quinta-feira, 13 de dezembro de 2012
Inadmissível a subcontratação sem que haja autorização em edital e no contrato
No art. 72 da Lei 8.666 consta: "O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração."
Se não houve autorização expressa no edital e no contrato não se pode subcontratar o objeto do contrato, ainda que parcialmente.
Por isso é que do art. 78, VI, da Lei 8.666 se extrai que será motivo para rescisão do contrato a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.
À conta disso é que o TCU, ao julgar um processo, cientificou um município quanto a que constitui irregularidade a subcontratação do transporte escolar em favor de cooperativas, por parte de empresas vencedoras de processo licitatório, sem que houvesse previsão editalícia e contratual, tampouco aprovação pela Administração municipal, em flagrante contrariedade ao disposto nos arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/1993. (Ac. 3.378/2012-Plenário; DOU de 12.12.2012).
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Quem sou eu
- Juan Londoño
- Advogado, palestrante, professor especialista em Direito Administrativo (com ênfase na matéria licitações públicas e concursos públicos), escritor e Doutor no Curso de "Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales" da UMSA - Universidad del Museo Social Argentino, em Buenos aires. Ex-Coordenador Acadêmico Adjunto do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do IMAG/DF - Instituto dos Magistrados do Distrito Federal. Para contatos: Brasília -DF, tel. 61-996046520 - emaildojuan@gmail.com
2 comentários:
Juan,
Quer dizer que se houver autorização no contrato então está autorizada a subcontratação total? Não é isso não. O artigo 78, inciso VI, é caso de rescisão independente de haver autorização no contrato. O caput vale mais que o inciso e a subcontratação total é proibida em qualquer caso. Existe autorização até 30% e, aí sim, poderia haver subcontratação se estivesse autorizada (até 30%).
Navarro:
Note que da Lei 8.666, como lei geral, não consta previsão expressa em porcentagem de quanto pode ser subcontratado. Isso para ficarmos adstritos ao princípio da legalidade.
Já na LC 123/2006, do tratamento diferenciado e simplificado às ME e EPP, no art. 47, é que há menção quanto a que a Administração poderá realizar processo licitatório em que se exija dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado.
Cabe ressaltar que, como uma das características dos contratos administrativos é que sejam formalizados intuitu personae, deverá ser o contratado quem o execute. Causa incômodo pensar num edital do qual conste que a vencedora poderá subcontratar o total do objeto. Não tem sentido. Melhor que se contrate diretamente, então, essa outra empresa.
Mas por impropriedade do legislador os dispositivos mencionados podem levar ao errôneo entendimento de que poderia haver subcontratação total do objeto. Disso discordamos veementemente.
No Manual de Licitações do TCU (http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/340%20-%20342%20Subcontrata%C3%A7%C3%A3o.pdf) pode se encontrar o seguinte: “É VEDADA A SUBCONTRATAÇÃO TOTAL DO OBJETO. A SUBCONTRATAÇÃO SÓ É POSSÍVEL SE AUTORIZADA NO CONTRATO. SE EFETIVADA SEM AUTORIZAÇÃO, CONSTITUI MOTIVO PARA RESCISÃO CONTRATUAL. EM CASO DE SUBCONTRATAÇÃO DO OBJETO, ESTA DEVE EFETIVAR-SE, TAMBÉM, MEDIANTE CONTRATO E SOMENTE APÓS VERIFICADO O ATENDIMENTO A TODAS AS CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO CONSTANTES DO EDITAL E IMPOSTAS ÀS CONCORRENTES QUE PARTICIPARAM DO EVENTO.”
Esse, também, o nosso posicionamento.
Abraço,
Juan Londoño.
Advogado.
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