Uma coisa é “PARA CONTRATAR” – outra, muito diversa, é negar pagamento quando houver atraso de pagamento de tributos no curso da execução do contrato

O STJ assim entendeu sobre o assunto: ... Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. 4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional “não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A Administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança”. (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2002. p. 549). (STJ - REsp n. 633.432/MG, julgado em 22.02.2005).

Observe-se, então, que a partir de tal julgado pode se entender que a aplicação do que estabelece o §3º do art. 195 da CF/88 tem plena vigência na hora de escolher com quem contratar. Mas não pode ser aplicado em caso de atrasos de pagamentos de encargos previdenciários, por parte da empresa, no curso da execução do contrato.

Ao se analisar tal dispositivo constata-se a pertinência do raciocínio do STJ. Consta desse parágrafo §3º do art. 195 da CF/88: A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, NÃO PODERÁ CONTRATAR com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Observe-se que a Constituição é quem estabelece: ... NÃO PODERÁ CONTRATAR ... Isso em muito diverge de quando já está em curso a contratação.

Fica o caso para discussão...