A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados

É esse o recente entendimento do TCU.
A situação é muito comum. Quando a empresa vai receber, a Administração faz uma consulta na situação fiscal dela e, se não estiver em dia, trata-se de reter o(s) pagamento(s).
A tal respeito a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu um Parecer (n° 401/2000), em que indica que os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf.
No julgamento do TCU (Ac. 964/2012-Plenário, 25.04.2012), o relator do caso, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, além das sanções resultantes de seu descumprimento.
E acrescentou, na manifestação, que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento.
Caso assim não ocorrer teremos uma Administração incorrendo em enriquecimento sem causa.
É que se faz imperiosa a observância do Princípio da Legalidade (art. 5°, II, CF/88). No caso, se tal pretendida sanção (“retenção de pagamentos”) não consta do rol daquelas estabelecidas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, então não pode ser aplicada.