sábado, 25 de dezembro de 2010

Parecer da AGU sobre repactuação de preços - 2010.

I - RELATÓRIO
Trata-se de processo encaminhado a esta Consultoria jurídica pela Secretaria-Executiva deste Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), para fins de análise da legalidade da repactuação solicitada pela empresa POLlTEC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, no bojo do Contrato Administrativo nº 19/2008, celebrado com este Ministério, tendo por objeto a " Contratação de serviços técnicos especializados na área de Tecnologia da Informação, visando a melhoria de processos e modernização tecnológica do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE" (fI. 8964).
2. O contrato em questão já fora objeto de diversos aditivos, todos analisados por esta Consultoria jurídica, condensados, para não ser repetitivo, nos termos do PARECER/CONjUR/MTE/Nº 094/2010, de 29 de março de 2010 (fls. 10343/10351), a cujos termos se reporta.
3. Os autos estão instruídos, no que importa ao objeto da presente análise, com os seguintes documentos:
a) Contrato nº 19/2008, celebrado em 01 de abril de 2008, entre o Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e a empresa POLlTEC TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO S.A., com vigência de 12 (doze) meses (fls. 8964/9018);
b) Ofício PLTE-BSB - 1272/2009, de 17 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente ao "Iote 2" (fl. 9284);
c) Ofício PLTE-BSB - 1280/2009, de 19 de março de 2009, da empresa contratada, mediante o qual solicita o reajuste do valor contratado, referente aos "Iotes 3 e (fl. 9 3 2 2 );
d) Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é a repactuação ora analisada, o qual não restou assinado pelas partes;
e) NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009, que analisou a Minuta do Quarto Termo Aditivo (fls. 9978/9979), cujo objeto é" ... repactuar os preços praticados no Contrato Administrativo nº 19/2008, a contar de 17 de março de 2009, consoante o disposto na Cláusula Décima Sétima - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO, com amparo no §8º do art. 65, da Lei nº 8.666/93 e disposições correlatas da IN-MP nº 02/2008.";
f) Despacho s/n da Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do MTE, que analisa o pedido de repactuação do Contrato MTE nº 19/2008 (fls. 10549/10558).
É o breve relatório.
II - ANÁLISE JURÍDICA
5. Preliminarmente, salienta-se que a presente manifestação diz respeito ao pedido de repactuação formulado pela empresa contratada, o que, nos termos do que dispõem os artigos 131 da Constituição Federal e 11 da Lei Complementar nº 73/1993, é feito sob o prisma estritamente jurídico, não adentrando, portanto, na análise da conveniência e oportunidade dos atos praticados no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, nem em aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
6. Entende-se relevante asseverar que a Minuta de Termo Aditivo de fls. 9978/9979 não veio a ser assinada pelas partes contratantes, restando os pedidos de repactuação de fls. 9284 e 9322 pendentes de decisão, o que se busca fazer mediante a presente análise.
7. Pois bem, os dispositivos legais aplicáveis à pretendida repactuação são os seguintes:
Lei nº 10.192, de 2001
"Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. "
Decreto n.º 2.271, de 1997
"Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir Repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada."
IN MPOG Nº 02, de 2008 com alterações da IN MPOG Nº 03, de 2009
"Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
§2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se: (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
II - as particularidades do contrato em vigência;
III - (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e (Convalidado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009).
VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
§3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009).
§6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.
§7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)."
8. Verifica-se, portanto, que a repactuação contratual decorre de mandamento legal, mesmo em face de que é defeso à Administração causar prejuízo ao terceiro contratado.
9. Na hipótese sob análise, em que pese a celebração do contrato (19/2008) ter ocorrido em data anterior à vigência da Instrução Normativa nº 02/2008, verificase, pela informação da Coordenação de Contratos deste Ministério, contida no item "4" de fI. 10549, que" ... dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008 ... " .
10. Sobre o tema em questão, vale registrar que a Advocacia Geral da União, com vistas a uniformizar a compreensão dos institutos (reajuste em sentido estrito e repactuação) no âmbito da Administração Pública Federal, publicou o Parecer JT-02 de 2009, aprovado pelo Presidente da República (anexo).
1l. Após a aprovação presidencial, nos termos do art. 40, §1º, da Lei Complementar n.º 73, de 1993, os entendimentos firmados sobre a matéria no citado opinativo passaram a ser vinculantes para Administração Federal, ficando seus órgãos obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
12. No parecer vinculante JT-02 supracitado, foram fixados, dentre outros, os seguintes entendimentos sobre a repactuação:
I) é considerada uma espécie de reajustamento de preços;
II surge com a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato;
III deve estar prevista no edital;
IV) somente é possível após o interregno de 1 (um) ano;
V) a contagem do interregno de 1 (um) ano terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da última Repactuação; considera-se como data do orçamento a data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalentes que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
VI) os efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majorações, podendo ser pleiteada após o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da Convenção ou Acordo Coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto do pedido de Repactuação; e
VII) deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito.
13. Na hipótese ora tratada, verifica-se que o pedido de repactuação já fora apreciado nesta Consultoria, mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), da qual consta o seguinte:
6. No caso em tela, deve-se considerar a prevlsao de repactuação constante da Cláusula Décima Sétima (fI. 9.013) bem como o fato de que o primeiro requerimento solicitando a repactuação foi feito pela empresa em 17/03/2009 e que a Convenção Coletiva de fls. 9.497-9.509 foi homologada pelo MTE em 20/08/08 (fI. 9.509). Desse modo, entendemos não estar assegurado o direito à repactuação retroativamente ao período de 1º/05/2007 a 30/04/2008, em face de a homologação pelo MTE, repetimos, ter ocorrido em 20/08/08, não cumprindo a empresa contratada, em 17/03/09, o prazo de 1 (um) mês daquela homologação.
14. O Contrato nº 019/2008, na parte referente ao reajuste contratual, assim dispôs (fI. 9013):
"CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO: Os preços contratados poderão ser reajustados mediante solicitação da adjudicatária, observado o interregno mínimo de um ano, contada da data limite para a apresentação da proposta ou do último reajuste, com base na variação de custos ocorrida no período, desde que devidamente justificada e demonstrada em planilha.
17.1 Os componentes de custos apresentados em planilha, por ocasião da abertura da licitação, serão referências para a análise de reajuste, não sendo admitida a inclusão de qualquer elemento de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei nº 8.666/93 ou outros atos normativos.
17.2 A Adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado."
15. Verifica-se, pois, a total pertinência das limitações contidas na NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), às quais se reporta.
16. Há que se atentar para os termos da cláusula contratual acima transcrita, que veda a inclusão de "... qualquer e/ementa de custo que não esteja nos componentes apresentados inicialmente, salvo os decorrentes da Lei ng 8.666/93 ou outros atos normativos".
17. Prosseguindo, no caso sob análise jurídica, nota-se que a contratada, antes da assinatura dos termos aditivos de prorrogação da avença, sempre ressalvou seu direito à futura repactuação, como se depreende pelos documentos de fls. 9435, 10061/10062 e 10369. Adem.ais, nos Termos Aditivos celebrados (fls. 9376/9377; 9465/9467; 9843/9845; 10042/10044; 10134/10136; 10296/10297 e 10361/10362), restou expressamente salvaguardado o direito à repactuação.
18. No que tange aos efeitos financeiros decorrentes da Repactuação, ajustou-se no item 17.2 da cLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA do contrato 019/2008 (fI. 901-3) o seguinte:
"A adjudicatária não fará jus a repactuação com efeitos retroativos se não apresentar a solicitação de reajustamento contratual dentro do primeiro mês contados da data da homologação da Convenção Coletiva, tornando-se a única e exclusiva responsável pelos prejuízos decorrentes da não apresentação da solicitação no prazo informado".
19. A CCT de 2008, acostada às fls. 9496/9509, com vigência entre 01/05/2008 e 30/04/2009, foi homologada pelo Ministério do Trabalho e Emprego em 20/08/2008 (fI. 9509), havendo, entretanto, os pedidos de repactuação sido apresentados em 17 de março de 2009, para o lote 1/2" (fI. 9284), e 19 de março de 2009 para os lotes "3" e "4"(9322), termos iniciais, portanto, para a incidência dos efeitos financeiros da repactuação ora analisada.
20. A Coordenação de Contratos e Serviços Gerais do Ministério do trabalho, analisando a pretendida repactuação, o fez nos seguintes termos (fls. 10549/10558):
4. Após análise das planilhas de custo e formação de preços, às fls. 9.286 a 9.304 e 9.323 a 9.355, esta Coordenação, dada a particularidade do contrato, e mesmo que ali não se exigisse tal readequação, adaptou no possível a análise da repactuação à Instrução Normativa nº 02/2008, convoca ndo a empresa para negociação dos preços praticados, conforme consta às fls. 9.544 e 9.545.
5. Das negociações, resultou o desconto de 0,26% no percentual total de cada posto de trabalho, conforme Ata datada de 19/08/2009, às fls. 9.551 a 9.552. ( ... )
8. Registramos que a Contratada terá direito ao retroativo a partir da solicitação da repactuação, ou seja, a contar de 17 de março de 2009 para o Lote 2 e 19 de março de 2009 para os Lotes 3 e 4, e não a partir c!.:l data da vigência da CCT/2008 que é 1º de maio de 2008, conforme disposto no Parecer/CONJUR/402/2010, item 6, às fls. 9.989 a 9.992. ( ... )
18. A Coordenação-Geral de Informática na figura do Fiscal do Contrato, Sr. Giovani Alves Pinto, por meio do Despacho às fls. 10.434/10435, assim se manifestou: ( ... )
"(. . .)
a) Após análise detalhada das planilhas financeiras e documentação apresentada pela empresa para os pagamentos das faturas mensais relativo ao período de abril de 2008 a março de 2009 e abril de 2009 a julho de 2010 constatou-se o repasse integral do índice da categoria para todos os profissionais alocados no contrato. ( ... )"
20. Ainda por meio do Memo/2274/2009, às fls. 10.461/10.488, o Sr. Fiscal juntou mais documentos comprobatórios do repasse e ainda informa que a empresa justificou que os valores repassados a maior decorrem de ajustes nos salários-base e da conseqüente majoração de gratificações e adicionais calculados sobre os mesmos."
21. Há que se juntar aos autos a comprovação de disponibilidade orçamentária para fazer face ao incremento pretendido.
22. A regularidade da contratada frente ao SICAF e ao CADIN deverá ser atualizada até a data de celebração do apostilamento.
23. A questão atinente à correção dos cálculos, bem como quanto aos pagamentos efetuados pela empresa contratada, são matérias alheias à competência desta Consultoria Jurídica, pelo que remetemos à Área Técnica a verificação e certificação quanto à sua exatidão.
24. Acerca do instrumento a ser utilizado para formalizar a repactuação em questão, na forma da nova redação do § 4º do art. 40 da IN MPOG nº. 02/2008, conferida pena IN MPOG nº 03/2009, deverá a Administração se valer de simples apostilamento, pois, sendo espécie de reajuste de preços, a repactuação não implica em alteração contratual, mas sim em seu cumprimento.
III - CONCLUSÃO
25. Do exposto, restrita aos aspectos jurídico-formais, opina-se pela viabilidade jurídica da repactuação dos preços praticados no Contrato Administrativo nº 019/2008, pleiteada pela contratada (fls. 9284 e 9322), como já delineado mediante a NOTA/CONJUR/MTE/Nº 402/2009 (fls. 9989/9993), observados os apontamentos contidos neste opinativo.
26. Sugere-se, pois, o retorno dos autos à Secretaria-Executiva, para conhecimento e prosseguimento do feito.
É o Parecer que ora submete-se à consideração superior.
Brasília, 16 de novembro de 2010.
JOAQUIM PEREIRA DOS SANTOS
Advogado da União - CONJUR/TEM.

(PARECER/CONJUR/MTE/Nº 446 /2010 - Processo nº 46130.001488/2007-92. Fonte: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=260911&ID_SITE).

Um comentário:

Anônimo disse...

Parabéns pelo blog, muito útil para quem trabalha neste setor...

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Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e doutorando do Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" na UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-96046520 - emaildojuan@gmail.com