Momento de apresentar a nova proposta de que trata a LC 123

O nosso assíduo leitor do blog Antônio Baracat, com empresa que participa de licitações no Estado da Bahia, assim nos indaga:

“Bom Dia Dr. Juan, Na semana passada participei de uma licitação e que fui o único a me credenciar com a declaração de enquadramento em ME/EPP, porém quando foram abertos os preços e a nossa empresa ficou em segundo lugar por uma diferença de menos de 10% o que caracteriza-se o empate ficto, a comissão de licitação não perguntou a nossa empresa se cobriria o valor nem eu lembrei na hora de alegar o empate, gostaria de saber se o empate e o lance cobrindo a oferta da empresa que ofereceu o melhor preço só pode ser feito na mesma hora ou tenho um prazo maior para fazer? Para poder requerer os benefícios da Lei 123/2006 tem quer feito o pedido na hora do credenciamento, juntando a declaração de enquadramento, ou qualquer um pode requerer independente de ter juntado a credencial a declaração?. Atenciosamente, Antônio Baracat.”

Prezado Antônio Baracat, satisfação em tê-lo como nosso assíduo leitor e, agora, como seguidor na lista de seguidores do blog.

Quanto ao EMPATE ficto que me consulta, e de que trata o art. 44, LC 123, cumpre dizer que se entende por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada.
Mas, ATENÇÃO: Na modalidade PREGÃO, o intervalo percentual será de ATÉ 5% superior ao melhor preço (§2º do art. 44 da Lei).
Essas regras somente se aplicarão quando a melhor oferta inicial NÃO TIVER SIDO APRESENTADA POR MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE (§2º do art. 45, LC 123).
E se houver duas ou mais licitantes no intervalo do empate em relação à melhor proposta (que tenha sido apresentada por empresa não considerada como microempresa ou empresa de pequeno porte), então será realizado sorteio entre essas empatadas tecnicamente falando (por se encontrarem dentro da margem percentual) para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Relativamente ao momento da manifestação da licitante microempresa ou empresa de pequeno porte sobre esse seu direito, o §3º do art. 45 da LC 123 dispõe que: No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. VEJA QUE É UMA OBRIGAÇÃO LEGAL DE QUE A COMISSÃO TEM QUE CONVOCAR A ME/EPP PARA APRESENTAR UMA NOVA PROPOSTA. E SERÁ A LICITANTE QUEM, SE QUISER (FACULDADE), APRESENTARÁ PROPOSTA NOVA; MAS HÁ OBRIGAÇÃO LEGAL DE A COMISSÃO CONVOCAR, BUSCAR, PERGUNTAR SOBRE UMA NOVA PROPOSTA.
Assim, se não se registrou esse proceder legal a que a Comissão era obrigada, então houve uma falha, uma ilegalidade. Se assim não ocorreu (não se oferecendo a oportunidade para sua empresa se manifestar), antes de homologar o certame a Autoridade terá que devolver o procedimento à Comissão para que regularize essa fase do procedimento licitatório.
No texto da sua mensagem não consta qual foi a modalidade do procedimento de que participou.
Acredito que, nas outras modalidades, caso o órgão licitante queira usar da melhor técnica, e obedecer a Lei (já que admitiu que ME/EPP’s se credenciassem), terá que abrir essa possibilidade, indagando se há entre as licitantes quem deseje utilizar dos benefícios desse empate da LC 123. Até porque na Lei, no caso do pregão, coloca-se a expressão “... será convocada para apresentar nova proposta ...”, e quem assim fará será o órgão. Se este quiser, como disse, usar da melhor técnica, assim terá que proceder também em relação às outras modalidades, ainda que não tenha que se observar o prazo dos cinco minutos.
Entendo que, se o órgão assim não abriu a possibilidade, a licitante interessada poderá vir a se apresentar, com nova proposta (se estiver dentro do espectro do percentual do empate). Melhor que assim proceda até o encerramento daquela etapa do certame. Assim digo, porque se a etapa das propostas já tiver sido encerrada, e a homologação ou adjudicação tiverem sido registradas, mais difícil se torna a solução da situação na fase administrativa.
Se a empresa assim não agiu, nesse interregno (até antes da homologação/adjudicação), e como na pergunta se informa que “a comissão de licitação não perguntou a nossa empresa se cobriria o valor”, mesmo tendo a licitante, no caso, sido credenciada “com a declaração de enquadramento em ME/EPP”, penso que pode aí ter havido uma irregularidade (ilegalidade) por parte da Comissão, pois se houve credenciamento de ME/EPP’s, então tal Comissão tinha que, logo após identificar a proposta vencedora, POR DEVER LEGAL, proceder à averiguação de uma melhor proposta com a ME/EPP que se credenciou. Vale que se intente recurso administrativo ou ação judicial.
Quando da discussão, administrativa ou judicial, que se instaurar, a Comissão terá que provar que registrou em Ata que abriu essa possibilidade e que ninguém se manifestou.
Por último, cabe dizer que somente aquelas licitantes que se credenciaram como ME/EPP é que podem se utilizar, nessa licitação, dos benefícios da LC 123; até porque, como me diz na mensagem, houve um momento certo para que as interessadas assim se registrassem. Quem perdeu tal oportunidade não pode, depois, pretender se beneficiar do que estatui a LC 123.
Salvo melhor juízo, é o nosso parecer.