O TCU já decidiu nesse sentido, apontando tal ilegalidade, encontrável em diversos editais, por meio da qual se restringe o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios e se ofende o dispositivo constitucional pertinente (inc. XXI do art. 37, especialmente quanto a que nas licitações somente poderão ser feitas “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”).
No Ac. 1729/2008-Plenário, o TCU assim decidiu:
“Determinar à unidade, com fundamento no art. 71, IX, da Constituição da Republica, c/c o art. 45, caput, da Lei nº 8.443/1992, que adote, no prazo de quinze dias, as providencias necessárias à anulação do ato convocatório referente ao Pregão Eletrônico DEMAP nº 18/2008, bem como dos eventuais atos dele decorrentes, em vista da ilegalidade da exigência editalícia de declaração de compromisso de solidariedade do fabricante do produto como condição para habilitação, pois deve ser exigida exclusivamente a documentação disposta no art. 14 do Decreto nº 5.450/2005, informando ao TCU as medidas que vierem a ser adotadas”.
É uma luta. Todo dia o TCU e o Judiciário têm de intervir para dizer, muitas vezes aos próprios órgãos da Administração Direta, que eles não são legisladores, que não podem criar normas e obrigações, haja vista que só por lei se pode exigir que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa (princípio da legalidade, inc. II do art. 5º da CF/88). De igual forma também ocorre com as entidades da Administração Indireta (no caso do Acórdão, por exemplo, que quanto ao Demap, é de se dizer que é órgão do Banco Central do Brasil, entidade autárquica da Administração Indireta federal).
(Código eletrônico para localização do Acórdão na página do TCU na internet: AC-1729-33/08-P).
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