Depois do serviço prestado não se pode reter o pagamento do que já foi executado

É o que se extrai de um julgamento interessante realizado pelo TJ do Mato Grosso do Sul no final de 2011 (precisamente em 12.12.2011, no MS 2011.019538-9/0000-00 - Capital).

A 2ª Seção Cível do Tribunal concluiu que pode a Administração Pública rescindir o contrato em razão de descumprimento do pactuado. Todavia, a retenção do pagamento devido caracteriza o locupletamento ilícito da Administração Pública. Ademais, declarou que o ato praticado pela autoridade impetrada ofende o direito líquido e certo da impetrante em ter direito ao recebimento de uma contraprestação pecuniária pelos serviços executados.

No voto condutor a Relatora do caso, Desembargadora Tânia Garcia de Freitas Borges, entendeu que, embora haja normas que exigem a regularidade fiscal prévia às contratações, essas normas não podiam ser aplicadas no caso sub judice, pois o ordenamento jurídico brasileiro não autoriza que se condicione pagamento APÓS a realização dos serviços, à apresentação de Certidões Negativas de Débitos Fiscais.

Ainda disse que, entendimento diverso, significaria favorecer o locupletamento ilícito da administração pública, o que atenta contra os princípios basilares e constitucionais que norteiam toda a prática administrativa, já que os serviços contratados foram efetivamente prestados, o que demanda em incondicional contraprestação pecuniária. Baseou esse entendimento, inclusive, porque a retenção de pagamento não faz parte do rol de penalidades elencadas no art. 87 da Lei 8.666/93.

Ademais, a exigência de comprovação de regularidade fiscal não está preconizada no art. 40, XIV, da referida Lei de Licitações, que trata especificamente das condições de pagamento que obrigatoriamente deve constar no preâmbulo do edital.

E finalizou opinando que, de outro lado, se o Poder Público entende que houve descumprimento do avençado pela empresa contratada, deve proceder à rescisão contratual, conforme disposição do art. 78, I e II da referida norma.

A Relatora incluiu no seu voto arestos de julgados do STJ que confirmam sua posição (do REsp 633432/MG e do RMS 24953/CE).