Sobre garantia em licitação

Consultou-nos um seguidor do blog sobre garantia em licitação, sem nos informar a modalidade de licitação da qual teria participado e nem os termos em que constava tal exigência no edital.
Como não ficou esclarecido de qual garantia estava a tratar (de participação na licitação ou de execução do contrato), serão analisados os dois pontos.
1. Garantia de proposta ou para participação em licitação: Na Lei 10.520 é vedada tal exigência (art. 5º: É vedada a exigência de: I - garantia de proposta” - ver, também, art. 15, inc. I do Dec. 3.555/00).
E, embora a Lei 8.666 preveja tal exigência no art. 31, inc. III, alinhamo-nos com o que entende Marçal Justen Filho, que diz: Em épocas passadas, era usual a Administração condicionar a habilitação ao depósito de valores ou ao caucionamento de bens. Isso acarretava indevida restrição à participação dos interessados. Consagrou-se, por isso, o princípio de que a habilitação não pode ser condicionada ao pagamento de valores ou cauções, etc. O princípio foi alçado ao nível constitucional. A exigência de ‘garantias’ para participação na licitação é incompatível com o disposto no art. 37, inc. XXI, da CF/88. Por isso, o inc. III do art. 31 é inconstitucional. Além do mais, não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração. Existe, ainda, evidente incompatibilidade entre o inc. III e o espírito da Lei, retratado no art. 32, § 5º. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: São Paulo, 1998).
Antônio Carlos Cintra do Amaral assim entende: Pessoalmente, não sou favorável à exigência de garantia de cumprimento de proposta. Na prática, raramente um licitante desiste da contratação após ser considerado vencedor na licitação. O que ocorre é o contrário. Em face da lentidão do procedimento licitatório, é freqüente que a contratação se faça fora do prazo de validade das propostas, o que leva a Administração a solicitar a revalidação da proposta julgada vencedora. A apresentação de garantia é, portanto, quase sempre inútil, e tem um custo que pode perfeitamente ser evitado. (in http://www.celc.com.br/comentarios/pdf/02.pdf).
De toda maneira, a exigência é passível de ser feita, porque está na lei e porque procura proteger o Estado daqueles maus licitantes que ganham mas que não comparecem para firmar o contrato. E se constou do Edital essa exigência tinha de ser cumprida em conformidade a esse instrumento (prazo, condições e forma de cumprimento), sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Até porque, ao que tudo indica, o consulente não tratou de impugnar tal exigência no devido tempo (§2º do art. 41, Lei 8.666).
O TCU, a respeito do tema deste post, especialmente quando se faz exigência de comprovação de capital mínimo cumulado com garantia de proposta, já se manifestou no seguinte sentido: Discordamos do gestor quando alega que a Administração Pública pode exigir cumulativamente a demonstração de capital mínimo, de patrimônio líquido mínimo e de apresentação de garantia da proposta. A jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com prestação de garantia de participação no certame (Acórdãos ns. 1.039/2008 - 1ª Câmara, 701/2007 - Plenário, 1.028/2007 - Plenário). (Excerto do AC-1924-28/10-P Sessão: 04/08/10).
2. Garantia de execução do contrato: Quanto a este ponto o entendimento é unânime de que somente pode ser exigida a garantia quando da formalização do contrato, não antes ou durante a realização do certame licitatório.
O TCU assim entende: Caso previsto no instrumento convocatório, observe rigorosamente o art. 56 da Lei n.º 8.666/93, exigindo, por ocasião da formalização dos próximos contratos firmados, a comprovação da prestação da garantia no momento da celebração do respectivo termo contratual, em obediência ao entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas. (Item 9.3.1 do AC-2292-33/10-P Sessão: 08/09/10).
E o TRF/1ª Região (DF) já disse: O seguro-garantia de execução do contrato, ao contrário das garantias da proposta, somente deve ser apresentado pela licitante vencedora, haja vista que a sua exigência, na fase inicial do certame, restringe, sem causa idônea, o número de participantes. (Excerto do Acórdão do Proc. AG 2007.01.00.043838-4/DF, DJF1 de 18/02/2008).
Disso resulta o absoluto entendimento quanto a que, relativamente à garantia para a execução de contrato, pode ser exigido seu cumprimento (na forma do art. 56, Lei 8.666) apenas e somente se o contrato se formalizar, e quando se formalizar.