As indevidas desclassificações por inexequibilidade de proposta

A inequibilidade de proposta é assunto que ainda vai demorar para ser devidamente considerado. Os administradores públicos nem sempre tratam do tema com o devido cuidado. Andam desclassificando propostas sem acurada análise, em prejuízo da Administração.
O inc. II do caput do art. 48 da Lei 8.666/93 reza que: “propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação”.
Note-se, então, que o dispositivo legal (que se aplica a qualquer modalidade licitatória), aponta para a necessidade de se fazer uma prévia verificação do conteúdo econômico e comercial da proposta, com vistas a se conhecer a realidade do que se pretende contratar.
O TCU entende que ao se identificar preços inexeqüíveis, cabe à Administração verificar a efetiva capacidade de o licitante executar os serviços pelo preço oferecido, assegurado assim o alcance do objetivo da licitação, que é a seleção da proposta mais vantajosa e, por conseqüência, do interesse público .... (Ac. 2.093/2009 – Plenário, julgado em 11.09.2009).
E precisamente nesse sentido é o que se determina no art. 29-A da IN 02/2008, da SLTI/MPOG, quando é caso de se vislumbrar possibilidade de inexeqüibilidade de uma proposta, havendo toda uma série de providências a tomar. O roteiro definido nesse normativo geralmente é desobedecido. Tal procedimento, inclusive, é reconhecido pelo TCU no AC-1092-07/10-2ª Câm.; sessão de 16/03/10.
Defensor da necessidade de haver aprofundamento no estudo das propostas, o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho entende que a licitação destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos. Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob o fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexeqüibilidade deve ser arcada pelo licitante, que deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o sancionamento adequado. (PREGÃO, Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, Ed. Dialética, 5ª ed., 2009, pág. 182).
O mesmo autor ainda prescreve: De todo o modo, a questão da inexeqüibilidade não pode ser enfrentada, no âmbito do pregão, com os mesmos critérios e soluções previstos para as demais modalidades de licitação. ... Logo, a apuração da inexeqüibilidade tem de fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra objetiva padronizada e imutável. Isso significa que a Administração tem de conhecer o mercado, a composição de custos e as características pertinentes ao objeto licitado, de molde a avaliar genericamente o limite da inexeqüibilidade. Mas esse limite terá de ser testado no caso concreto. (ob. citada, pág. 183).
Em respaldo a tudo quanto acima se disse, o TCU já se manifestou sobre o tema conforme se pode observar dos arestos a seguir transcritos:
1) REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS EM LICITAÇÃO. ESTABELECIMENTO, POR PARTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU DO PREGOEIRO, DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA AFERIR A EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. CONHECIMENTO. DETERMINAÇÃO. Nos termos da jurisprudência do TCU, não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas. (Ac. 559/2009, 1ª Câm.; julgado em 17/02/09).
2) No que se refere à inexequibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a Administração, contentam preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é o objetivo do Estado espoliar o particular, tão pouco imiscuir-se em decisões de ordem estratégica ou econômica das empresas. Por outro lado, cabe ao próprio interessado a decisão a cerca do preço mínimo que ele pode suportar. 21. Assim, o procedimento para a aferição de inexequibilidade de preço definido art. 48, II, § 1°, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque, além de o procedimento encerrar fragilidades, dado que estabelece dependência em relação a preços definidos pelos participantes, sempre haverá possibilidades de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da Administração. (TCU, Ac. 287/2008, Plenário; julgado em 27.02.2008).
3) A questão se torna mais delicada quando verificamos que o valor com que uma empresa consegue oferecer um bem no mercado depende, muitas vezes, de particularidades inerentes àquele negócio, como, por exemplo, a existência de estoques antigos, a disponibilidade imediata do produto, a economia de escala, etc. Nestes casos pode existir um descolamento dos preços praticados por determinado fornecedor em relação aos dos demais concorrentes, sem que isso implique sua inexequibilidade. (Voto do Relator no AC-0284-05/08-Plenário. Sessão: 27/02/08).
Assim, a Administração deve capacitar melhor aqueles que tomam decisões no âmbito dos procedimentos licitatórios, a fim de que tenham mais cuidado e melhor análise na hora de tratar das escolhas em favor da Administração Pública, com vistas a proteger o Erário, ponto este abrangido pelo respeito ao princípio da proteção ao interesse público.