Edital de licitação não pode conter cláusula prevendo percentual mínimo de taxa de administração.

O STJ, em seu Tema Repetitivo nº 1038, julgado em set/2020, fixou a tese de que "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993".

Tal fixação, segundo o Tribunal, feriria expressamente o inc. X do art. 40 da Lei 8.666/1993, que veda "a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência".

Entendeu o Tribunal que, sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração - consoante expressamente previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 -, a fixação de um preço mínimo atenta contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro.

A esse respeito a Súmula 262/TCU estabelece que "O critério definido no art. 48, inciso II, §1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei n. 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta".

Considerou-se que a interpretação mais adequada da Lei n. 8.666/1993, especialmente dos arts. 40, inciso X, e 48, §§ 1º e 2º, conduz à conclusão de que o ente público não pode estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, havendo outros mecanismos na legislação, aptos a resguardar a Administração Pública de eventuais propostas inexequíveis.

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