Para o desempate da Lei Complementar 123/2006 tem que se considerar todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado

No Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 106 do TCU publicou-se interessante julgamento que trata sobre o empate e desempate em licitações em que há interessados invocando a situação de serem microempresas e empresas de pequeno porte.
Disse o TCU:

Licitações com participação de microempresas e empresas de pequeno porte: para o fim do uso do benefício de desempate constante do § 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006 deverão ser somadas todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado. O uso indevido de tal benefício implica fraude, justificante da aplicação da sanção da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública
Licitante interpôs representação contra classificação, em primeiro lugar, da empresa Atran II Comércio e Serviços de Limpeza Ltda. no Pregão nº 00038/2010, realizado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro), cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada para execução de serviços de jardinagem, poda de árvores, capina, roçada e pintura de meios fios. Dentre outros argumentos, a representante alegou que a empresa Atran II utilizara indevidamente o benefício constante do art. 44 da Lei Complementar 123/2006, que concede a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) direito de preferência de contratação, em caso de empate em licitações. Ainda para a representante, a representada não poderia continuar a ser enquadrada como ME/EPP no exercício de 2010, nos termos do § 9º do art. 3º da mesma lei, tendo em vista seu faturamento em 2009. Porém, para a empresa Atran II, no exercício de 2009, não teria sido ultrapassado o limite máximo de R$ 2.400.000,00 de faturamento anual, pois haveria sido computado em suas receitas algumas pertencentes ao exercício de 2008. Entretanto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU) rechaçou tal argumento, pois no cálculo efetuado e apresentado pela Atran II, teria sido considerada apenas parte das receitas auferidas em 2009, decorrentes do contrato celebrado com o Inmetro, isso porque, conforme o MPTCU, “o total de R$ 2.306.514,03 engloba tão somente os serviços prestados ao Instituto de janeiro a outubro/2009”, conforme apurado junto ao Portal da Transparência e ao Siafi. Deveriam ser somados, portanto, os valores auferidos pela empresa em novembro e dezembro, bem como os ‘pequenos contratos’ particulares, admitidos pela própria empresa. Tal prática, no juízo do MPTCU, implicou procedimento fraudulento, “que teve por escopo possibilitar à empresa fazer uso indevido do tratamento diferenciado e favorecido dispensado às ME e EPP por força da Lei Complementar 123/2006”. O Tribunal, então, com suporte em proposta do relator, decidiu declarar a Atran II Comércio e Serviços de Limpeza Ltda. inidônea para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de um ano. (Ac. 1172/2012-Plenário, julgamento em 16.5.2012).