SUBCONTRATAÇÃO

10.04.2008.
Discussão que surge em inúmeras contratações é a questão da possibilidade de subcontratação. Há que se atender, como sempre, ao princípio da legalidade, que para o caso ganha especial notoriedade, obrigando todos ao cumprimento do que estabelece a norma de regência.
A Lei 8.666, no art. 72, firma que o contratante “poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. Exige-se, portanto, expressa previsão editalícia, repetida no contrato que vier a ser firmado. Disso não se pode fugir.
É que “a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” (art. 78, VI, da 8.666) configuram motivos para a rescisão contratual.
No caso especial de contratação direta, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei citada, reforçado pela característica de os contratos administrativos serem intuitu personae, haverá razão para que a Administração não aceite a subcontratação. Assim entende Jorge Ulisses Jacoby Fernandes quando ensina que: “Importa salientar que tais requisitos são verdadeiramente intuitu personae, obrigando o contratado à execução direta dos serviços, posto que está subjacente um objetivo maior que é prestigiar a finalidade da instituição por meio do trabalho dessa. Se a subcontratação é, em regra vedada, nesse caso com muito mais razão há de sê-lo.” (Contratação direta sem licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1995, p. 223).
Outros casos freqüentes dizem respeito à subcontratação total do objeto do ajuste, o que é proibido. A esse respeito o TCU já se manifestou dizendo que: "em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei n. 8.666/93."
(Ver AC-0014-02/02-P e DC-0420-13/02-P, no www.tcu.gov.br).