Sustentabilidade ambiental - um problema de legalidade

O TCU julgou, como o vem fazendo, para dar ciência à FUNASA/PI de que a realização de processo de licitação sem a observância de critérios de sustentabilidade ambiental contraria o disposto na Instrução Normativa/SLTI-MP nº 1/2010. (Item 1.7.2.5, TC-022.936/2013-0, Acórdão nº 711/2014-1ª Câmara, DOU de 28.02.2014).

QUANTO A ESSE PONTO PUBLICAMOS UM TEXTO (http://www.atame.edu.br/portal/?un=4&cat=NOVIDADES&sc=DETALHES&k=566), COM O QUE APONTAMOS NOSSA DISCORDÂNCIA NO TOCANTE ÀS EXIGÊNCIAS RELATIVAS AO TEMA SUSTENTABILIDADE, POR FALTA DE RESPALDO LEGAL (FALTA DE LEI, EM SENTIDO FORMAL). É O QUE TRANSCREVEMOS A SEGUIR:

A indevida exigência da certificação FSC em licitações

FSC é a sigla da expressão em inglês Forest Stewardship Council (Conselho de Manejo Florestal) que corresponde a uma certificação mediante a qual se atesta que a madeira utilizada em determinado produto ou serviço é oriunda de um processo produtivo manejado de forma ecologicamente adequada, socialmente justa e economicamente viável, e no cumprimento de todas as leis vigentes.

Configura uma garantia de origem que serve também para orientar o interessado a escolher um produto diferenciado, com melhor preço, haja vista o valor agregado pela certificação.

Com relação às licitações alguns editais vêm sendo lançados com a exigência, para efeitos de habilitação, de que a licitante demonstre deter a certificação do FSC, o que não nos parece de acordo com a lei.

No Brasil existe o chamado Princípio da Legalidade, definido no inc. II do art. 5º da Constituição Federal, de cujo texto se extrai que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Sabidamente o edital de uma licitação é um mero ato administrativo, por meio do qual não podem ser criadas novas obrigações e exigências. E, conquanto concordemos que é importante a preservação do meio ambiente e que a iniciativa de certificação de produtos e serviços que usem material vegetal de boa origem é de grande relevância, não pode essa argumentação servir para se ultrapassar a barreira da legalidade e impor critérios que não estejam previamente definidos em lei.

De notar que a Lei 8.666 no §5º do art. 30 estabelece vedação a exigências não previstas expressamente em lei e que comprometam a ampla participação dos interessados na licitação. Nesse sentido, o renomado estudioso da matéria licitações Marçal Justen Filho entende que “o edital deverá escolher os requisitos de habilitação, dentre aqueles autorizados por lei.” (in Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, p. 335).

Assim, veja-se, por exemplo, o caso de uma licitação em que se pretende adquirir um produto ou contratar um serviço que não envolva maior complexidade. É bem possível que o conjunto de exigências feitas para a obtenção de um certificado FSC nada tenham a ver com a futura contratação, com o que se estará a reduzir o universo de licitantes. Aliás, de regra, o aumento dos requisitos de habilitação produz como conseqüência direta um efeito de redução do universo de licitantes.

O mesmo raciocínio que ora se faz a respeito da exigência do FSC se aplica aos casos em que se exige a certificação ISO 9000, ponto a respeito do qual há ampla manifestação do TCU e do Judiciário.

O TCU entende que “a exigência de certificações técnicas não pode ser empregada como critério de habilitação em licitação” (Ac. 512/2009, Plenário). E, ainda, que “as exigências de certificação ISO e de registro no INPI, quando necessárias, somente devem ser estipuladas como critério classificatório, sem que seja possível sua utilização como requisito eliminatório.” (Ac. 173/2006-P/TCU), estabelecendo-se, no AC 1612/08-P/TCU, que, nem a exigência do ISO e nem outras semelhantes sejam empregadas como exigências para habilitação ou como critério para desclassificação de propostas.

É que uma exigência de certificação como essas (ISO ou FSC) restringe o caráter competitivo do certame ao definir uma pontuação às empresas que apresentarem tal certificação, porque a licitante poderá preencher todos os requisitos do certame sem possuir tal certificação, como foi o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (DF) no julgamento da AC 2000.34.00.027652-6.

Discorrendo sobre a inviabilidade da exigência da certificação ISO 9000, Marçal Justen Filho opina que “o essencial não é a certificação formal, mas o preenchimento dos requisitos necessários à satisfação dos interesses colocados sob tutela do Estado. Se o sujeito preenche os requisitos, mas não dispões da certificação, não pode ser impedido de participar do certame”. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 339).

Para finalizar, ainda com fundamento nesse afamado estudioso, cumpre entender que: “Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabeleceu-se que somente podem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei nº 8.666 (art. 30, §5º). Portanto, excluídas tanto as cláusulas expressamente reprovadas pela Lei nº 8.666 como aquelas não expressamente por ela permitidas.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, p. 335).

E, ainda que haja instruções normativas exigindo a certificação FSC, tais atos normativos não são LEI, em sentido formal, com o que se tem que reconhecer que essa exigência não consta do rol que figura nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93.

Dessa forma, em conclusão, especialmente com fundamento no Princípio da Legalidade, e apesar da importância do merecido respeito ao meio ambiente, entendemos que não pode ser feita a exigência da certificação FSC para participação em licitações, sob pena de o Poder Público enfrentar questionamentos e anulação de uma disposição editalícia nesse sentido.

Autor: Juan Londoño - Advogado e Professor especialista em Direito Administrativo.

Para efeito de participação de consórcios a regra é a sua admissão

Caso não queira se admitir essa forma de participação (em consórcio), que se explique devidamente, pois isso constitui restrição de direitos, para o que a Lei 9.78/99, em seu art. 50, aponta pela obrigatoriedade de motivação do ato.

Em caso relativo ao assunto, o TCU deu ciência à FUNASA/PI no sentido de que vedar a participação de consórcios sem a devida motivação contraria os Acórdãos nºs 1.636/2007-P, 963/2011-2ªC e 1.165/2012-P e pode ocasionar restrição indevida à competitividade da licitação. (Item 1.7.2.2, TC-022.936/2013-0, Ac. 711/2014-1ª Câmara, DOU de 28.02.2014).

Mais num caso como esse, que envolve políticas da FUNASA, em que os consórcios podem até apresentar propostas mais vantajosas para a Administração, justamente uma das finalidades da licitação.

A busca do ideal de acompanhamento da execução de um contrato

Problema grave esse do controle. Muitas vezes por falta de capacitação. Outras por deliberada intenção de que assim ocorra, para esconder o mal feito.

É muito comum o TCU julgar um caso como este que a seguir se menciona: recomendação à FUNASA/PI para que, no tocante à fiscalização da execução de convênios e instrumentos congêneres, defina critérios mais precisos para a elaboração de relatórios de vistorias “in loco”, a fim de que eles estejam respaldados em planilhas que especifiquem e quantifiquem os serviços executados e não executados, indicando sua localização e identificando os responsáveis por eventuais irregularidades. (Item 1.7.1.1, TC-022.936/2013-0, Ac. 711/2014-1ª Câmara, DOU de 28.02.2014).

A Administração só pode contratar o que efetivamente suas necessidades demandam

Excessos são perdas a serem evitadas.

O caso julgado é emblemático. Isso porque são inúmeros os casos que ocorrem Brasil afora em todas as administrações públicas.

O TCU deu ciência ao TST sobre impropriedade, relacionada à contratação emergencial de empresa privada de vídeo e comunicação, caracterizada pelo aumento no quantitativo de postos de trabalho, devendo-se restringir-se aos itens estritamente necessários ao afastamento de riscos iminentes à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. (Item 1.6.1.2, TC-025.191/2013-6, Acórdão nº 417/2014-2ª Câmara; DOU de 21.02.2014).

Julgar recurso sem a devida análise e motivação leva à anulação de tal julgamento

O julgamento pela improcedência dos recursos apresentados pelos licitantes sem a análise objetiva dos argumentos oferecidos não se conforma ao dever de motivar os atos administrativos, conforme prescrito no art. 50, inciso I e § 1º da Lei nº 9.784/1999 (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Exigência de visita prévia tem que ter demonstrada sua imprescindibilidade, sob pena de se reconhecer como formalidade inválida

É essa a correta posição do TCU.

O Tribunal entende que a exigência de visita prévia ao local da obra efetuada pelos responsáveis técnicos indicados para a licitação em data previamente definida, sem a demonstração da imprescindibilidade da visita mediante memorial próprio e devidamente fundamentado, contraria o disposto no art. 3º, “caput”, e § 1º, inciso I, e no art. 30, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, bem assim à jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 1.599/2010 e 2.776/2011-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Sobre data limite de oferecimento de garantia e de apresentação de documentação

Entendeu o TCU por cientificar um órgão quanto a que a fixação de data limite para o recolhimento da garantia ou, ainda, a exigência de apresentação antes da data de entrega da documentação relativa à habilitação econômico-financeira contraria o entendimento do TCU (Acórdãos nºs 2.095/2005, 2.882/2008, 2.993/2009 e 557/2010-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Vedada proibição de profissionais vinculados por contratos de prestação de serviços

Isso é de muito conhecido como entendimento do TCU.

Em julgado publicado no dia 21.02.2014, o Tribunal deu ciência a uma prefeitura quanto a que a vedação da indicação de profissionais com vínculo de trabalho sob regime de contrato de prestação de serviços para comprovação do quadro permanente da licitante afronta ao entendimento consolidado no TCU (Acórdãos nºs 800/200, 80/2010, 1043/2010 e 3095/2010-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Tem que haver demonstração da necessidade de atestado técnico

Disse o TCU a uma prefeitura municipal que a comprovação de capacidade técnico profissional e operacional sem a devida justificativa, sem parâmetro definido e sem identificar as parcelas relevantes da obra sob as quais incidiram essa demonstração de capacidade contraria o art. 30, §2º, da Lei 8.666/93, bem como a jurisprudência da Corte de Contas (Decisão nº 574/2002-P, Acórdãos nºs 170/2007, 2.099/2009 e 2.776/2011-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).

Para habilitação não se pode exigir registro no CREA de um Estado diferente daquele da sede da licitante

Foi o que entendeu o TCU ao dar ciência a uma prefeitura municipal, no tocante a uma tomada de preços, quanto a que a exigência de que a licitante sediada em outro estado comprove o visto do CREA/PB na fase de habilitação não se coaduna com o disposto na Lei nº 5.194/1966, bem como com a jurisprudência do TCU (Decisões nºs 279/1998 e 348/1999-P, Acórdãos nºs 1.224/2002-P, 1.728/2008, 1.328/2010 e 1733/2010-P). (TC-005.768/2011-0, Ac. 641/2014-1ª Câmara, DOU de 21.02.2014).