Princípio da vinculação ao instrumento convocatório - STJ

NOTÍCIA DO STJ:

Mantido em licitação restaurante que apresentou certidões sem autenticação on-line

O edital de licitação pública é lei entre a administração e os participantes, e não é possível fazer exigências que não estejam previamente estabelecidas. Essa é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicada pela Segunda Tuma para manter a habilitação de um restaurante do Rio de Janeiro em licitação.

O restaurante foi excluído do certame por apresentar documentos sem autenticação on-line. Por isso, impetrou mandado de segurança com o objetivo de participar regularmente de processo licitatório de tomada de preços para o qual havia sido inabilitado. Ganhou em primeira e segunda instância.

Ainda inconformada, a União recorreu ao STJ, alegando violação ao artigo 41 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).

Vinculação ao edital

O ministro Humberto Martins, relator do caso, ressaltou que o referido artigo trata do princípio da vinculação no procedimento licitatório, que proíbe à administração o descumprimento das normas contidas no edital.

“Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame”, afirmou.

Martins apontou que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região reconheceu que o edital não exigia a autenticação on-line dos documentos da empresa. O STJ não pode rever esse entendimento por força das Súmulas 5 e 7 do próprio Tribunal, que, respectivamente, vedam a interpretação de cláusulas contratuais e a revisão de provas em recurso especial.

Seguindo as considerações do relator, a Turma não conheceu do recurso da União. A decisão foi unânime.

(Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110912&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

A desclassificação por inexequibilidade não pode ser automática e sem oportunidade ao licitante de demonstrar a correção dos seus preços

O TCU tem entendido que, com relação à desclassificação de propostas por inexeqüibilidade de preços [...], observo que a falha mais contundente reside no fato de as empresas alijadas não terem sido diligenciadas pelo DNIT para que pudessem comprovar a viabilidade dos valores de suas ofertas. Os critérios aritméticos previstos no art. 48, inciso II, §1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/93 conduzem apenas a uma presunção relativa de inexequibilidade. Dessa forma, antes do descarte das propostas de menor preço, em tese mais vantajosas à administração, os gestores do DNIT deveriam ter se certificado de sua inviabilidade, ao menos diligenciando os licitantes para que estes pudessem comprovar sua capacidade de bem executar o objeto por meio dos preços propostos. Ainda quanto a essa irregularidade, observo que a Lei 8.666/93 não alude expressamente ao descarte dos valores das propostas desclassificadas para efeito de obtenção da média prevista no art. 48, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93. No entanto, creio que a melhor interpretação pode ser depreendida da própria ordem dos incisos no mencionado dispositivo: haja vista que o inciso I prevê a desclassificação de propostas que não atendam às exigências do ato convocatório, é lícito supor que tais propostas não devam ser consideradas para a obtenção do valor mínimo de exequibilidade, nos termos do inciso II. (Voto do Relator no AC-1679-32/08-P, Sessão de 13/08/08).

Em outro julgado entendeu-se que restou comprovado que ... a empresa ... foi desclassificada indevidamente pelo Sr. Pregoeiro por apresentar preço supostamente inexequível, com base na interpretação incorreta da regra disposta no art. 48, inc. II, § 1º da Lei 8.666/93. Essa constatação enseja determinação ao Censipam para que anule esse ato. Ainda sobre o assunto, cabe mencionar, por oportuno, que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que os limites calculados com base nesse dispositivo não devem ser considerados sob absoluta presunção . Conclui-se por determinar ao Centro Gestor e Operacional do Sistema de Proteção da Amazônia - Censipam que adote, com fundamento nos arts. 71, IX, da Constituição Federal e 45, da Lei 8.443/92, c/c o art. 251 do Regimento Interno/TCU ... as providências necessárias à anulação do ato que inabilitou a empresa ..., bem como dos demais atos dele decorrentes; que atente para a correta aplicação do critério de inexequibilidade das propostas previsto no art. 48, II e § 1º, da Lei 8.666/93, sem prejuízo de permitir que as licitantes demonstrem a exequibilidade de suas propostas de preços. (Do Relatório e Voto no AC-0294-05/08-P, Sessão: 27/02/08).

Pregão, robôs e TCU

O TCU entende que, no que se refere ao uso de robôs em pregões eletrônicos, a utilização do procedimento compromete a isonomia entre os participantes do certame licitatório. A Corte já se manifestou acerca do assunto, por meio do subitem 9.1.13 do Ac. 1.647/2010-TCU-Plenário, ao deliberar no sentido de determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que "9.1.13. no prazo de noventa dias adote meios de prover isonomia entre os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances (robôs)".

E que, em face da deliberação acima transcrita e do disposto no subitem 9.6 do referido acórdão, entendeu-se oportuno determinar à Secretaria de Fiscalização em Tecnologia da Informação (Sefti) que informe acerca do resultado do monitoramento por ela realizado, especificamente a respeito das providências adotadas pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão com vistas a "prover isonomia entre os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances". [Ac. 656/2011 Plenário - Voto do Ministro Relator).

Necessária motivação das decisões

O TCU já decidiu no seguinte sentido (Acórdão 1188/2011 Plenário):

- Faça constar do sistema Comprasnet, nos pregões eletrônicos, a motivação das decisões que desclassifiquem propostas, inabilitem licitantes ou julguem recursos, com nível de detalhamento suficiente para a plena compreensão pelos interessados, em observância ao princípio da motivação preconizado pelo art. 2º da Lei 9.784/99.

- O TCU alertou órgão jurisdicionado para que nos procedimentos licitatórios a concessão de tempo reduzido para a fase de lances nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços dos lances sejam significativas, prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa, caracterizando descumprimento do art. 3º da Lei 8.666/93.

Irregularidades inadmissíveis durante a realização de pregão eletrônico

O TCU considera irregularidade (Acórdão 558/2010 Plenário):

- estipulação de tempo exíguo, no caso 60 (sessenta) minutos, prorrogados por mais 30 (trinta) minutos, para envio da proposta e da documentação exigida no edital, apesar de ser grande o volume de documentos a serem encaminhados por meio da única linha de fax disponibilizada, e tendo em vista que tal medida foi requerida às licitantes que apresentaram as 10 (dez) melhores propostas de preços, e não apenas da melhor classificada, constituindo infração ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, prevista no art. 3º da Lei 8.666/93;

- ausência de motivo justificável para que a 11ª licitante, segundo o critério de menor preço (...), mesmo antes da análise das intenções de recurso das licitantes desclassificadas com melhores propostas, enviasse sua própria proposta e a documentação pertinente, na medida em que a ata do pregão somente registra a solicitação de envio para as 10 (dez) primeiras.

Abrangência dos efeitos da sanção de suspensão temporária

Não se expande. Fica restrita àquela entidade ou órgão que a aplicou.

Esse o entendimento consolidado do TCU. Esse Tribunal já disse que a jurisprudência recente da Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário). Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal. (Item 4 do AC-0842-12/13-P, Sessão de 10/04/13).

Vejam como corruptos e corruptores se entregam

Nos itens abaixo transcritos, de um julgamento do TCU que resultou no Ac. 1432/2009 – Plenário (TC 010.754/2004-6, Sessão: 1º/07/2009), observa-se um tipo de conchavo muito comum nos procedimentos licitatórios:

14. A presente tomada de contas especial, constituída a partir do Acórdão nº 1.936/2003-TCU-Plenário, exarado nos autos do processo de Representação TC 003.777/2002-4, insere-se em um contexto maior, em que é possível identificar um esquema montado para agenciar convênios, fraudar licitações e desviar recursos públicos federais em diversos municípios do interior do Estado de Minas Gerais, a partir de achados de auditorias realizadas no âmbito desta Secex/MG.

15. No caso particular desta TCE foi envolvido todos os possíveis participantes do esquema, com a realização de citações solidária do ex-Prefeito do Município de Felizburgo; os Membros da Comissão de Licitação encarregados do Convite 009/2000; a empresa Construtora Chaves & Rangel Ltda. vencedora do certame licitatório, e ainda a realização das audiências das empresas Construtora Castro Luz Ltda. e Engeminas Construções Ltda.

... 18. Examinado os autos nesta oportunidade, verificamos que os responsáveis não conseguiram suplantar os vícios apurados no processo licitatório relativo ao Convite nº 009/2000, no que diz respeito aos indícios de fraudes à licitação, tais como, propostas com textos idênticos, com coincidências de erros de grafia e com características de idêntica digitação; planilhas orçamentárias das propostas com textos da descrição dos serviços idênticos, com coincidências de características de digitação e estilo no vocabulário empregado, no espaçamento e até nos erros ortográficos; e existência fictícia das empresas Construtora Chaves e Rangel e Construtora Castro Luz Ltda.

19. É importante registrar que as coincidências de vocabulários empregados e de erros ortográficos constantes das propostas das empresas licitantes evidenciam a frustração do caráter competitivo da licitação e, quando analisada em conjunto, demonstram a existência de esquema de fraude de licitação.

20. Ademais, o fato de a obra estar finalizada não constitui, por si só, elemento suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos federais no objeto do Convênio nº 19300008900.

21. Desta forma, considerado que persistem as irregularidades que motivaram a instauração da presente Tomada de Contas Especial (ocorrência de fraude na licitação, tendo em vista apresentação de propostas com textos idênticos, coincidências de erros gramaticais, de digitação, estilo no vocabulário empregado, no espaçamento e erros ortográficos; existência fictícia de empresas participantes) propormos que sejam julgadas irregulares as contas do Sres Jairo Murta Pinto Coelho, Aécio Pereira do Nascimento, Ronoel Matos de Almeida Botelho, Construtora Chaves & Rangel Ltda. e Construtora Castro Luz Ltda., aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992.

21.1. Propomos, ainda, que a empresa Engeminas Construções Ltda. seja excluída da relação processual, tendo em vista análise procedida nos subitens 18 a 18.4 da instrução de fl.515 e subitem 11 desta instrução.

... VOTO

... 21. No que tange à fraude à licitação, foram carreadas aos autos informações que não deixam dúvida quanto à ocorrência de inúmeras irregularidades no procedimento licitatório efetuado para a execução do objeto do convênio ora em análise. Restou demonstrada a realização de licitação, na modalidade convite, sem o mínimo de três propostas válidas, vez que foram apresentadas propostas contendo o mesmo texto, inclusive com erros ortográficos e gramaticais iguais e a mesma proporção entre os preços ofertados no certame (razão constante, conforme demonstrado na tabela acostada à fl. 530, v. 2.).

22. Entendo presentes, portanto, todos os elementos necessários para o julgamento pela irregularidade das contas dos Sres Jairo Murta Pinto Coelho, ex-Prefeito do Município de Felizburgo; Aécio Pereira do Nascimento, presidente da comissão de licitação e Ronoel Matos de Almeida Botelho, membro da comissão de licitação, aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, cujo valor, em face da gravidade das irregularidades, fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

... 25. Endosso, também, a proposta de declarar a inidoneidade da Construtora Chaves & Rangel e Construtora Castro Luz Ltda., ante a caracterização da fraude à licitação.

26. Da mesma forma, acompanho o entendimento do Ministério Público junto a este Tribunal de também declarar a inidoneidade da empresa Engeminas Construções Ltda., uma vez que as justificativas apresentadas por esta empresa não ilidiram a sua participação no esquema fraudulento. De fato, a participação dessa empresa foi relevante para a concretização da fraude, conforme demonstrado no relatório procedente. ...

(Ver julgado inteiro: aqui).

MANUAL DE ORIENTAÇÃO PARA PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTO E FORMAÇÃO DE PREÇOS

Você encontra esse interessante manual no site do ComprasNet, no link http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/manuais/Manual_preenchimento_planilha_de_custo_-_27-05-2011.pdf

Suspensão e reinício de pregão eletrônico são situações que têm que ser devidamente cientificadas aos participantes

Há situações em que o pregoeiro "acha" que todo mundo está parado diante de uma tela de computador esperando sua boa vontade de voltar ao ar. Isso já é um absurdo se pensarmos que está agindo de boa-fé.

Se o administrador público quiser fazer um procedimento licitatório em homenagem aos princípios que se aplicam à Administração, então terá que ter o máximo cuidado quanto a não ofender o princípio da publicidade e da competitividade, sob pena de ver seu pregão ser anulado.

Em caso relativo ao assunto o TCU determinou à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para que divulgue com clareza, no COMPRASNET, as informações relativas à data e hora das sessões públicas dos pregões eletrônicos, sua suspensão e reinício, sob pena de violar os princípios da publicidade e da transparência e impedir que o licitante manifeste sua intenção de recorrer, nos termos do art. 26 do Dec. 5.450/2005. (Item 1.7.1.2, TC-016.636/2013-9, Ac. 2.029/2013-Plenário; DOU de 13.08.2013).

Equipamentos de informática - restrições indevidas

Uma das mais importantes (e repelidas) ofensas aos procedimentos licitatórios é aquela que indica restrição à ampliação da disputa.

Como exemplo, em julgado do TCU publicado no DOU em 12.08.2013, entendeu-se por dar ciência à EMBRAPA que, nas licitações para a contratação de equipamentos de informática, observe o disposto no art. 3º da Lei 8.666/93 e se abstenha de incluir, em editais, cláusulas restritivas da competitividade, mormente quanto à exigência de que: a) a placa principal seja do mesmo fabricante do equipamento ou projetada especificamente para o equipamento, não sendo aceitas placas de livre comercialização no mercado; b) a Bios seja do mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida especificamente para o projeto. (Itens 1.7.1.1 e 1.7.1.2, TC-004.764/2012-9, Ac. 5.277/2013-1ª Câmara; DOU de 12.08.2013).

Se restringe a ampliação da disputa... nulidade de tal cláusula editalícia.

Vantagens, quando possível, do parcelamento do objeto (licitação por itens)

Consta do art. 23, §1º da Lei 8666/93 que as obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.

A licitação por itens consiste na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos. Poderia aludir-se de uma hipótese de 'cumulação de licitações' ou 'licitações cumuladas'. (Marçal Justen Filho; Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed. 2005, pág. 208).

E, a respeito, o TCU assim se posicionou na Decisão 393/94/Plenário: firmar o entendimento, de que, em decorrência do disposto no art. 3º, §1º, inciso I; art. 8º, § 1º e artigo 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória a admissão, nas licitações para a contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da adjudicação por itens e não pelo preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a essa divisibilidade.

Para consolidar seu entendimento é que o TCU editou a Súm. 247, que reza que é obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

E mais: no Ac. 732/2008 o TCU se pronunciou no sentido de que a questão da viabilidade do fracionamento deve ser decidida com base em cada caso, pois cada obra tem as suas especificidades, devendo o gestor decidir analisando qual a solução mais adequada no caso concreto. Evidentemente que assim deve ser, para não deixar o processo engessado, embora sempre deva estar balizado no que as disposições legais e princípios administrativos impõem.

Por último cabe mencionar que, no tocante ao tema, o TCU, no Ac. 3.140/06, determinou ao Ministério da Fazenda que, nas licitações cujo objeto fosse divisível, previamente à definição da forma de adjudicação a ser adotada, realizasse estudos que comprovassem as vantagens técnicas e econômicas da compra em lote único, comparativamente à parcelada, a fim de atender ao disposto no art. 23, §1º, da Lei 8.666/1993, e à Súmula/TCU nº 247. (Item 9.2, TC-015.663/2006-9, Ac. 3.140/2006-TCU-1ª Câmara).

É ilícito exigir atestados de capacidade técnica acompanhados das respectivas notas fiscais

Sobre tal ponto o TCU já teve oportunidade de se manifestar concluindo que é indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993. (Ac. 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, sessão de 17.4.2013).

Nesse julgamento do TCU o Relator, Min. Benjamin Zymler, anotou que “a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que o art. 30 da Lei 8.666/1993, ao utilizar a expressão ‘limitar-se-á’, elenca de forma exaustiva todos os documentos que podem ser exigidos para habilitar tecnicamente um licitante (v.g. Decisão 739/2001 – Plenário; Acórdão 597/2007 – Plenário)”. Ressaltou, ainda, que “nenhuma dúvida ou ressalva foi suscitada, pela equipe que conduziu o certame, quanto à idoneidade ou à fidedignidade dos atestados apresentados pela empresa”. E, mesmo que houvesse dúvidas a esse respeito, “de pouca ou nenhuma utilidade teriam as respectivas notas fiscais”.

Por sua vez o TJAC confirma tal entendimento ao ter decidido em certo caso quanto a que não é lícito à Administração Pública fazer exigência que a lei não faz (artigo 30, II, da Lei 8.666/93). Sendo assim, a vinculação de comprovação da capacidade técnica por meio de apresentação das respectivas notas fiscais traduz-se ilegal e desarrazoada, violando direito líquido e certo do impetrante. (TJAC, Pleno, MS 5011276320108010000/AC, j. 13/04/2011).

Sobre prorrogação de contratos

Tal situação deve ser sempre analisada com cuidados.

Para ser autorizada uma prorrogação diversos são os fatores que serão analisados. Dentre eles, sem esgotá-los, estão a obrigatória possibilidade expressa contratualmente de poder assim proceder, que haja interesse das partes em prorrogar, que se comprove que o preço continua vantajoso, que a contratada continua a manter as condições de habilitação e que haja autorização da autoridade competente.

Então sempre deverá haver justificação por escrito da autoridade competente. De notar que a própria Lei 8.666 admite, mas excepcionalmente, a prorrogação dos contratos administrativos, nas hipóteses estabelecidas no art. 57, atendendo aos requisitos legais indicados no §2º desse artigo. Veja-se que o TCU já entendeu que, ao motivar a prorrogação de vigência de seus contratos administrativos, bem como o caráter contínuo do serviço objeto do contrato a ser prorrogado, comprove a vantagem do ato, em obediência ao disposto no inc. II do art. 57 da Lei 8.666/93. (Ac. 1.635/2010 – 2ª Câmara).

Em princípio, por exemplo, o TCU diz que deve se evitar a inclusão, em contratos de prestação de serviços certos e mensuráveis, de hipóteses de prorrogação fundamentadas no art. 57, inc. II, da Lei 8.666 (Decisão 300/2002 Plenário).

No tocante ao assunto o grande doutrinador Hely Lopes Meirelles leciona que a expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do ajuste, exigindo novo contrato para continuação das obras, serviços ou compras anteriormente contratados. O contrato extinto não se prorroga, nem se renova: é refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente desvinculado do anterior. (Licitação e contrato administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. pág. 214).

Então cabe concluir: prorrogação de contrato só pode ser considerada válida se firmada ainda durante a vigência do contrato original (i. é, quase que no encerramento do seu prazo, não precisando ser exatamente no último dia da vigência). Sabe-se que a celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência do Contrato [...], cuja vigência estava expirada [...], constitui infração a norma legal, revestindo-se de gravidade suficiente para justificar a sanção dos responsáveis. ... Tem-se então que, como regra, a prorrogação do contrato administrativo só é possível se for providenciada, mediante formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, sendo questionável a elaboração de termos aditivos com efeitos retroativos (TCU, Ac. 1.335/2009).

Em diversos acórdãos e decisões o TCU assim se posiciona sobre o tema:

- (...) a prorrogação contratual configura mera expectativa de direito, não constituindo direito subjetivo do contratado, motivo suficiente para não se exigir o contraditório. (Ac. 357/2005 – Plenário).

- Abstenha-se de realizar sucessivas prorrogações de contratos quando a extensão da vigência contratual faça extrapolar a modalidade licitatória sob a qual se realizou o certame. (Ac. 1705/2003 Plenário).

- Não se deve de prorrogar contratos após o encerramento de sua vigência uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo. (Dec. 451/2000 – Plenário).

Exigência de declaração de disponibilidade de instalações e equipamentos para a execução do contrato

Foi o que decidiu o TCU ao tratar de dar ciência à Amazonas Distribuidora de Energia S.A. quanto à irregularidade caracterizada pela não inclusão, em edital, de cláusula com exigência de apresentação da relação explícita e declaração formal de disponibilidade das instalações, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, conforme verificado em edital de pregão, contrariando o §6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93. (Item 9.13.1, TC-015.021/2008-2, Ac. 2.017/2013-Plenário; DOU de 02.08.2013).

Vedação legal de inclusão de restrições nos editais de licitação

Nunca é demais divulgar a lei. É por seu desconhecimento (será que é intencional, às vezes?) que se cometem tantas ilegalidades.

Veja-se um dos mais importantes artigos da Lei 8.666:

Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§1º É VEDADO AOS AGENTES PÚBLICOS:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Se não houver justificativa para a exigência no edital, esta não pode ser feita

Na atualidade é princípio básico a Administração explicar o porquê de suas escolhas.

O administrado está esperto. Não acata exigências sem perguntar a razão de assim ter se posicionado a Administração. E tem razão de assim fazer e de assim exigir.

A seguir, a partir de certo julgado do TCU, veja-se o festival de exigências indevidas num edital da ApexBrasil, para que se abstivesse de incluir as seguintes exigências num edital, pois que restritivas da competitividade:

a) obrigatoriedade de vínculo empregatício para o responsável técnico da licitante, o que gera, para as empresas interessadas em participar do certame, custos anteriores à contratação, contrariando os Acórdãos de nºs 2.028/2009-P, 2.583/2010-P, 3.095/2010-P, 2.360/2011-P e 2.447/2012-P, e a Súmula/TCU nº 272;

b) necessidade de comprovação de experiência do responsável técnico de, no mínimo, dez anos, tendo em vista não restar demonstrada sua imprescindibilidade para a prestação do serviço;

c) necessidade de que o responsável técnico comprove experiência por meio de certificado de pós-graduação, tendo em vista não restar demonstrada sua imprescindibilidade para a prestação do serviço;

d) necessidade de comprovação da realização de eventos nos últimos doze meses, sem justificativa para tanto;

e) necessidade de comprovação da realização de eventos em cidades pré-definidas, sem justificativa para a não aceitação de serviços prestados em outras localidades de mesmo porte;

f) necessidade de comprovação da prestação, em um mesmo evento, de determinados serviços de natureza simples, sem justificativa para tanto;

g) necessidade de comprovação da realização de eventos de grande porte, do tipo prêmio, na cidade de São Paulo-SP, nos últimos doze meses, sem justificativa para tanto.

(Itens 9.3.3.1 a 9.3.3.7, TC-041.341/2012-0, Ac. 1.916/2013-Plenário; DOU de 30.07.2013).