Inadmissível a prestação de serviços de transporte coletivo a título precário

É esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

A Corte Suprema já decidiu no sentido de que é impossível a prestação de serviços de transporte de passageiros a título precário, portanto sem a observância do devido procedimento licitatório. (STF, STA-AgR 89).

Pois, se de serviço público se trata (especialmente em caso de transporte coletivo de passageiros), cumpre que se obedeça o que consta do art. 175 da Constituição Federal, que DETERMINA que tal serviço público passe por um procedimento licitatório.

Anulação de ato que estendeu, via SICAF, os efeitos de uma sanção para toda a Administração Federal

O TRF da 5ª Região tratou do assunto entendendo por conceder a segurança, para determinar a anulação no cadastro SICAF da penalidade imposta ao impetrante, no tocante aos entes da Administração Pública Federal, permanecendo a sanção apenas em relação à INFRAERO, que foi onde ocorreu o problema com a licitante.

E ainda esclareceu sobre o que ocorreu dizendo que, no caso, a INFRAERO, através do Ato Administrativo n.º 261/SRNE/2012, aplicou ao impetrante, a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com aquele órgão, por dois anos. Porém, ficou consignado indevidamente no SICAF - Sistema de Credenciamento Unificado de Fornecedores, que tal suspensão seria também para toda a Administração Pública.

Concluiu o Tribunal quanto a que não se faz possível estender a aplicação da penalidade de uma sanção em relação a outros entes da Administração Pública, que não a INFRAERO, como previsto no Ato Administrativo n.º 261/SRNE/2012. (Proc. 00087294820124058300, REO550785/PE; julgamento em 04/12/2012, DJE 06/12/2012, p. 548).

A indevida exigência de que pessoas sejam registradas no QUADRO PERMANENTE da licitante

É assunto que se identifica em diversos editais Brasil afora.

Em muitas ocasiões de exigência de visita técnica aparece que tal só poderá ser feita por sócio ou por pessoa pertencente ao quadro de funcionários da empresa.

Em razão disso é que o TCU, em julgado publicado no DOU de 17.12.2012, repetiu que o entendimento da Corte de Contas é no sentido de que a compreensão apropriada ao termo quadro permanente, mencionada no inc. I do §2º do art. 30 da Lei 8.666/93, deve ser a do conjunto de profissionais disponíveis para prestar os serviços de modo permanente, durante a execução do objeto licitado, não se mostrando necessários os vínculos empregatício ou societário, mas suficiente um contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil ordinária. (Item 1.8.2, TC-036.088/2011-0, Ac. 3.417/2012-Plenário).

É sagrado o dia de pagamento de salário, especialmente para o empregado

Por tal razão, E PORQUE ESTÁ NA LEI, é que não podem nem os contratantes e nem as convenções coletivas alterar essa data.

O art. 459, §1º da CLT indica que, quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Precisa ser mais claro que isso? Precisa se recordar ao administrador que não pode mudar o que está em lei por mero ato administrativo? O princípio da legalidade (art. 5º, II, CF/88) é vital num Estado que se pretenda Democrático de Direito.

Mas o TCU teve que se pronunciar a respeito. E o fez recomendando à Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC – logo uma autarquia federal!) no sentido de que se abstenha de inserir cláusulas, nos contratos de prestação de serviços terceirizados, que permitam à contratada realizar o pagamento dos salários em data diversa da prevista na CLT, mesmo que estipulada por acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em função de precedente do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (processo nº 0169100-32.2009.5.24.0005). (Ac. 8.996/2012-2ª Câmara; DOU de 10.12.2012).

Fazer o que? Nem a Administração Federal Indireta está cumprindo a lei...

Ainda não se pode exigir equipamento exclusivamente nacional

É o que se conclui a partir de julgamento do TCU, publicado no DOU em 10.12.2012, por ter determinado a um município para que se abstenha de promover licitações custeadas com recursos federais, que tenha por objeto equipamento exclusivamente de fabricação nacional, até que o TCU delibere sobre a questão (Ac. 9.192/2012-2ª Câmara).

Com isso, cumpre aguardar o entendimento ou interpretação que o Tribunal dará ao assunto. Evidentemente que isso ficará para 2013.

Só pode ser por má-fé que os administradores públicos continuam a exigir o que não está em lei

O dispositivo constitucional é claro ao estabelecer que, em licitações, só se pode exigir qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI). Mas SEMPRE aquele administrador público que é dado a direcionamentos trata de incluir algo que ajude a escolher “legalmente” quem lhe interessa.

O TCU está sobrecarregado de serviço. Mas tem sempre que tratar de mais um e mais um caso em que suas determinações não são observadas, sendo que tais estão apenas buscando que se cumpra a lei.

No caso mais recente o TCU deu ciência a um município sobre a impropriedade caracterizada pela exigência de quitação com o CREA das empresas licitantes e respectivos responsáveis técnicos nos editais de duas tomadas de preços, em desacordo com o art. 30, I, da Lei 8.666/93. (Ac. 8.976/2012-2ª Câmara; DOU de 10.12.2012).

Quitação com CREA?! E por acaso agora a Prefeitura virou agência de cobrança de encargos, emolumentos, contribuições ou anuidades em favor do CREA? É de um abuso que não cabe mais na atualidade. Parece, no caso, que alguns Municípios confiam que, por estar distante do Governo Federal localizado principalmente no centro do país não vão ser vistos ou alcançados pelo controle de um Tribunal como o é o TCU.

Uma vez mais: falta de planejamento não justifica dispensa!

Consta do art. 24, inc. IV, da Lei 8.666, que é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares...

Mas é comum que a Administração trate de contratar justificando situação de emergência, sem o sê-lo verdadeiramente.

O último caso julgado pelo TCU, publicado no DOU em 13.12.2012, deu-se ciência às Indústrias Nucleares do Brasil S.A. (INB) quanto à impropriedade caracterizada por duas contratações emergenciais consecutivas, em um lapso de 360 dias, sem que restasse evidenciada a situação adversa dada como emergencial ou de calamidade pública, o que demonstra falta de planejamento da INB para realização de procedimento licitatório e afronta o disposto no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93 (Ac. 9.364/2012-2ª Câmara).

Esse comportamento traduz má administração dos interesses públicos, podendo levar à responsabilização do administrador por ter autorizado ou ter tramitado um procedimento licitatório dessa forma.

Para Marçal Justen Filho a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público.

E Hely Lopes Meirelles já disse que a emergência há de ser reconhecida e declarada em cada caso, a fim de justificar a dispensa da licitação para obra, serviços, compras ou alienações relacionadas com a anormalidade que a Administração visa corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado. Nisto se distingue dos casos de guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade pública em que a anormalidade ou risco é generalizado, autorizando a dispensa de licitação em toda a área atingida pelo evento.

Ademais, a Lei de Improbidade Administrativa (nº 8.429/92), estabelece em seu art. 10, VIII, que constitui ato de improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Dito isso, pela enésima vez, que todo administrador público (e a entidade a que pertence) tomem providências para dar regular tratamento ao instituto da dispensa de licitação, sob pena de ter que responder por comportamento que pode ser considerado ímprobo e punido como tal.

Inadmissível a subcontratação sem que haja autorização em edital e no contrato

No art. 72 da Lei 8.666 consta: "O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração."

Se não houve autorização expressa no edital e no contrato não se pode subcontratar o objeto do contrato, ainda que parcialmente.

Por isso é que do art. 78, VI, da Lei 8.666 se extrai que será motivo para rescisão do contrato a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.

À conta disso é que o TCU, ao julgar um processo, cientificou um município quanto a que constitui irregularidade a subcontratação do transporte escolar em favor de cooperativas, por parte de empresas vencedoras de processo licitatório, sem que houvesse previsão editalícia e contratual, tampouco aprovação pela Administração municipal, em flagrante contrariedade ao disposto nos arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/1993. (Ac. 3.378/2012-Plenário; DOU de 12.12.2012).

Mais uma vez a questão das amostras em pregão

Não se podem criar obrigações ou ônus para quem sequer tem relativa certeza de que vai contratar com a Administração. É o que ocorre quando se exigem amostras de TODOS os interessados numa licitação.

O entendimento existente a respeito é o demonstrado pelo TCU em recente julgado, quando estabelece que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (cf. Acórdãos nºs 1.291/2011-P, 2.780/2011-2ªC, 4.278/2009-1ªC, 1.332/2007-P, 3.130/2007-1ªC e 3.395/2007-1ªC). (Ac. 3.269/2012-Plenário; DOU de 06.12.2012).

Certificado da IATA para efeito de habilitação? Isso está em Lei?

Se não está em LEI não pode ser exigido, por força do que estabelece a Constituição no art. 5º, II e dispositivos da Lei 8.666. E tal entendimento consta de inúmeros julgados do Tribunal

Entendeu o TCU por cientificar a Universidade Federal de Uberlândia sobre a impropriedade ocorrida em pregão eletrônico (SRP), consistente na exigência restritiva do certificado válido emitido pela IATA (International Air Transport Association), como condição de habilitação para o pregão eletrônico (SRP), contrariando o disposto nos arts. 27 e 30 da Lei nº 8.666/1993, e os Acórdãos nºs 1.677/2006-P, 3.379/2007-1ªC, 1.230/2008-P, 2.188/210-P, 1.285/2011-P e 2.400/2012-P. (Ac. 3.219/2012-Plenário; DOU de 06.12.2012).

Uma vez mais a indevida exigência de realização de visita técnica por responsável ou proprietário

Assim o TCU julgou o mais recente caso: Determinação a uma prefeitura municipal para que, em licitações para a contratação de execução de obras com previsão de utilização de recursos federais, evite inserir exigência no edital de que a visita técnica ao local das obras seja realizada por um responsável técnico pertencente ao quadro da empresa ou proprietário. (Ac. 3.216/2012-Plenário; DOU de 06.12.2012).

Configuração do ato de improbidade

A esse respeito o STJ entende que a configuração do ato de improbidade de deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo descrito no art. 11, VI, da Lei 8.429/92, faz-se necessária a comprovação da conduta omissiva dolosa do agente público. A malversação dos recursos do convênio, em decorrência de dispensa indevida de licitação, pelo qual o gestor já fora condenado, associada à apresentação tardia da respectiva prestação de contas, após quase dois anos do prazo legal e por força da instauração da ação civil pública, constituem dados suficientes para que fique caracterizada a má-fé do gestor. Para o restabelecimento da ordem jurídica, deve ser aplicada a multa civil prevista do art. 12, III, da LIA, no valor de cinco remunerações mensais percebidas pelo ex-prefeito à época do ato praticado. (REsp 853.657/BA, julgado em 02/10/2012).

O STJ é contra a contratação de mão de obra de cooperativas

Decisão do STJ de 18.10.2012 apontou no sentido de que é fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos.

Apontou-se que a Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações. (REsp 1204186/RS, DJe 29/10/2012).

A suspensão temporária somente produz efeitos no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou

Assim o Tribunal decidiu para determinar a uma Prefeitura Municipal que nas contratações efetuadas com recursos federais observasse que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante. (Ac. 3243/2012-Plenário, Sessão de 28.11.2012).

Encargos resultantes de pagamentos realizados com atraso por parte da Administração Pública

Quanto a obrigações contratuais pagas com atraso, e seus consequentes encargos, vejam-se os entendimentos a seguir transcritos (ainda que antigos o raciocínio tem aplicação atual):

Correção monetária – Ilícito contratual – Contrato de obras e serviços públicos – Atraso no pagamento – A demora no pagamento do preço avençado constitui ilícito contratual, sendo devida a correção monetária desde o vencimento da obrigação. Precedentes” (STJ, REsp 16.989).

Administrativo. Empreiteira. Contrato para realização de obras públicas. Atraso no pagamento das faturas. Correção monetária. Incidência, mesmo nos contratos celebrados sem previsão, em face da desvalorização da moeda pela inflação. Recurso provido” (Revista do STJ nº 3/473).

Administrativo – Agravo Regimental – Recurso Especial - Contrato de licitação – Pagamentos efetuados com atraso – Quitação sem ressalva – Inclusão de correção monetária – Possibilidade. - É possível a cobrança da correção monetária dos pagamentos feitos em atraso, embora tenha havido quitação sem ressalva, uma vez que ela nada acresce ao valor original, apenas recompondo o montante corroído pela inflação. Precedentes. – Agravo regimental improvido” (STJ, REsp. 236.142-RJ).

Caixa Econômica Federal e licitação de LOTÉRICAS

Para esse tipo de delegação o TCU deu conhecimento à Caixa Econômica Federal no sentido de que a concessão para a exploração de produtos lotéricos não se enquadra no art. 107 da Lei 6.185/80, motivo pelo qual as concorrências objetivando selecionar interessados na comercialização, por meio do regime de permissão, de unidades lotéricas, não devem conter proibição à participação de pessoas física estrangeira ou pessoas jurídicas com sócio estrangeiro. (Ac.34/2012-Plenário; DOU de 24.01.2012).

O repúdio dos Tribunais Judiciários ao velho vício de fazer exigências excessivas nos editais

O TRF/5ª Região já decidiu no sentido de que a Administração não pode fazer exigências indevidas e impertinentes para a habilitação do licitante. A própria Constituição, ao referir-se ao processo de licitação, indica que este "somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (art. 37, XXI). (José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 15ª ed., pág. 234) - Configura-se excesso de formalismo certas exigências editalícias que venham a prejudicar a realização do interesse público que deve ser norteado a realização do serviço na oferta de menor preço, não se justificando, desta forma, a inabilitação do licitante face às exigências de visita do licitante ao local de execução dos serviços ou da exposição do edital licitatório. Remessa obrigatória improvida. (TRF5, REOMS 89253 PB 0007732-55.2004.4.05.8200, DJ 13/02/2009, pág. 196, nº 31).

E o TRF/4ª Região, a respeito do excesso de rigor, em certo caso entendeu que, podendo as exigências fáticas editalícias serem comprovadas por meio idôneo diverso do expressamente previsto, não se admite a inabilitação de empresa concorrente, eis que o excesso de formalismo pode prejudicar os objetivos constitucionais da licitação e desatender o interesse público. (TRF4, AMS 33895 PR 2005.70.00.033895-3, D.E. 12/09/2007).

Por sua vez, o TRF/1ª Região em caso relativo ao assunto tratado manifestou-se entendendo que, tendo a impetrante apresentado à Comissão de Licitação os documentos essenciais que comprovaram o quanto requerido na Lei, e no próprio edital, demonstrando a sua capacidade técnica, bem assim a sua inscrição perante o órgão competente, andou mal a Comissão ao inabilitá-la ao fundamento de que a certidão foi expedida pelo representante do órgão e não em nome do próprio órgão. A jurisprudência tem desprezado rigorismos formais exacerbados no julgamento de processos licitatórios. (TRF1, REO 91241 AC 1998.01.00.091241-8, DJ 21/11/2002, pág. 82).

Em outro julgado o TRF/1ª Região também disse que, certo que a Administração, em tema de licitação, está vinculada às normas e condições estabelecidas no Edital (Lei n. 8.666/93, art. 41), e, especialmente, ao princípio da legalidade estrita, não deve, contudo (em homenagem ao princípio da razoabilidade), prestigiar de forma tão exacerbada o rigor formal, a ponto de prejudicar o interesse público que, no caso, afere-se pela proposta mais vantajosa. A apresentação, pela licitante, de Alvará de Habilitação, fornecido pelo CRA - Conselho Regional de Administração, supre a exigência de certidão de inscrição nesse órgão. (TRF1, REO 3448 MT 2000.36.00.003448-1, DJ 19/04/2002, pág. 211).

Todos esses julgados prestigiam o comando constitucional (art. 37, XXI), que determina que as exigências a ser feitas aos licitantes somente poderão ser as mínimas necessárias para o cumprimento do objeto, o que implementa verdadeiramente o princípio da competitividade.

Certificado de boas práticas? O que não está na lei não pode ser exigido

É princípio básico da Administração, decorrente de comando constitucional (art. 5º, II), que não podem ser criadas exigências por meros atos administrativos, especialmente pelos tantos abusos que se observa serem cometidos por tantos administradores públicos Brasil afora.

Exigir-se de licitantes um tal CERTIFICADO DE BOAS PRÁTICAS, sem que tal esteja especificado em lei é, no mínimo um abuso contra o princípio da competitividade, vital para a existência de certames licitatórios.

Em certo julgado o TCU já se manifestou a respeito dizendo que a exigência de certificado de boas práticas de fabricação não se coaduna com os requisitos de habilitação previstos na Lei 8.666/1993. E que o art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para fim de comprovação da qualificação técnica, entre os quais não se incluem certificados de qualidade, tendo determinado o TCU, no caso, que o Ministério da Saúde excluísse de um edital de um pregão a exigência do certificado de boas práticas de fabricação, por absoluta falta de amparo legal, bem como por não se mostrar indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem pactuadas. (Ac. 392/2011-Plenário; Sessão de 16.02.2011).

Somos dessa mesma opinião, pois o que não está em lei (em sentido formal) não pode ser exigido.

Veja-se, inclusive, que consta da Súmula 222 do TCU que as decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A respeito de exigências em edital, o ilustre Marçal Justen Filho já disse que o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não mínimo. Ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, a cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir o mais do que ali previsto. Mas poderá demandar menos. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º Ed, São Paulo: Dialética, 2005, p. 306).

Demais disso, é a própria Lei 8.666 que impõe sua estrita observância, ao determinar que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (art. 3º, §1º, inc. I da Lei 8.666).

Anote-se por último que nessa linha, o TCU sedimentou o entendimento de que o Edital não pode conter restrições ao caráter competitivo do certame, tais como a proibição do envio de documentos por via postal, exigência de balanços patrimoniais do próprio exercício da licitação, exigência de comprovação da capacidade de comercialização no exterior e de certificado profissional, em caso de profissão não regulamentada (Ac. 1.522/2006, Plenário); exigências essas que não encontram respaldo legal.

Ressaltamos que nosso posicionamento visa evitar que, pouco a pouco, o administrador e órgãos públicos se substituam ao legislador, único verdadeiramente autorizado a estabelecer novas regras, por meio de leis, criadas e aprovadas por aquele que as estabelece em nome do povo como um todo.

Sobre a exigência de percentuais mínimos acima de 50% de obra ou serviço

Na Administração ganha cada vez mais relevância o princípio da legalidade e o princípio da razoabilidade. Se assim é, decisões de incluir exigências nos editais têm que passar pelo crivo da aplicação desses dois princípios.

À conta disso é que o TCU deu ciência à Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre no sentido de que o estabelecimento de percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço é aplicável somente a casos excepcionais, cujas justificativas para tal extrapolação deverão estar tecnicamente explicitadas, ou no processo licitatório, previamente ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inc. XXI do art. 37 da CF/88, inc. I do §1º do art. 3º e inc. II do art. 30 da Lei 8.666/1993. (Ac. 8.502/2012-2ª Câmara; DOU de 21.11.2012).

Cuidados que uma entidade da Administração Indireta deve ter ao transferir atribuições

Transferir atribuições a entidades privadas deve observar uma série de cuidados e de análises.

Quanto a tal ponto o TCU deu ciência à Universidade Federal do Ceará acerca da necessidade de embasamento jurídico e de atendimento a princípios como os da publicidade, da finalidade e da eficiência no caso de transferência da gestão da prestação de serviços públicos a entidades de direito privado, mesmo aquelas sem fins lucrativos, integrantes do setor público não estatal, que envolvam o uso de bens públicos e servidores estatutários. (Ac. 8.062/2012-2ª Câmara; DOU de 05.11.2012).

Pregão pode ser utilizado para comprar helicópteros

Foi o que o TCU entendeu quanto a ser lícita a utilização de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos.

O Relator da representação manifestou-se favoravelmente à adoção de pregão para a aquisição das aeronaves, por não vislumbrar infringência ao disposto no art. 1º da Lei 10.520/02 nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes da opção por essa modalidade.

Recordou-se que o TCU já havia definido, mediante o Ac. 157/2008-Plenário, que a aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum. (Ac. 3062/2012-Plenário; Sessão de 14.11.2012).

Reativação de contrato extinto?

Isso, evidentemente, não se pode admitir por não encontrar amparo no ordenamento jurídico, posto que viola o ato jurídico perfeito. Consumado, inclusive.

A tal respeito o Relator, ao avaliar viabilidade jurídica do pretendido acordo encaminhado ao Tribunal pela Infraero, utilizou-se da manifestação do Procurador-Geral do TCU que entendia não vislumbrar mecanismos de direito público que servissem a reativar um vínculo contratual administrativo extinto mediante ato jurídico perfeito e isento de vícios ou nulidades. (Ac. 3075/2012 /2012-Plenário; Sessão de 14.11.2012). Em casos como esses o mais recomendado é que se proceda a uma nova licitação.

Só se pode exigir o que está em lei - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Vezes sem conta o TCU corrige cláusulas editalícias que ferem o princípio da legalidade.

O Estado Democrático de Direito tem de ser respeitado. E o administrador é aquele que deve implementá-lo no dia a dia de sua atuação, não maculá-lo com ofensas ao que a lei dispõe.

Em certo julgado o TCU determinou à comissão permanente de licitação de uma prefeitura municipal para que, quando do prosseguimento de uma tomada de preços, realize ajustes no edital do certame relativamente aos requisitos de habilitação, abstendo-se de prever, como exigência de habilitação, requisitos que não estejam contemplados nos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/93, a exemplo de exigência de comprovação da qualificação técnica mediante apresentação de nota fiscal de prestação de serviços, por ausência de amparo legal e por restringir a competitividade da licitação, em afronta ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da mesma Lei; devendo, consequentemente, reabrir os prazos do certame. (Ac. 2.798/2012-Plenário; DOU de 26.10.2012).

Os valores são cumulativos durante o exercício financeiro - em tema de fracionamento

O problema do fracionamento de despesa é tratado permanentemente pelo TCU, observando os editais e procedimentos administrativos a fim de que não se use indevidamente de tal expediente.

A esse respeito o TCU cientificou uma prefeitura municipal no sentido de que o administrador público deve realizar o planejamento prévio dos gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do exercício financeiro, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos artigos 23, § 2°, e 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. (Ac. 6.139/2012-1ª Câm.; DOU de 24.10.2012).

Inovações legislativas

Decreto 7.840, de 12/11/2012: Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de perfuratrizes e patrulhas mecanizadas, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Decreto 7.843 de 12/11/2012: Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de disco para moeda, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Acréscimo ao valor do contrato somente pode ocorrer no curso da execução do contrato

É evidente que as situações de aumento no valor atualizado do contrato é situação que se dá no curso da execução do contrato.

E assim ocorre porque, durante a execução, verifica-se tal necessidade; algo que não havia como calcular ou incluir ao lançar o edital do certame.

Jamais poderia se considerar que antes de formalizar o contrato já se tenha que aditivá-lo com o aumento no seu valor.

Mas ocorreu no Departamento de Polícia Federal, a quem o TCU alertou relativamente à impropriedade caracterizada pelo acréscimo de 25% do objeto licitado antes da assinatura do contrato, em desacordo com as hipóteses previstas no art. 65 da Lei 8.666/93. (Ac. 6.492/2012-1ª Câmara; DOU de 09.11.2012).

Será que é imbróglio proposital?

Por vezes podemos pensar que algumas Administrações elaboram editais com propósitos tão pouco claros que, por consequência, o edital também não fica claro.

Exemplo disso parece ter sido retratado num julgamento do TCU que culminou com o seguinte Acórdão:

REGISTRO DE PREÇOS. Determinação ao Comando da 9ª Região Militar para que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas nos autos as razões pelas quais tal critério, conjuntamente com os que presidiram a formação dos grupos, é o que conduzirá à contratação mais vantajosa, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, devendo ainda restar demonstrada, nos autos, a compatibilidade entre essa modelagem e o sistema de registro de preços quando a Administração não estiver obrigada a proceder a aquisições por grupo (item 9.3, TC-022.320/2012-1, Ac. 2.977/2012-Plenário; OU de 08.11.2012, S. 1, p. 122).

Em pregão não se pode recusar intenção motivada de recurso, sob pena de cerceamento de defesa

O comando legal é claro. Havendo manifestação motivada de intenção de recorrer o pregoeiro é obrigado a conceder o prazo para apresentação das razões recursais ao licitante.

E o TCU, expressamente, no Ac. 2.977/2012-Plenário (DOU de 08.11.2012), entendeu que a negativa de aceitação de recursos interpostos por licitantes, em desacordo com o disposto no art. 26, caput, do Dec. 5.450/05 constitui cerceamento de defesa.

Desconto linear somente se admite em caso de itens homogêneos

Não se pode pedir desconto linear em caso de itens diversos, heterogêneos, porque cada produto pode ter um custo diferente dos outros. Se em um produto o licitante pode dar um desconto maior, pode ocorrer de em outro produto não poder dar o mesmo desconto percentual. Isso é óbvio.

O desconto linear afronta entendimento sedimentado pelo TCU no Ac. 1700/2007 – Plenário. Para o caso julgado o Ministro Relator entendeu que o requisito do desconto linear, que seja igual para todo e qualquer item da planilha, peca por compelir as licitantes a comporem seus preços artificialmente, sem que haja correspondência com a indicação do mercado. E que isso dificulta a elaboração das propostas, pois as empresas terão que encontrar um desconto médio, que equilibre os itens a serem vendidos abaixo e acima do preço real, ou simplesmente irão fixar o menor desconto entre todos os itens como o máximo a se oferecer.

O Relator manifestou-se dizendo que, embora o desconto linear não agrida frontalmente nenhuma norma legal, tal censura decorre de interpretação sistêmica das leis de licitação em conjunto com o princípio do livre mercado.

Quanto à representação, então, o TCU decidiu por determinar ao Sebrae/RJ que, em suas próximas licitações, não use o desconto linear como critério de aceitabilidade de preços nem de julgamento, salvo quando o objeto abranger itens homogêneos e sujeitos a controle de preços, tais como os exemplificados no art. 9º, §1º, do Dec. 3.931/01. (Ac. 2907/2012-Plenário; Sessão de 24.10.2012).

Em técnica e preço tem que haver ponderação adequada e clara entre uma e outra pontuação

Em licitação realizada pela VALEC identificou-se que teria havido adoção desproporcional de pesos de pontuação para as propostas técnica e de preços (8x2), sem a apresentação de justificativas para o elevado desequilíbrio nas ponderações.

Ante explicações do elaborador do Termo de Referência quanto a que não poderia objetivar pontos relevantes que deveriam ser considerados para efeito de julgamento das propostas, o Ministro Relator no TCU entendeu ser inaceitável a utilização de critérios subjetivos de julgamento das propostas dos licitantes, visto que o julgamento objetivo do certame licitatório é um dos princípios explicitados no art. 3º da Lei 8.666/1993. Acentuou, ainda, que em face do art. 40, inc. VII da Lei 8.666, a obrigatoriedade de o edital indicar os critérios para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos. Fora isso, há obrigatoriedade de a Comissão pautar sua atuação por critérios objetivos definidos no edital, conforme o art. 44 da Lei.

Relativamente à adoção de pesos desproporcionais de pontuação para as propostas técnica (peso 8) e de preços (peso 2), entendeu o Relator que NÃO FORAM apresentadas justificativas adequadas para a desproporcionalidade da ponderação da proposta técnica em desfavor da proposta de preço. Disse ainda que, na jurisprudência do Tribunal, são vários os julgados que determinam a necessidade de justificar a prevalência da proposta técnica em relação à de preço nos critérios de pontuação adotados no edital. E que a valoração injustificada da proposta técnica em detrimento da proposta de preço pode resultar na restrição à competitividade e no favorecimento de proposta que não seja a mais vantajosa para a Administração, prejudicando, assim, um dos objetivos básicos da licitação.

O TCU, no caso, decidiu, além da multa que aplicou ao gestor, por determinar à Valec para que que se abstenha de incluir, em futuros editais de licitação, itens de pontuação técnica que não atendam ao princípio do julgamento objetivo das propostas, a exemplo do ocorrido na Concorrência 12/2010, por contrariar as disposições dos arts. 3º, 40, inciso VII, 44, §1º, e 45, da Lei 8.666/1993; bem como, para que se abstivesse de prever excessiva valoração para a proposta técnica, em detrimento da proposta de preços. (Ac. 2909/2012-Plenário; Sessão de 24.10.2012).

Na expectativa de uma só contratação não deve se adotar o sistema de registro de preços

O sistema de registro de preços, que resulta numa ata de registro de preços, é procedimento que se adota quando há a expectativa de diversas contratações.

Caso não se demonstre tal possibilidade, então esse sistema perde sua função, sua validez.

Em caso julgado pelo TCU se determinou ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) para que, ao lançar processo licitatório, atente para as condições expressas no art. 2º do Dec. 3.931/01, de forma a não utilizar sistema de registro de preços quando as peculiaridades do objeto a ser executado, sua localização e ambiente de implementação indiquem que só será possível uma única contratação. (Ac. 2.241/2012-Plenário; DOU de 29.08.2012).

A necessária divulgação do custo estimado de contratação no termo de referência

Em outros posts já comentamos sobre o assunto. É que é importante que se conheça o levantamento anteriormente feito pela Administração para que todos os licitantes possam conhecer precisamente o que se espera que seja ofertado ou proposto.

Quanto a esse ponto o TCU tratou de cientificar o SERPRO/SP sobre IRREGULARIDADE CARACTERIZADA PELA AUSÊNCIA, NO TERMO DE REFERÊNCIA INTEGRANTE DE EDITAIS DE LICITAÇÃO, NA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO, DE ITEM RELATIVO AO CUSTO ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO E VALOR MÁXIMO MENSAL E ANUAL DA CONTRATAÇÃO ESTIMADOS POR MEIO DO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS, observados os custos dos itens referentes ao serviço e por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares (Ac. 1.954/2012-Plenário; DOU de 08.08.2012).

Princípio da publicidade e especificaões mínimas definidas no edital

O princípio da publicidade ganha cada vez mais importância à medida que o país se democratiza. Todos, assim, vamos tendo mais acesso às informações e decisões administrativas.

Em certo julgado o TCU determinou a uma prefeitura para que faça constar, nos processos licitatórios destinados à aquisição de equipamentos pesados, custeados com recursos federais, a motivação e os estudos que conduziram a elaboração da especificação mínima exigida para tais equipamentos. (Ac. 5.554/2012-2ª Câmara; DOU de 07.08.2012).

Tal determinação se dá para que se conheça o procedimento anteriormente adotado pela Administração para exigir esta ou aquela especificação em relação à necessidade a ser atendida. Caso não tenha sido devidamente demonstrada essa correspondência, administrados ou licitantes poderão recorrer de exigências excessivas que tenham sido formuladas no edital.

Caso de licitação de obra de elevada complexidade e grande vulto que restringiu a participação de consórcios de empresas ofendeu o princípio da competitividade

Foi esse o entendimento do TCU em sessão de julgamento ocorrida em 24.10.2012 (Ac. 2898/2012-Plen., TC-026.382/2012-1). Tal licitação envolvia recursos da ordem de R$ 76,9 milhões.

No julgamento da representação houve menção à posição do Tribunal quanto a que nos casos de obras de grande complexidade e relevante vulto, deve ser sempre admitida a união de esforços entre empresas como forma de suprir as condições de habilitação, as quais, isoladamente, não teriam como fazê-lo. Ponderou-se que determinadas empresas, apesar de possuírem competência e capacidade operacional na sua área de atuação, necessitam se associar a outras empresas para a execução de serviços dos quais não detém expertise.

No caso dessa licitação apenas quatro empresas participaram da licitação, sendo que apenas duas foram habilitadas.

Decidiu-se pela anulação da Concorrência 01/2012-Semar/PI, com a determinação de que, em futuros certames, seja admitida a formação de consórcio quando o objeto do certame envolver questões de alta complexidade e de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não tenham condições de suprir os requisitos de habilitação do edital, com vistas à ampliação da competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa, em atendimento ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Deficiências no edital que impedem o correto dimensionamento da obra implica nulidade da licitação

Assim entendeu o TCU, dizendo inclusive que se já tiver sido formalizado contrato este será, por conseqüência, nulo também.

Tal julgamento se deu em relação à construção de ponte sobre o Rio Araguaia, na Rodovia BR – 153/TO/PA, entre as cidades de Xambioá/TO e São Geraldo do Araguaia/PA, com extensão total de 1.727,36m. Foram apontados indícios de irregularidades no certame licitatório, especialmente quanto à deficiência do projeto básico licitado, tendo em vista a “falta de detalhamento da armadura dos elementos estruturais em concreto armado, com cômputo da ferragem a ser empregada apenas por estimativa, mediante aplicação de ‘taxas’ genéricas de consumo médio”.

O Min. Marcos Bemquerer Costa (foto), Relator do caso, ao tratar desse aspecto, disse que a falta de precisão na aferição de quantitativos de ferro impossibilita a adequada orçamentação de vários itens da planilha. Acompanhou a manifestação da unidade técnica, no sentido de que os tais itens constam da parte “A” da Curva ABC de serviços, que corresponde a 80% do custo total da obra. Disse, ainda, que tal falha de projeto básico, tem como consequência a redução na quantidade de empresas interessadas em realizar a obra, por acarretar grande risco de o orçamento apresentado não corresponder ao custo real da obra e pela dificuldade de se saber o que orçar ... Concluiu o Ministro Relator que não há como considerar que o projeto de uma obra de arte especial em que não há sequer o detalhamento das peças estruturais de concreto armado possa conter as especificações técnicas necessárias e suficientes à contratação de execução do serviço ou fornecimento do produto.

Também causou estranheza que, para uma obra desse porte, apenas duas construtoras participaram da Concorrência, tendo inclusive se constatado que o contrato foi firmado com sobrepreço, em franco prejuízo ao interesse público.

Decidiu o Tribunal, então, pela anulação da Concorrência realizada pelo DNIT, bem como seu contrato dela decorrente (Contrato TT-385/2011-99); condicionando a realização de novo procedimento licitatório para a construção da referida ponte à elaboração de projeto básico que atenda a todos os requisitos do art. 6º, inciso IX, e do art. 7º, ambos da Lei 8.666/1993. (Ac. 2819/2012-Plenário, TC-014.599/2011-2, Sessão 17.10.2012).

Não há necessidade de atestados para parcelas irrelevantes do objeto

Foi o que entendeu o TCU em recente julgado, ao considerar imprópria, no âmbito de um município, a adoção de cláusulas restritivas em editais de tomadas de preços, com a inclusão de parcelas de pouca relevância e valor não significativo na exigência de atestado de comprovação de capacidade técnica, bem como de comprovação de execução em quantidade equivalente a 100% dos serviços a serem executados, contrariando o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e a Súmula/TCU nº 263 (TCU, Ac. 7.263/2012-2ª Câmara. DOU de 15.10.2012).

A Constituição, a Petrobrás, a Lei, o Decreto e o procedimento licitatório

No Ac. 2811/2012-Plenário (sessão de 17.10.2012) o TCU, reiterando seu posicionamento, e a despeito do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, decidiu no sentido de padecerem de vício de inconstitucionalidade o art. 67 da Lei 9.478/1997 e o Decreto n. 2.745/1998, ordinariamente utilizados pela Petrobrás na condução de seus procedimentos licitatórios.

Entendeu o Tribunal que se aplica à Petrobrás a Lei 8.666/93, até que seja regulamentado o art. 173, §1º, da CF/88.

A indevida exigência de garantia da proposta, em pregão eletrônico, para habilitação

O TCU no Ac. 2810/2012-Plenário (sessão de 17.10.2012) determinou a supressão no edital de cláusula que exigia prestação de garantia da proposta para habilitação, por desrespeito ao inciso I do art. 5º da Lei 10.520/02.

No caso a unidade técnica considerou que no tocante à garantia da proposta, embora haja previsão para sua exigência no artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, há vedação expressa para tal exigência em sede de pregão eletrônico (por força do que consta do inc. I do art. 5º da Lei 10.520/02).

Considerou, ainda, a unidade técnica, que a Lei 8.666 é geral e anterior à Lei 10.520, que trata especialmente de uma modalidade licitatória, segundo os princípios de hermenêutica jurídica, em casos de antinomia aparente, lei especial prevalece sobre lei geral e lei posterior prevalece sobre lei anterior. Ou seja, vale a vedação imposta pela Lei 10.520.

A sempre presente Ministra Eliana Calmon e sua posição sobre a Lei 8.666

Em artigo publicado no link http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2012-10-20/eliana-calmon-defende-revisao-da-lei-de-licitacoes-para-diminuir-fraudes a renomada Ministra assim se manifesta:

Eliana Calmon defende revisão da Lei de Licitações para diminuir fraudes - 20/10/2012

Ivan Richard e Iolando Lourenço - Repórteres da Agência Brasil

Brasília - Um dos principais entraves no combate à corrupção no Brasil é o excesso de burocracia na administração pública, disse a ex-corregedora do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Eliana Calmon, durante seminário na Câmara dos Deputados. Para ela, o excesso de normas legais, em vez de coibir a corrupção, acaba por facilitá-la e, por isso, ela defendeu a revisão da Lei de Licitações (Lei 8.666). “Uma das boas práticas é avaliar a necessidade de desburocratizarmos a atividade pública”, disse.

Segundo a ministra, o excesso de detalhamento da lei tem sido um dos fatores para a corrupção. ”Ela é muito detalhada, muito minuciosa e esse formalismo tem prejudicado a própria execução da lei. Nesses últimos anos, temos verificado a proliferação dos contratos emergenciais, do continuísmo de contratos com preços superfaturados pela urgência e, dessa forma, as empresas se locupletam com esses pluses dados pelo governo que desfalcam os nossos serviços”, disse.

Para Eliana Calmon, o país precisa ser criativo em buscar soluções de boas práticas. Durante o 1º Seminário sobre Boas Práticas nas Contratações Públicas, na Câmara, ela defendeu aplicação do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), adotado pelo Executivo para obras da Copa do Mundo de 2014, para Olimpíadas de 2016 e obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).

A ex-corregedora do CNJ enfatizou que é necessário abrir mão do formalismo para facilitar a realização de licitações e evitar a assinatura de contratos emergenciais. “Temos observado que, muitas vezes, para termos contratos que parecem legais, começamos a descer a minúcias e elas terminam prejudicando o próprio contrato”, disse Calmon. ...

(Para ler a íntegra do artigo favor acessar o link acima indicado).

Licitação de áreas petrolíferas na amazônia equatoriana

Equador abrirá licitação de novas áreas petrolíferas na Amazônia em novembro Quito, 19 out (EFE).

O Equador abrirá em 28 de novembro uma licitação de novas áreas petrolíferas na Amazônia, que podem conter entre 400 milhões e 1,6 bilhões de barris, anunciou nesta sexta-feira o ministro de Recursos Naturais Não Renováveis do país, Wilson Pastor. Parte das reservas seria extraída no Peru. O Equador licitará 13 blocos a empresas privadas ou públicas, e outros três blocos serão entregues de forma direta a companhias estatais estrangeiras em associação com a equatoriana Petroamazonas. O ministro disse que as empresas ganhadoras deverão investir entre US$ 1 bilhão e US$ 1,2 bilhão nos blocos. Entre as companhias interessadas estão a espanhola Repsol, a italiana Agip e as chinesas Andes e Sinopec, assim como empresas estatais do Peru, Colômbia, México, Turquia, Vietnã e Indonésia, entre outras. Após a abertura da licitação, em 28 de novembro, as empresas interessadas terão até 30 de maio de 2013 para preparar suas ofertas, que o Equador avaliará com perspectiva de assinar os novos contratos em setembro de 2013. Na mesma data, deverão ser fechados os contratos dos três campos reservados a empresas estatais.

"Copyright Efe - Todos os direitos de reprodução e representação são reservados para a Agência Efe."

(Fonte: http://noticias.r7.com/economia/noticias/equador-abrira-licitacao-de-novas-areas-petroliferas-na-amazonia-em-novembro-20121019.html).

Cadastro positivo de pessoas físicas ou jurídicas

O Governo Federal regulamentou o assunto mediante o DECRETO 7.829, de 17.10.2012.

Com tal Decreto Federal tratou-se de regulamentar a Lei no 12.414/2011, disciplinando-se a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito.

Não se pode deixar de oportunizar defesa final ao licitante em procedimento que visa aplicação de sanção

O princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF/88) é pressuposto de um Estado Democrático de Direito. Sua não observância leva à nulidade de qualquer processo, administrativo ou judicial.

Em julgado de 26.09.2012 (MS 17.431-DF) o STJ reconheceu que a ausência de abertura de prazo para oferecimento de defesa final sobre a possível aplicação da pena de inidoneidade acarreta nulidade no processo administrativo a partir desse momento processual.

E o STJ ainda acrescentou que o §3º do art. 87 da Lei 8.666/1993 dispõe que, no caso de aplicação da aludida sanção, é facultada ao interessado a defesa no prazo de dez dias. Assim, deve ser anulado o processo administrativo a partir do momento em que a Administração deixou de oportunizar o referido prazo, por manifesto cerceamento de defesa.

Tal entendimento, por óbvio, resulta do que consta da Constituição e da lei. Espera-se que a Administração tome uma lição como essa e a implemente de ora em diante e não tenha o STJ ou o TCU que julgar outros casos para aplicar essa lógica interpretação vezes sem conta.

Exigir experiência anterior para serviços que serão inexoravelmente subcontratados constitui cláusula abusiva

Cláusula nesse sentido restringe a competitividade, um dos princípios mais caros ao procedimento licitatório.

Assim, o TCU concluiu que exigir experiência anterior na execução de serviços que são invariavelmente subcontratados ofende tal princípio.

Para a Relatora do processo, tal impositivo desnaturaria o processo de habilitação técnica, isso porque não haveria sentido em requerer expertise para realização de serviço que, muitas vezes, acaba sendo executado por terceiros.

Com propriedade a Relatora opinou quanto a que, “exigida do licitante, como pressuposto para participar da licitação, capacidade para execução de determinada tarefa, a prestação não pode ser transferida. A entidade que realiza a concorrência deve, portanto, avaliar a relevância dos serviços para os quais exige prévia experiência, de forma a não adotar exigências desnecessárias e restritivas”. (Ac. 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1; Sessão de 10.10.2012).

Não se pode usar da modalidade pregão para trabalho eminentemente intelectivo e complexo

Consoante entendimento sedimentado na jurisprudência do TCU, confirmado no julgamento que resultou no Ac. 2760/2012-Plenário (TC-014.017/2012-1; Sessão de 10.10.2012), a Lei 10.520/2002 admite a realização de pregão para a contratação de serviços de engenharia desde que comuns, ou seja, somente se possuírem padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Já a elaboração de PROJETO EXECUTIVO para empreendimento da complexidade de um hospital com mais de 200 leitos não poderia ser classificada como serviço comum, razão pela qual a modalidade não poderia ser utilizada, pois que não poderia ser classificada como serviço comum.

Segundo a Relatora do caso, Min. Ana Arraes (foto), isso seria “trabalho eminentemente intelectivo e complexo, que não se coaduna com a modalidade licitatória utilizada”.

Para o caso julgado os contratos resultantes do pregão já haviam sido executados, motivo pelo qual a Relatora determinou que se encaminhasse alerta a respeito dessa e de outras irregularidades observadas, de modo a evitar que venham a se repetir em futuras licitações a serem realizadas pelo Governo do Estado do Mato Grosso, sem prejuízo de que as obras do novo hospital fossem acompanhadas pelo Tribunal, em face da materialidade e da relevância do empreendimento, o que contou com a anuência do Plenário.

Falta de prova de dolo anula ação contra ex-presidente do BRB que autorizou patrocínio sem licitação

NOTÍCIA DO STJ - 11.10.2012

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) extinguiu ação penal contra o ex-presidente do Banco de Brasília (BRB) Tarcísio Franklin de Moura. Ele foi denunciado pelo Ministério Público por ter autorizado patrocínios esportivos sem observar procedimentos de dispensa de licitação. No entanto, para o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, os documentos e fatos apresentados na acusação não trazem elementos mínimos aptos a configurar um tipo penal, e tampouco são suficientes para justificar a continuação da ação.

“Eventuais irregularidades relativas ao contrato firmado diretamente entre o Banco de Brasília e o patrocinado não afetam os bens jurídicos protegidos pela incriminação, quais sejam, o patrimônio público e a moralidade administrativa, o que induz a atipicidade material do fato”, afirmou o ministro. Ele explicou que no STJ, há muito tempo, prevalece a exigência do dolo específico e do efetivo dano ao erário para caracterizar o crime em questão.

Bellizze ressaltou, porém, que os mesmos elementos podem ter revelado irregularidades administrativas, passíveis de responsabilização na esfera própria, inclusive pela Lei de Improbidade Administrativa. “Existindo sanções de outros ramos do direito suficientes a punir o agente público que age sem a devida cautela ou por inexperiência, não há falar em intervenção do direito penal, devendo este atuar somente nos casos de comprovada má-fé ou fraude na dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação”, concluiu.

(Para ler a reportagem completa acesse a fonte no link: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107316&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco).

STF: Sobre responsabilidade de advogado público parecerista em licitações

UM JULGAMENTO DE 2002: EMENTA:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. CF., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido. (STF - MS 24073/DF, Pleno, julgamento 06/11/2002).

Licitação e anuidades da OAB: Não se pode exigir quitação

Se determinada exigência feita no edital (mero ato administrativo que é) não estiver respaldada na legislação (dispositivo legal stricto sensu), não pode ser condição para participação em licitação ou para firmar contrato.

Nesse sentido decidiu o TCU ao determinar ao Banco do Brasil para que, em licitações, deixasse de exigir, por ausência de amparo legal, a comprovação de quitação das anuidades junto à Ordem dos Advogados do Brasil. (TC-037.549/2011-1, Ac. 5.964/2012-1ª Câmara; DOU 05.10.2012).

Sobre atas de registros de preços anteriores ao Acórdão 1.233

O TCU havia estabelecido, no Ac. 1.233/2012, que o quantitativo máximo dos itens a serem contratados, incluindo as adesões tardias (“caronas”), não deveria superar o limite previamente fixado no edital.

Agora, no Ac. 2692/2012-Plenário (TC-008.840/2007-3, sessão de 03.10.2012), considerando-se os impactos da referida deliberação, que imporia a necessidade de planejamento mais adequado por parte de órgãos promovedores de licitação para registro de preços, decidiu que o Tribunal, em caráter excepcional, admitirá que os procedimentos de Registro de Preços em andamento, de acordo com a sistemática de adesão tardia (carona) anterior à prolação do Acórdão 1.233/2012, poderão ter continuidade até o final do corrente exercício. E assim foi aprovado pelo Plenário.

Procurador que se torna prestador de serviços advocatícios por ser amigo do prefeito

Infelizmente é uma ocorrência que se repete com habitualidade na nossa Administração Pública, a partir de decisões políticas: Dar cargos a amigos...

No STJ, em 2002, julgou-se um caso que seguramente espelha situação que continua a ocorrer nos dias de hoje.

Decidiu o STJ que o recorrente, por ser homem de confiança do prefeito, foi alçado ao cargo de Procurador-Geral do Município e, verificada a impossibilidade de exercício simultâneo com a advocacia, desvinculou-se do cargo para participar e vencer licitação de prestação de serviços, consistente em atividade tipicamente jurídica, mercê do aconselhamento derivado da fidúcia que se lhe tributava o chefe do Executivo.

Disse ainda o STJ que o que se verifica no caso é a violação ao princípio da impessoalidade que rege a atuação da Administração Pública, constituindo, assim, ato ímprobo, o que atenta contra os princípios da Administração. Vale observar que a impessoalidade opera-se pro populo, impedindo ao administrador discriminações ao vedar-lhe a contratação dirigida intuito personae. (REsp 403.981-RO).

Subcontratação tem regras!

As regras relativas às subcontratações sempre consideram que o contrato administrativo tem a característica de ser intuitu personae. Isso quer dizer que a relação jurídico-contratual sempre será com a licitante vencedora do certame e que assinou o contrato. Em certo caso o TCU determinou a uma prefeitura para que, nas contratações custeadas com recursos públicos federais, observe o disposto no art. 72 da Lei nº 8.666/1993 quanto às eventuais subcontratações, as quais devem ser parciais, a preços de mercado e autorizadas pela administração, não isentando o contratado das responsabilidades contratuais e legais em relação à parcela subcontratada (TC-007.132/2011-5, Ac. 4.270/2012-1ª Câm. DOU 31.07.2012).

O servidor do órgão licitante não pode participar da licitação

Isso é de lei. O art. 9º da Lei 8.666 é o que estabelece, dentre restrições a possíveis outros interessados, as regras que impedem determinados servidores de participarem de uma licitação. Num julgamento o TCU deu ciência a uma prefeitura municipal acerca da impropriedade caracterizada pela permissão para que servidor, dirigente da prefeitura municipal ou responsável pela licitação no âmbito da municipalidade participem, direta ou indiretamente, do certame licitatório ou da execução de obra ou serviço, assim como do fornecimento de bens a ele necessários, descumprindo o inciso III do art. 9º da Lei nº 8.666/1993 e o princípio da moralidade, prescrito pelo art. 37 da CF/88 (TC-026.269/2007-7, Ac. 1.907/2012-Plenário. DOU de 30.07.2012).

Decisão do TCE/RO suspende licitação de mais de 5 milhões em razão de irregularidades

Mediante a decisão 092/2012 (Proc. 04132/12), do GCJGM, o Conselheiro Substituto do TCE/RO, Francisco Júnior Ferreira da Silva, tratou de suspender o Pregão Eletrônico 616/2012/SUPEL, pelo qual se visava a formação de registro de preços para eventual aquisição de veículos automotores (valor estimado: R$ 5.628.938,77).

Entendeu o Conselheiro que foram identificadas as seguintes irregularidades (concordando com a unidade técnica): a) falhas na justificativa e quantificação do objeto a ser contratado; b) divergências de informações entre o edital e anexos; c) não possibilitar aos interessados apresentarem, na fase de habilitação, certidões positivas com efeitos negativos; d) cotações efetuadas pela SUPEL com aparente sobrepreço dos veículos, quando comparados aos valores de mercado.

Considerou o Conselheiro que era possível inferir que os dados que serviram de base tanto para justificar quanto para compor o quantitativo dos veículos registrados eram frágeis e que não constituíam fonte segura para uso no certame, sob pena da Administração realizar licitação com quantidade superestimada e consequentemente induzir possíveis interessados a erro, ao cotarem preços em desacordo com os praticados no mercado na expectativa de efetivamente venderem a totalidade dos bens, ou ao contrário, efetuar procedimento, de forma irresponsável, com custos materiais e humanos envolvidos, que não terá utilidade alguma.

Ainda de forma contundente, o Conselheiro disse na conclusão de sua decisão que assistia razão ao entendimento da Área Técnica pelo fato do Edital de Pregão Eletrônico nº 616/2012/SUPEL/RO não guardar sintonia com as Leis Federais nº 8.666/93 e nº 10.520/2002, bem como aos princípios da economicidade, legalidade, eficiências e da moralidade administrativa, motivo pelo qual concedeu a medida cautelar pleiteada visando suspender o certame em questão, com a determinação de chamamento dos responsáveis para apresentarem justificativas ou correção das irregularidades verificadas.

A íntegra da decisão pode ser acessada em: http://www.tce.ro.gov.br/arquivos/Siscom/Arquivos/Noticia_5585_Arquivo_1$DECMONVe%c3%adculos.pdf

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

LEI 12.715/2012, de 17/9/2012: entre diversas providências, altera o art. 24 da Lei 8.666/93, para constar na parte final desse dispositivo: "Art. 24. .......... XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. ... §1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. ... §2º O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS."

DECRETO FEDERAL 7.816, de 28/9/2012: estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal para aquisição de caminhões, furgões e implementos rodoviários - Vale consultar a integralidade do conteúdo desse decreto em http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2012/Decreto/D7816.htm

R$ 1.000,00 por uma cópia de um edital?!

Isso não pode ocorrer. Afronta-se a lei e a razoabilidade. Ainda que as entidades do Sistema S - que é o caso - tenham regulamentos próprios de licitação não podem assim exigir (especialmente porque, para o caso analisado, o Regulamento não autorizava as exigências apresentadas no edital).

Entendimento sedimentado do TCU, em conformidade ao que a Lei 8.666 estabelece, é o de que a cobrança por edital, em valor superior ao do custo de sua reprodução gráfica, e a exigência de demonstração do pagamento dessa taxa, como requisito de habilitação, restringem o caráter competitivo de licitação conduzida por ente do Sistema “S”.

Para o caso, auditores do TCU identificaram em unidades do Sest/Senat, indícios de restrição à participação de licitantes. Dentre eles, cobrança elevada para obtenção do edital (R$ 1.000,00), em montante evidentemente superior ao do custo de reprodução do documento e uma tal exigência, como requisito de habilitação, do comprovante de pagamento pelo edital. (Ac. 2605/2012-Plenário, TC-018.863/2012-4, julgado em 26.9.2012).

A declaração de inidoneidade independe de dano ao erário

Ainda que apenas com indícios - embora tais tenham sido considerados pelo TCU como robustos - apontando para a ocorrência de fraude à licitação respalda a aplicação de uma declaração de inidoneidade das empresas que a praticaram.

Disse mais o TCU no julgamento do caso: Que a aplicação de tal sanção independe da ocorrência de dano ao erário. (Ac. 2596/2012-Plenário, TC-003.861/2009-7, julgado em 26.09.2012).

Para o caso o TCU adotou o entendimento firmado no âmbito do STF, quanto a que “a presença de robusto indício se mostra suficiente para fundamentar a declaração de inidoneidade”. Acrescentou-se, também, que essa diretriz está consolidada no âmbito do TCU (acórdãos do Plenário 1.498/2009, 2.135/2009, 339/2008 e 57/2003, dentre outros).

A onerosidade da apresentação de amostras indica que só devem ser exigidas do licitante vencedor (ainda que provisoriamente)

O entendimento do TCU tem sido sempre nesse sentido. No julgado mais recente, a respeito do tema, o TCU concluiu que a exigência de apresentação de amostras, em pregão presencial, é admitida apenas na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório.(Comunicação de Cautelar, TC-035.358/2012-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 26.9.2012).

Acórdãos anteriores que trataram do tema: 1.291/2011-Plenário, 2.780/2011-2ª Câmara, 4.278/2009-1ª Câmara, 1.332/2007-Plenário, 3.130/2007-1ª Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara.

O grave costume de incluir exigências que extrapolam o que a lei estabelece

Sempre a Administração dando trabalho ao TCU... E, isso, de forma recorrente sobre o mesmo comportamento. Por inúmeras vezes, em posts, neste blog, informamos de correções que o TCU promove no sentido de coibir, em editais, exigências consideradas abusivas; e assim o são porque afrontam a lei. Em recente julgado o TCU deu ciência à 3ª Superintendência Regional da Policia Rodoviária Federal para que, em suas licitações, tratasse de se abster assim proceder, especialmente quanto àquelas que extrapolam os comandos contidos no art. 30, inciso I, II, III, §1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, notadamente:

a) imposição de número mínimo de atestados ou certidões para fins de comprovação de qualificação técnica, salvo se a natureza da obra ou do serviço assim o exigir, situação na qual a pertinência e a necessidade da exigência devem estar justificadas em estudos técnicos nos autos do processo (Acs. 584/2004-P, 1.873/2007-2ªC, 4.255/2008-2ªC, 1.467/2004-1ªC e 2.462/2007-P);

b) exigência de registro e visto do CREA do local da obra para licitantes sediadas em outros Estados como requisito de habilitação, o qual, para efeito de cumprimento do disposto no art. 69 da Lei 5.194/66, somente deve ser exigido da licitante vencedora, por ocasião da contratação (Decisões de nºs 279/1998-P e 348/1999-P e Acórdãos de nºs 979/2005-P e 992/2007-1ªC);

c) exigência de que a comprovação do vínculo do profissional de nível superior, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de serviço compatível ao licitado, com a empresa licitante se desse, exclusivamente, pela apresentação de carteira de trabalho ou contrato social, sem permitir que essa comprovação se desse por intermédio da apresentação de contrato de prestação de serviços que vinculasse o profissional ao quadro permanente da empresa (Acórdão n° 2.297/2005-P). (TC-032.713/2011-8, Ac. 7.021/2012-2ª Câmara; DOU 28.09.2012).

O índice de reajustamento do contrato deve ser previsto expressamente no edital

Foi o que entendeu o TCU ao dar ciência à 3ª Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal para que, em suas licitações, faça constar nos editais e nos respectivos contratos, em especial naqueles com previsão/expectativa de vigência maior do que 12 meses, cláusula que estabeleça o critério de reajustamento dos preços, indicando expressamente no referido instrumento o índice de reajuste contratual a ser adotado, nos termos do disposto nos arts. 40, inc. XI, e 55, inc. III, da Lei 8.666/93. (TC-032.713/2011-8, Ac. 7.021/2012-2ª Câmara; DOU 28.09.2012).

Declaração de inexequibilidade de proposta não pode prevalecer a partir de decisão unilateral do administrador público

Já mencionamos aqui, em outro post, que a declaração de inexequibilidade de proposta não pode se dar unilateral e automaticamente a partir de decisão do administrador público. Tem que se abrir prazo para que o licitante defenda sua proposta e demonstre que é exequível. Nesse sentido o TCU decidiu, recomendando à PETROBRÁS, que a desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, e que deve ser franqueada a oportunidade de cada licitante defender a respectiva proposta e demonstrar a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes que ele tenha a sua proposta desclassificada (TC-009.833/2010-2, Ac. 2.528/2012-Plenário, DOU 21.09.2012).

Prorrogação de contrato requer ampla pesquisa de preços

Assim o TCU se posiciona com vistas a que se busque saber se a prorrogação atende o interesse público. Determinou o TCU à FUNASA/MT, no Ac. 6.886/2012-2ª Câmara (DOU 20.09.2012), que tratasse de efetuar pesquisa de preços de mercado, antes de prorrogar a vigência dos contratos de serviços continuados, de modo a cumprir os termos do art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 e da Instrução Normativa/SLTI-MP nº 2/2008. Se não for vantajosa para a Administração tal prorrogação, então deverá se proceder a uma nova licitação.

Requisitos para que se reconheça e justifique a inexigibilidade de licitação

Entende o TCU que para se declarar inexigível a licitação convergem alguns requisitos, cumulativos (Ac. 6.737/2012-2ª Câmara, TC-033.585/2011-3, DOU 20.09.2012). Seriam eles: 1. o serviço técnico especializado (que deve estar incluído entre os mencionados no art. 13 da referida lei); 2. a natureza singular do serviço; 3. a notória especialização do contratado; 4. as justificativas para a contratação por inexigibilidade de licitação devem estar circunstancialmente motivadas, com a clara demonstração de ser a opção escolhida, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a administração, consoante determina o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Como exceção ao princípio da licitação, evidentemente que todo administrador público deverá ser extremamente criterioso ao declarar inexigível uma licitação, com as devidas e amplas justificativas que o caso exige.

Fracionamento de despesa exige justificativa técnica

A respeito do assunto o STJ entende que o fracionamento das compras, obras e serviços, nos termos do §1º do art. 23 da Lei n. 8.666/93 somente pode ocorrer com demonstração técnica e econômica de que tal opção é viável, bem como que enseja melhor atingir o interesse público, manifestado pela ampliação da concorrência. E ainda complementa o Tribunal: Resta evidente que a opção de fracionar, ou não, objeto de licitação, nos moldes do art. 23, §1°, da Lei n. 8.666/93 somente se mostrará ilegal ante a evidência técnica e econômica de prejuízo. (STJ, RMS 34.417 – ES, julgado em 11.09.2012).

Violar um princípio é a mais grave inconstitucionalidade e ilegalidade

É a Constituição que registra os princípios informadores de toda a ordem jurídica (denominados também explícitos ou expressos), cuja observância obriga a todo aquele que detiver envolvimento com o interesse público.
E, violar um princípio, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, é muito mais grave que transgredir uma norma, pois implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra. (in Elementos de Direito Administrativo, SP, Ed. RT, 1991. p. 300).

Súmula do TCU nº 282 (DOU 20.08.2012)

AS AÇÕES DE RESSARCIMENTO MOVIDAS PELO ESTADO CONTRA OS AGENTES CAUSADORES DE DANOS AO ERÁRIO SÃO IMPRESCRITÍVEIS.

Tal conclusão encontra respaldo constitucional no §5º do art. 37 (CF/88).

Sanção na esfera federal produz efeito em toda e qualquer contratação que vá ser feita com recursos federais

Foi o que entendeu o TCU mediante o Ac. 2471/2012-Plenário (de 11.09.2012), ao apontar que a prática de atos com intuito de fraudar licitação custeada com recursos federais justifica a declaração de inidoneidade de empresa para participar de licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo os descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais.
O Relator do caso considerou que “as circunstâncias (...) relatadas denotam que não houve competição, pois as licitantes, antes da fase de abertura das propostas, tinham conhecimento dos preços orçados pelas outras concorrentes”. E arrematou: “Com isso, pode-se concluir que as irregularidades tratadas ... não são meras falhas formais, nem equívocos na condução do processo licitatório. Tais fatos confirmam as suspeitas iniciais de direcionamento da adjudicação do objeto do certame”. São “indícios fortes, convergentes e concordantes de conluio e simulação da referida licitação”, para os quais concorreram as empresas e os responsáveis.
Por fim, contra essas empresas o TCU decidiu aplicar multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 a cada um dos agentes públicos envolvidos, bem como declarar a inidoneidade das citadas empresas para participarem de licitações “que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo os descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais, pelo prazo de 2 (dois) anos, com base no art. 46 da Lei n.º 8.443/1992”.

Visita técnica: impropriedade exigi-la apenas com 3 dias de antecedência para a entrega das propostas

Essa etapa da visita técnica nos procedimentos licitatórios gera bastantes controvérsias, especialmente quando se detecta que, em verdade, está sendo utilizada para afastar possíveis participantes de um certame.
O TCU, em julgado publicado no dia 13.07.2012, entendeu como indevida a fixação de três dias de antecedência para realização de visita técnica da data marcada para a entrega de propostas dos licitantes, por violação ao art. 3º, §1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993 (Ac. 1.741/2012-Plenário).
Esse dispositivo legal mencionado no Acórdão estabelece que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado-se eventuais exceções legais.

Limite para utilização da ata de registro de preços

No Acórdão 1.737/2012-Plenário (DOU de 09.07.2012) o TCU firmou entendimento no sentido de que, quando da utilização do SRP, inclusive para contratação de serviços contínuos, a Administração deverá fixar, no instrumento convocatório, os quantitativos máximos a serem contratados e controle, enquanto órgão gerenciador da ata a ser formada, as adesões posteriores, para que esses limites não sejam superados.

A contratação de emergência exige real demonstração da situação

Sob pena de responsabilização do administrador público, a contratação sem licitação em razão de emergência exige comprovação inequívoca dessa real necessidade do Poder Público agir sem o cumprimento do procedimento licitatório.
Em relação a isso a AGU já teve oportunidade de se manifestar mediante a Orientação Normativa nº 11 da AGU (de 1º.04.2009), nos seguintes termos: A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.

O visto no CREA do LOCAL DA EXECUÇÃO da obra somente pode ser exigido QUANDO DA FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO

É esse o entendimento consolidado do TCU. Assim entende o Tribunal por força do teor expresso de comando da Constituição.
Na representação apresentada ao TCU defendia-se a prevalência do art. 69 da Lei 5.194/66 (que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo), que aponta que só poderão ser admitidos nas concorrências públicas para obras ou serviços técnicos e para concursos de projetos, profissionais e pessoas jurídicas que apresentarem prova de quitação de débito ou visto do Conselho Regional da jurisdição ONDE A OBRA, o serviço técnico ou projeto DEVA ser executado.
Essa expressão ONDE DEVA SER EXECUTADO levou a Administração a fazer a exigência para efeitos de habilitação, como inclusive é muito comum de acontecer.
O Tribunal, no entanto, decidiu que o registro ou visto em conselho regional de engenharia e arquitetura do local de realização de obra é CONDIÇÃO para CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, mas NÃO PARA PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA NA RESPECTIVA LICITAÇÃO.
Já em 2009, no Ac. 772/2009/Plenário o Relator de outra representação havia destacado a firme jurisprudência do Tribunal, no sentido de que a exigência de registro ou visto no CREA do local de realização da obra licitada somente dar-se-á no momento da contratação.
E, em 2005 e 2007 (mediante os Ac. 979/2005-Plenário e 992/2007-Primeira Câmara), havia restado assentado que o entendimento do Tribunal fundamentava-se no princípio constitucional da universalidade de participação em licitações, impondo-se ao ato convocatório o estabelecimento de regras que garantam a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, vedadas cláusulas desnecessárias ou inadequadas que restrinjam o caráter competitivo do certame.
Concluiu o Tribunal, no Ac. 2239/2012-Plenário (TC-019.357/2012-5, julgado em 22.08.2012), que o dispositivo contido na Lei 5.194/66 não pode prevalecer diante do texto constitucional, em especial o art. 37, inciso XXI, e da Lei 8.666/1993 (art. 30, inciso I)”, a partir do que se declarou a anulação da Concorrência 175/2012, realizada pela FUB/Ceplan, informando essa Entidade quanto a que a exigência imposta a empresas registradas em Conselho de outra região de visto ou registro no Crea/DF, para efeitos de habilitação, afigura-se irregular e contraria a jurisprudência do Tribunal.

Direito do contratado à REVISÃO contratual

Reajuste é a alteração que ocorre no valor do contrato na periodicidade avençada no contrato (como regra, anualmente).
Já a revisão é a situação que pode se dar diante de alterações graves que provocam o desequilíbrio do contrato e que autorizam a se estabeleçam novos valores e até prazos para o cumprimento do contrato.
Marçal Justen Filho, a respeito, entende que uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. Deverá examinar-se a situação originária (à época da apresentação das propostas e a posterior. Verificar-se-á se a relação original entre encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deverá alterar-se a remuneração do contratado proporcionalmente à modificação dos encargos.
E prossegue esse insigne doutrinador lecionando que existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se e quando viera a ser rompido. Se os encargos forem ampliados quantitativamente ou tornados mais onerosos qualitativamente, a situação inicial estará modificada. Significa que a administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Devendo-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originalmente prevista. Ampliado os encargos, deve-se ampliar proporcionalmente a remuneração. A regra foi expressamente consagrada no art. 58,§ 2º, a propósito de modificação unilateral do contrato, mas se aplica a qualquer evento que afete a equação econômico-financeira. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 8ª ed., págs. 551 e 556).
A respeito do assunto o TCU já se manifestou no sentido de que a ocorrência de variáveis que tornam excessivamente onerosos os encargos do contratado, quando claramente demonstradas, autorizam a alteração do contrato, visando ao restabelecimento inicial do equilíbrio econômico financeiro, com fundamento na teoria da imprevisão, acolhida pelo Decreto-Lei 2.300/86 e pela atual Lei n.º 8.666/93. (TCU, TC-500.125/92-9, 27.10.94).”
Por sua vez, o STJ vem reconhecendo tal direito às empresas.
Esse Tribunal Superior em certo julgamento decidiu que a novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666/93. Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as condições efetivas da proposta. (STJ, ROMS nº 15154/PE).
No caso o STJ analisou, nos termos do Acórdão desse julgado, o episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes.
Em tal situação, conforme o Tribunal, teria ocorrido o rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Assim, prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o "início da execução", quando desde logo verificável a incidência da "imprevisão" ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Não ocasião o Tribunal, então, afastou a sanção que foi aplicada ao contratado por considerá-la injusta; sendo devidamente removida pelo provimento do recurso.

“Visita de verificação”? Sem previsão no edital? NÃO PODE!

Um interessado, numa comunidade no Facebook da qual participo, formulou a seguinte indagação:
“A Minha empresa participou de uma licitação (pregão) cujo objeto é de limpeza e conservação. O pregoeiro declarou a nossa empresa vencedora e o objeto foi Adjudicado e ainda não foi homologado. Acontece que o órgão contratante informou que só assina o contrato após uma visita de uma comissão de técnicos do órgão para avaliação das minhas instalações. Há de frisar que o edital não prevê nada disso, inclusive nem pediu a declaração de aparelhamento técnico adequado e disponível. Posso ser prejudicado por algo não previsto no edital?
É legal este tipo de procedimento?
Para constar, o Efetivo desse contrato é de 25 funcionários.”

A esse consulente respondi:
“Caso assim proceda a Administração ("visita de verificação"), trate de impugnar isso pela via administrativa ou judicial. Não pode haver prejuízo contra sua empresa com base em dispositivo inexistente na lei e no edital. Se assim ocorrer haverá malferimento dos princípios da legalidade (art. 5º, II, CF/88), da vinculação ao instrumento convocatório e do devido processo legal. Sucesso!

Indagou novamente o consulente:
“A fase de habilitação já acabou, o objeto nos foi adjudicado. A Quem devo encaminhar a Impugnação da visita? Ao órgão que fez a licitação ou ao órgão contratante?”

A isso respondi:
Veja que sempre temos que fazer um exercício que nos permita visualizar a relação jurídica existente entre os envolvidos (buscar os dois polos). De um lado está sua empresa e, no caso, há que se saber quem está na outra ponta. Para a situação em pauta tem que se saber quem foi que determinou a realização da tal "visita de verificação". IMPORTANTE: Quem a tiver determinado é que terá poder para decidir pela sua anulação, cancelamento ou revogação da decisão. Mas se você informa que ainda não houve homologação, então o certame ainda não está encerrado; e isso me leva a considerar que quem determinou essa tal visita foi o "órgão que fez a licitação". A tal órgão é que você endereçará sua irresignação. De qualquer maneira, se tal exigência não foi estabelecida no instrumento convocatório NÃO PODE ser agora "inventada" pela Administração. E lhe sugiro que não espere compreensão por parte do órgão. Trate de impugnar registrando tudo, documentando tudo (com as devidas chancelas de protocolo que indiquem data, hora etc.), pois que isso servirá para instruir eventual procedimento judicial que tenha que adotar. Espero que tudo se resolva da melhor maneira.

Não pode haver contratação de OBRAS de engenharia por meio de pregão

No Ac. 2312/2012-Plenário (julgado em 29.8.2012) o TCU julgou de forma objetiva um caso decidindo que não pode ser utilizada a modalidade licitatória denominada pregão, seja presencial ou eletrônico, para a contratação de OBRAS de engenharia, pois que em dissonância com os ditames estabelecidos pela Lei 10.520/2002 (art. 1º e seu parágrafo único).
O Relator, inclusive, mencionou no seu voto que serviços de engenharia constituem atividade em que o emprego de mão-de-obra e equipamentos prepondera sobre a aplicação técnica (Acórdão 2079/2007 – Plenário). E também recordou o disposto na Súmula 257/2010 do TCU, quanto a que o uso do pregão nas contratações de SERVIÇOS comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.
No caso analisado pelo Tribunal foi dito que o objeto sob exame merecia ser classificado como OBRA de engenharia, e não como SERVIÇO de engenharia, visto que se tratava da ação de construir uma QUADRA ESPORTIVA com estrutura de concreto armado e cobertura em estrutura metálica ...

Operações especiais da CGU em 2012: Festival de ilícitos em procedimentos licitatórios

A CGU, em 2012, juntamente com órgãos como a Polícia Federal, participou de uma série de operações contra desvios de dinheiro público, dentre outros ilícitos.
Apenas para mencionar o nome de algumas operações e seu principal objetivo, vejam-se as seguintes:
Operação Insônia (AM) – ... para apurar possíveis irregularidades na aplicação de recursos federais por parte de uma clínica privada de Manaus ... Investigações demonstraram que os proprietários/gestores da referida clínica estariam falsificando nomes de pacientes para enviar uma listagem fraudulenta à Secretaria de Saúde do Amazonas - SUSAM, contendo nomes de pacientes que efetivamente realizaram exames entremeados a nomes de pacientes inexistentes (inventados), para aumentar o montante do valor da produção mensal, e consequentemente o valor recebido do Fundo Nacional de Saúde.
Operação Resgate (PE) – ... visando desarticular uma quadrilha formada por engenheiros que representavam, muitas vezes e ao mesmo tempo, empresas de engenharia ou construção civil e Órgãos Públicos. Os investigados participavam de diversas fases da execução de obras públicas de pequeno e médio porte em municípios do interior pernambucano, exercendo influência junto a órgãos como a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA e Caixa Econômica Federal.
Operação Lee Oswald (ES) – ... Investigações revelaram a existência de um esquema criminoso liderado pelo próprio prefeito municipal, com a participação dos secretários municipais e assessores do prefeito, que praticavam fraudes em licitações, com consequente desvio de recursos públicos.
Operação LogOff (PB) – ... Levantamentos preliminares realizados nos procedimentos licitatórios identificaram irregularidades como a concentração de itens em um único lote, (prejudicando o caráter competitivo do certame licitatório) indícios de combinação de valores entre as empresas consultadas, itens licitados por preços superiores aos de referência, causando dano ao erário e descumprimento de cláusula do Termo de Convênio, dificultando a obtenção de documentação contábil da empresa contratada.
Operação A Ordem dos Pegadores (PA) – ... Além de utilizar “laranjas” na constituição fraudulenta de empresas para vencer licitações realizadas pela prefeitura, o grupo também é acusado de forjar processos licitatórios e usar notas fiscais “frias”.
Operação Decoada (MS) – ... que objetivou desarticular a ação de uma organização especializada em fraudar licitações e desviar verbas públicas no município de Corumbá/MS. As investigações realizadas demonstraram, dentre as diversas fraudes verificadas, existência de empresas aparentemente de fachada, conluio entre empresários e funcionários da Prefeitura de Corumbá com fins de obtenção de vantagens ilícitas, a falsificação e montagem de documentos em procedimentos licitatórios e o uso do cargo público para direcionamento de licitações.
Operação Gabarito (PB) – ... com o objetivo de desarticular esquema criminoso que vinha fraudando licitações, dispensas e inexigibilidades de licitação no Município de Caldas Brandão-PB, bem como concursos públicos destinados à contratação de Médicos, Enfermeiros, Odontólogos e Agentes Comunitários de Saúde para o Programa de Saúde da Família (PSF), Profissionais para os Programas Federais (PETI, Bolsa Família, CRAS/PAIF e PROJOVEM) e outros cargos dos quadros dos municípios.
Para consulta de mais informações (e de outras operações) deve se acessar o link http://www.cgu.gov.br/AuditoriaeFiscalizacao/AuditoriasEspeciais/2012.asp#3

O total a ser contratado a partir de uma ata de registro de preços não pode ultrapassar o máximo informado nesse instrumento

O TCU, de maneira veemente, no Ac. 2311/2012-Plenário (julgado em 29.8.2012), tratou de determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que oriente os órgãos e as entidades sob sua jurisdição que as deliberações do Tribunal, expressas no Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário, permanecem inalteradas, em especial as relativas à aplicação dos dispositivos legais para contratações por meio do Sistema de Registro de Preços.
Tal determinação apontou, especificamente, quanto a que A SOMA DOS QUANTITATIVOS CONTRATADOS EM TODOS OS CONTRATOS DERIVADOS DE UMA ATA NÃO SUPERE O QUANTITATIVO MÁXIMO PREVISTO NO EDITAL.
Posição importante, que tem sido uma tendência do Tribunal, buscando pôr um freio nas contratações descontroladas que eventualmente ocorrem a partir de certas atas de registros de preços.

Atestado aceito mesmo não atendendo especificamente a exigência do edital

Para julgar uma representação seguramente o TCU se apoiou no Princípio da Razoabilidade, na qual entendeu que, ainda que um atestado não satisfizesse exatamente o que se pediu no edital, poderia ser aceito.
Isso porque se um atestado de habilitação técnica é hábil para comprovar efetivamente a capacidade de licitante para executar o objeto pretendido (experiência), a despeito de tal atestado não se ajustar rigorosamente às especificações do edital, restaria justificada a possibilidade de sua aceitação pela Administração.
O caso envolveu um pregão realizado pela Telebrás. Avaliava-se a aparente ilegalidade cometida pela comissão de licitação, por afronta ao disposto no subitem 3.2.7. do Termo de Referência, segundo o qual a licitante deveria: “c) demonstrar ter executado os serviços em, pelo menos, duas bases de dados de Inventário Físico e Lógico de Telecomunicações para empresas do setor”.
Ocorreu de a vencedora ter apresentado um dos atestados no qual se declarava que a empresa teria realizado trabalho para a Petrobras, empresa que não é do setor de telecomunicações.
A Telebrás ao se pronunciar a esse respeito, ressaltou que, a despeito de ser empresa da área de energia, a Petrobras é detentora de uma das maiores redes de telecomunicação do país. Por esse motivo, anotou o relator: “mesmo não havendo o atendimento literal desse item, já que sua parte final refere-se a empresa do setor de telecomunicações, a Telebrás entendeu que a licitante não deveria ser desclassificada, pois os atestados apresentados foram suficientes para comprovar a qualificação técnica da empresa ...”.
E assim entendeu o Relator por reconhecer que a rede de telecomunicações da Petrobras é, efetivamente, uma das maiores redes do país, e que os serviços “realizados pela proponente na Petrobras tem similaridade ao que será realizado na Telebras”. Concluiu, então, que a comissão de licitação agira corretamente ao aceitar esse atestado. (TCU, Ac. 2297/2012-Plenário, TC-016.235/2012-6, julgado em 29.8.2012).
Esse julgamento, embora não o mencione, e como dito acima, seguramente se apoiou no que orienta o Princípio da Razoabilidade, pois se o que se busca é que as empresas mostrem que detêm experiência no objeto licitado, para o caso em comento nada mais justo que se admita um atestado no qual, ainda que não seja de uma empresa de telecomunicações (como exigia o edital), comprova induvidosamente que a licitante já desenvolveu trabalho similar ao que se pretendia contratar a partir do pregão realizado.

Instrução Normativa nº 7 do MPOG, de 24/8/2012

Por meio dessa portaria o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão tratou de regular os procedimentos para a contratação de serviços, prestados por agências de viagens, para aquisição de passagens aéreas nacionais e internacionais e outros correlatos, pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

Comete ilícito grave a empresa que se declara EPP falsamente

O TJDF, em julgamento ocorrido em 1º.08.2012, entendeu que constitui ato ilícito a declaração falsa inserida em documento destinado ao preenchimento de exigência de edital de concorrência no qual o licitante atesta enquadrar-se como empresa de pequeno porte (EPP), nos moldes da Lei Complementar nº 123/2006.
Entendeu ainda o Tribunal que o ato ilícito consubstanciado em declaração falsa no bojo de procedimento licitatório sobre a natureza de sociedade licitante é apto a frustrar os objetivos do certame, uma vez que prejudicial ao interesse público, à isonomia e à eleição da proposta mais vantajosa à Administração Pública, haja vista que as empresas de pequeno porte gozam de disposições mais benéficas que as demais, em algumas situações, em licitações, consoante os artigos 44 e seguinte da Lei Complementar nº 123/2006.
Assim, decidiu-se ser possível a incidência da sanção de impossibilidade de licitar e contratar com sociedade de economia mista, porquanto prevista nos artigos 87 e 88 da Lei nº 8.666/93 e no edital do certame, não se mostrando desproporcional em virtude dos fatos narrados.
(TJDFT, Ac. 606907, Proc. 20100110292788APC).

SENADO - Projeto aprovado na Comissão de Infraestrutura mantém licitação para portos secos

NOTÍCIA DO PORTAL DE NOTÍCIAS DO SENADO:

30/08/2012
A Comissão de Serviços de Infraestrutura (CI) aprovou o texto substitutivo do senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), ao Projeto de Lei do Senado (PLS) 374/2011, que altera o regime jurídico dos portos secos. A autora, senadora Ana Amélia (PP-RS), e o relator se comprometeram a continuar as negociações sobre a matéria, que ainda será analisada em duas comissões do Senado Federal.
De acordo com Ferraço, o principal ponto da proposta original estabelece que os portos secos, um tipo de serviço público que atualmente tem de ser precedido de licitação, passe ao regime de autorização, no qual não é necessária a concorrência pública.
O senador explica que “o regime jurídico de serviço público, nos termos do art. 175 da Constituição, pressupõe a realização de procedimento licitatório para a execução, pela iniciativa privada, de determinada atividade considerada serviço público, como é o caso da atividade dos portos secos”.
Acrescenta o relator que é “claramente inconstitucional e inadequado” aprovar o projeto na forma como foi apresentado, por “submeter os portos secos ao regime jurídico de mera atividade econômica, explorada por meio de autorização”.
Ricardo Ferraço, no entanto, diz ter feito, em seu substitutivo, “várias correções ao texto para ajustá-lo ao ordenamento jurídico vigente e aproveitá-lo no sentido do estabelecimento de um cenário normativo uniforme para os portos secos”. Assim, para “uniformizar a situação dos diversos agentes titulares de recintos alfandegados”; “garantir a continuidade do serviço público neles prestados e a respeitar aos investimentos por eles já realizados e ainda não amortizados”; e assegurar “um ambiente concorrencial equilibrado”, o relator incluiu no texto da lei disposições transitórias que possibilitam os atuais titulares de portos secos a prorrogarem suas concessões, desde que mantido o processo licitatório.
Nessas disposições transitórias, o relator permite que os titulares de porto seco em atividade, “ainda que prestem os serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias a título emergencial ou por força de medida judicial, poderão, sem interrupção de suas atividades e sem ônus para quaisquer das partes, mediante solicitação, adaptar seus contratos aos termos desta lei”.
Para o relator tal solução “possibilitará a renovação gradual dos atuais titulares de portos secos, sem prejuízo da realização de licitações para novos recintos”. Prevê ainda que o texto fará com que “as atuais contendas judiciais e administrativas deixarão de existir, evitando a descontinuidade dos serviços e atraindo mais investimentos da iniciativa privada”.
O novo contrato, sem licitação, deverá obedecer ao prazo total de concessão, de 25 anos, mais dez anos. Esse novo contrato deverá ter como prazo máximo a diferença entre o prazo total de 35 anos e os prazos dos contratos em vigor.
A proposta será agora analisada pela Comissão de Agricultura e Reforma Agrária (CRA) e depois, em decisão terminativa, pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).
(Fonte: http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/08/29/projeto-aprovado-na-ci-permite-dispensa-de-licitacao-para-portos-secos - Acesse o link e leia a íntegra da matéria).