sábado, 30 de maio de 2009

Declarada indevida a exigência de documento federal em licitação estadual

O STF declarou indevida exigência feita em licitação estadual quanto a documento cuja emissão seria feita por órgão federal.
Assim entendeu esse Tribunal:
“Exigência de declaração relativa à segurança e à saúde do trabalhador expedida por repartição federal. 1. Não tem pertinência com a garantia do cumprimento do contrato objeto da licitação no âmbito estadual a exigência de declaração expedida por repartição federal relativa à segurança e à saúde do trabalhador. A exigência assim feita viola o art. 37, XXI, da Constituição Federal.”
(STF, RE 210721, julgado em 20/05/2008).

O STF e o tema “licitação”

“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.
A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade --- artigo 5º ---, bem assim o preceito veiculado pelo artigo 175 da Constituição do Brasil.
Inconstitucionalidade dos preceitos que conferem vantagem às empresas permissionárias dos serviços de transporte coletivo intermunicipal no Estado de Rondônia. Criação de benefício indevido. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.
A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio.
A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.”
(STF, ADI 2716, julgado em 29/11/2007).

Responsabilidade de advogados públicos, perante Tribunal de Contas, por manifestações relativas a licitação e contratos


Procuradores federais buscaram defender-se, mediante mandado de segurança manejado perante o STF, de convocação e imputações formalizadas contra eles pelo TCU, por força de não terem demonstrado conhecimento adequado quando das suas manifestações, especialmente no atinente a conhecimentos de informática e o domínio dos limites do direito envolvido.
No caso específico, não havia apenas peças opinativas desses procuradores, mas, sim, aprovações técnicas por eles subscritas.
No voto do Relator do Mandado de Segurança (Min. Marco Aurélio - foto) foi citada posição de Marçal Justen Filho, no sentido de que “ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos, 8ª ed., p. 392).
Na sua decisão, o STF foi entendeu que, “prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos".
(STF, MS 24584, julgado em 09/08/2007).

terça-feira, 26 de maio de 2009

Sobre controle prévio de edital por Tribunal de Contas

Em 2008 o STF considerou indevida uma multa aplicada pelo Tribunal de Contas do Estado ao Chefe de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro. A multa foi imposta à Autoridade por não haver encaminhado, sem solicitação dessa Corte de Contas, um edital de concorrência para prévia análise.
É que o Tribunal de Contas havia editado ato normativo próprio com o qual obrigava os órgãos do Executivo Estadual a, mesmo sem solicitação, encaminhar todo e qualquer minuta de edital para verificação prévia, o que serviu de base para a aplicação da multa.
Fundou-se o entendimento do Supremo em que a competência para editar normas gerais de licitação é privativa da União (art. 22, XXVII, CF), sendo que relativamente a tal ponto já havia norma expressa na Lei 8.666.
Sobre esse ponto, o STF se posicionou no sentido de que “a exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº 8.666/93, que não contém essa exigência”.
Esclareceu no julgado, ainda, que “a Lei Federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado”, a teor do §2º do art. 113 dessa Lei (“Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.”).
Em tempo, vale informar que na licitação realizada nesse caso, bem como na execução do contrato, não se detectou nenhuma irregularidade.
(STF, RE 547063/RJ, julgamento em 07/10/2008).

O STJ e o tema "licitação"

“Direito Publico. Mandado de Segurança. Procedimento Licitatório. Vinculação ao Edital. Interpretação das Clausulas do Instrumento Convocatório pelo Judiciário, Fixando-se o sentido e o alcance de cada uma delas e escoimando exigências desnecessárias e de excessivo rigor prejudiciais ao Interesse Publico. Possibilidade. Cabimento do Mandado de Segurança para esse fim. Deferimento.

O "edital" no sistema jurídico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, e norma fundamental da concorrência, cujo objetivo e determinar o "objeto da licitação", discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e o Poder Público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas.

Consoante ensinam os juristas, o principio da vinculação ao edital não e "absoluto", de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a administração.

O procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, "preclusa" fica a anterior, sendo defeso, à Administração, exigir, na (fase) subseqüente, documentos ou providências pertinentes àquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam.

O seguro garantia a que a lei se refere (art. 31, iii) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação condiz com a fase de "habilitação". Uma vez considerada habilitada a proponente, com o preenchimento desse requisito (qualificação econômico-financeira), descabe à Administração, em fase posterior, reexaminar a presença de pressupostos dizentes a etapa em relação a qual se operou a "preclusão".

O edital, "in casu", só determina, aos proponentes, decorrido certo lapso de tempo, a porfiar, em tempo côngruo, pela prorrogação das propostas (subitem 6.7); acaso pretendesse a revalidação de toda a documentação conectada a proposta inicial, tê-lo-ia expressado com clareza, mesmo porque, não só o seguro-garantia, como inúmeros outros documentos tem prazo de validade.

No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contra-prova e demonstração do equivoco do que foi decidido pela administração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais.

O "valor" da proposta "grafado" somente em "algarismos" - sem a indicação por extenso - constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. a "ratio legis" que obriga, aos participantes, a oferecerem propostas claras e tão só a de propiciar o entendimento a administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela comissão especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o consórcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por "extenso" constitui mera imperfeição, balda, que não influenciou na "decisão" do órgão julgador (comissão especial) que teve a idéia, a percepção precisa e indiscutível, do "quantum" oferecido.

O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.

Segurança concedida. Voto vencido.”

(STJ, MS 5418/DF).

sábado, 23 de maio de 2009

Os requisitos de habilitação em pregão devem ser os mínimos possíveis


Nesse sentido Marçal Justen Filho (foto) entende que:
“Não se olvide que adotar requisitos complexos para habilitação importaria, na sistemática do pregão, dar oportunidade a uma litigiosidade indesejável. A inversão de fases de habilitação e julgamento destina-se a agilizar o certame. Tendo obtido oferta satisfatória, seria extremamente problemático remeter a Administração a uma desgastante disputa acerca da idoneidade do licitante. Lembre-se que restringir o cabimento do pregão ao fornecimento de bens e serviços comuns significa, em última análise, reconhecer a desnecessidade de requisitos de habilitação mais severos. Ou seja, não foi casual a reserva do pregão apenas para bens e serviços comuns. Como esses bens estão disponíveis no mercado, segundo tendência padronizadas, presume-se não apenas a desnecessidade de maior investigação acerca do objeto. Também se pode presumir que serviços comuns não demandam maior especialidade do fornecedor. Logo, os requisitos de habilitação podem ser os mínimos possíveis”. (Em “Pregão Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico”, Ed. Dialética, 2001, p. 77).

Cumulação ilícita de exigências

“À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93. O artigo 31, §2º da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado. Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei nº 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5º, I da Lei nº 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato.”
(STJ, REsp 822.337/MS, julgado em 16/05/2006).

Revogação de licitação e contraditório

“A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório.”
(STJ, RMS 23.402/PR, julgado em 18/03/2008).

Configuração do crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo na licitação

A esse respeito o STJ se posicionou no seguinte sentido:
“Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 ("Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa) que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame.” (STJ, HC 45.127/MG, julgado em 25/02/2008).
Importante também recordar que o art. 83 da Lei 8.666 estabelece que “os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo”.

Prazos para impugnação ao edital de pregão e respectiva decisão

O Dec. 5.450/2005 define no art. 18 o direito de impugnação do edital do pregão (“Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.”), indicando nos seus parágrafos que:
§1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
§2º Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para a realização do certame..
portanto, o Decreto estabelece prazo de 2 dias úteis de antecedência da abertura da sessão pública para apresentação de impugnação ao edital, e 24 horas para o pregoeiro decidir sobre a impugnação. Dessa forma o pregoeiro tem até o dia anterior ao marcado para a abertura da sessão para decidir sobre impugnações ao ato convocatório. Caso a decisão seja contrária ao que foi postulado, o processo deve prosseguir visto que não consta do dispositivo legal possibilidade expressa de recurso contra a decisão do pregoeiro nessa fase do pregão.

sábado, 16 de maio de 2009

Regularidade fiscal também na modalidade convite

"Por força do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal - que torna sem efeito, em parte, o permissivo do §1º do art. 32 da Lei nº 8.666/1993 -, a documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social, prevista no inciso IV do art. 29 da Lei nº 8.666/1993 e, mais discriminadamente, no art. 27-a da Lei nº 8036/90, no art. 47-I-a da Lei nº 8212/91, no art. 2º-a da IN nº 93/93-SRF e no item 4-I-a da Ordem de Serviço INSS/DARF nº 052/92 é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega."
(TCU, decisão 472/1999 - Plenário).

Em pregão primeiro há que se verificar a conformidade das propostas com as regras do edital

A respeito do tema, em determinado pregão, o pregoeiro primeiro organizou as propostas pelo preço e, depois, é que verificou a conformidade das primeiras colocadas com as regras editalícias.
No caso, o TCU se manifestou da seguinte forma:
“Observe rigorosamente a ordem dos procedimentos definida nos editais de licitação, abstendo-se de inverter as fases nele estabelecidas.
O cerne da questão refere-se ao momento de verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos em edital. A Lei n. 10.520/2002 estabelece que após a abertura das propostas, antes da classificação de preços, esse procedimento deve ser realizado. No certame em tela, deu-se após a ordenação por preço, conforme previa o respectivo instrumento convocatório.
A ordem dos procedimentos é importante, pois no caso de incidência do inciso IX da Lei n. 10.520/2002, a eventual desclassificação de empresas abre a oportunidade de outras participarem da fase de lances.
Ou seja, se não houver pelo menos três propostas com preços até 10% maiores que a menor, incluindo esta, novos licitantes poderão ser chamados para ofertar lances verbais, na ordem das propostas e até que se complemente o número de três participantes.”
(TCU, AC-0539-13/07-P).

Exigência de garantia para habilitação de licitante

O doutrinador Marçal Justen Filho posiciona-se da seguinte maneira a respeito da exigência de garantia para poder se habilitar em licitação:
“Em épocas passadas, era usual a Administração condicionar a habilitação ao depósito de valores ou ao caucionamento de bens. Isso acarretava indevida restrição à participação dos interessados. Consagrou-se, por isso, o princípio de que a habilitação não pode ser condicionada ao pagamento de valores ou cauções, etc. O princípio foi alçado ao nível constitucional. A exigência de ‘garantias’ para participação na licitação é incompatível com o disposto no art. 37, inc. XXI, da CF/88. Por isso, o inc. III do art. 31 é inconstitucional. Além do mais, não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração. Existe, ainda, evidente incompatibilidade entre o inc. III e o espírito da Lei, retratado no art. 32, § 5º.”
(in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: São Paulo, 1998).

sexta-feira, 15 de maio de 2009

Licitação por itens

Não pode a Administração, no caso de uma licitação por itens, estabelecer cláusula editalícia no sentido de que os itens licitados só poderiam ser adjudicados para empresas diferentes.
Seriam feridos, nesse caso, os princípios da competitividade e da vantajosidade (ilógico eliminar uma empresa que propôs o menor preço para um item porque já foi considerada como de melhor preço em outro item), insertos na Lei Geral de Licitações.

sexta-feira, 8 de maio de 2009

Certidão de matriz não serve para filial participar de licitação

Esse foi o entendimento do TRF da 1ª Região em um julgado ao concluir que: “A apresentação, em procedimento licitatório, para fins de demonstrar a qualificação econômico-financeira, de certidão negativa de falência ou concordata expedida em nome apenas da matriz não é suficiente para fins de habilitação de sua filial participante da licitação.”
(AG 2007.01.00.045979-2).

quinta-feira, 7 de maio de 2009

Execução fiscal garantida - Regularidade fiscal

“O art. 29, III, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado com a flexibilidade preconizada no princípio inserido no art. 37, XXI, da CF/88.
Se a empresa tem contra si execução fiscal, mas não se nega a pagar e indica bens à penhora para discutir a dívida, não há, ainda, inadimplência.
O devedor, ao indicar bens à penhora, fez a sua parte para garantir o juízo, dependendo da Justiça, unicamente, a formalização da garantia.
Situação fática que, no lapso de tempo indicado, satisfaz a exigência do art. 29, III, da Lei de Licitações.”
(STJ, REsp 425400).

Primeiro, "homologação", depois, "adjudicação"

Opina Marçal Justen Filho que "a Lei 8.666 determina que a autoridade superior realize, primeiramente, a homologação do resultado da licitação. Em momento logicamente posterior, promoverá a adjudicação. Ao menos é o que se infere da ordem redacional adotada no texto expresso da Lei, ainda que a questão seja dúbia perante o art. 38, VII". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., p. 425).

sexta-feira, 1 de maio de 2009

A licitação é um procedimento público

“A Constituição da República, no art. 37, consagra o princípio da obrigatoriedade de licitação, a fim de resguardar os princípios da moralidade e da isonomia. O art. 3º, da Lei nº 8.666/93, estabelece que a finalidade da licitação é garantir à Administração Pública celebrar contratos em condições vantajosas, com observância do princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade, e seu §3º destaca que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.” (TRF, 2ª Região, AMS 65571).

Licitação e cooperativas

Interessante julgado do STJ sobre o tema aponta para a possibilidade de tratamento não-isonômico de sociedades empresárias e cooperativas, para efeito de participar de licitação e de contratar com o Poder Público.
Assim entendeu esse Tribunal:
“Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra
pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaça de lesão à economia pública decorrente da possibilidade de, em contratando mão-de-obra cooperativada, vir a administração a ser condenada, em ação trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo serviço prestado, por não haver meios de acautelar-se preventivamente.” (STJ, AgRg na SS 1352).
Na mesma esteira de raciocínio, o TRF da 2ª Região entendeu que “a participação de cooperativas de trabalho em procedimento licitatório que visa à contratação de mão-de-obra para prestação de serviços não eventuais e em caráter de subordinação acarreta concorrência desleal, dado que, nessa condição ficam elas com maior possibilidade de oferecer melhores preços, uma vez que não se submetem aos encargos trabalhistas previstos em lei. A atuação de cooperativas como locadoras de mão-de-obra terceirizada não deve ser admitida, pois enseja graves prejuízos ao Poder Público, não raro chamado a responder pelas obrigações trabalhistas inadimplidas”. (TRF-2ª Região, AMS 55123).

Responsabilidade sempre subjetiva em atos de improbidade

“O entendimento majoritário desta Corte Superior é no sentido de
que a configuração de ato de improbidade administrativa exige,
necessariamente, a presença do elemento subjetivo, inexistindo a
possibilidade da atribuição da responsabilidade objetiva na esfera
da Lei 8.429/92.” (STJ, REsp 875425).

Princípio da impessoalidade

“Via de regra, não há malversação ao princípio da impessoalidade
quando as decisões administrativas em concursos públicos são
aplicáveis a todo universo dos candidatos, submetendo-se todos eles, portanto, aos mesmos ditames.” (STJ, RMS 18855).

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Quem sou eu

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com