontuação às empresas que apresentarem tal certificação, porque a licitante poderá preencher todos os requisitos do certame sem possuir tal certificação, como foi o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (DF) no julgamento da AC 2000.34.00.027652-6.
Discorrendo sobre a inviabilidade da exigência da certificação ISO 9000, Marçal Justen Filho opina que “o essencial não é a certificação formal, mas o preenchimento dos requisitos necessários à satisfação dos interesses colocados sob tutela do Estado. Se o sujeito preenche os requisitos, mas não dispões da certificação, não pode ser impedido de participar do certame”. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 339).
Para finalizar, ainda com fundamento nesse afamado estudioso cumpre entender que: “Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabeleceu-se que somente podem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei nº 8.666 (art. 30, §5º). Portanto, excluídas tanto as cláusulas expressamente reprovadas pela Lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 335).
Importante também dizer que, em razão de alteração promovida pela Lei 12.349/10, incluiu-se no caput do art. 3º da Lei 8.666 que a licitação deve promover o desenvolvimento nacional sustentável. Mas, quando se busca nos arts. 27 a 31 da Lei – que tratam das exigências para efeito de qualificação técnica –, não se encontram quaisquer alterações ou dispositivos que apontem numa novel exigência de tais certificações. Vale recordar que só se pode exigir dos licitantes o que constar de lei.
E, embora constem tais preocupações em atos administrativos (portanto, atos infralegais, não obrigatórios, pois que não são leis), como a IN 01/2010 da SLTI/MPOG ou o Guia de Compras Públicas Sustentáveis para a Administração Federal/MPOG, não há como considerar que possam validamente figurar exigências em editais de licitação relativas a certificações como o ISO 9000 ou o FSC para efeito de habilitação. Para o caso de uma demanda judicial em que se ataque esse tipo de exigência, esse seria o núcleo da discussão.
Dessa forma, em conclusão, especialmente com fundamento no Princípio da Legalidade, e apesar da importância do merecido respeito ao meio ambiente, entendemos que não pode ser feita a exigência da certificação FSC para participação ou habilitação técnica em licitações, sob pena de o Poder Público enfrentar questionamentos e anulação de uma disposição editalícia nesse sentido.

Não aceitaram planilhas porque foram apresentadas em Excel?!

Veja-se o absurdo do tipo de rigorismo inaceitável para um Estado moderno como deve ser aquele que administra os recursos públicos, e que o Brasil almeja ser.
O TRF/1ª Região (DF) julgou um caso posicionando-se no sentido de que a formulação de exigências excludentes ou que diminuam a competitividade deve ser declarada nula por afronta aos princípios da ampla concorrência e da isonomia, previstos no artigo 8º, I, da Lei nº 8.666/93. E, efetivamente, o Tribunal declarou a nulidade da exigência de formato ".doc" para a apresentação da planilha de proposta.
No acórdão constou que a previsão editalícia de eliminação de propostas que tenham planilhas apresentadas em formato distinto do ".doc" previsto no edital não encontra respaldo legal e sequer pode ser acolhida como aplicação do princípio da eficiência, pois o arquivo exigido não é designado pelo fabricante como editor de planilhas, mas de textos, o que demonstra de forma indelével a falta de razoabilidade e restrição à concorrência inseridos na exigência.
O Tribunal apontou que a restrição à concorrência observou-se na eliminação de quatro propostas econômicas mais vantajosas para a Administração que foram eliminadas apenas porque as planilhas foram apresentadas em formato ".xls" ("EXCEL"), que é conveniente relembrar, faz parte do pacote office do mesmo fabricante do processador de textos "WORD" que permite a gravação de textos com a terminação ".doc".
Concluiu o TRF que a realização de procedimento licitatório visando à aquisição de bens ou serviços tem por finalidade obter a proposta mais vantajosa para a Administração. Qualquer restrição estabelecida no edital que se demonstre inadequada, impertinente ou incompatível com o seu objeto é abusiva, devendo ser afastada.
Em números, o Tribunal informou que a contratação de licitante que ofertou preço para executar serviços de conservação e limpeza com valor anual superior a R$ 369.000,00 em relação à proposta da agravante, que ressalte-se, sequer era a melhor proposta financeira do certame, traduziria flagrante violação ao interesse público que não pode ser ignorada pelo Poder Judiciário.
(TRF/1ª Região, AGA 2008.01.00.019616-0/DF, e-DJF1 20/06/2008).