Retenção ilegal de pagamento de faturas em casos de irregularidade fiscal ocorrida durante a execução do contrato

Se a empresa prestou o serviço como ajustado em contrato administrativo, a retenção de pagamento a empresa se revela como ato abusivo.

Isso porque, no nosso ordenamento jurídico, veda-se o enriquecimento sem causa. Sobre o tem o administrativista francês Gabriel Bayle leciona que a administração que aceita implicitamente beneficiar-se de uma prestação ou de um trabalho fornecido, deve em troca pagar o devido ao particular; ela não pode, invocando sua própria irregularidade ou o fato de que haja dado seu assentimento à irregularidade cometida, conservar consigo o que não lhe pertence senão como contrapartida de uma remuneração. (Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio; O princípio do enriquecimento sem causa em Direito Administrativo, Revista Diálogo Jurídico, v. I, n. 2, maio, 2001, pág. 09).

No que pertine com o assunto o STJ, como consta do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp 633432/MG, entende que, deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

O TRF/1ª Região já decidiu no sentido de que a inscrição em cadastro de inadimplentes é motivo que impede a participação na licitação e a assinatura de contrato, mas não o pagamento por serviço já executado a contento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. (AG 2003.01.00.012293-9/DF, 15/09/2003).

Em outro julgado, o mesmo TRF/1ª Região assentou que é ilegal a retenção de pagamento devido em função de serviços regularmente contratados e efetivamente prestados ao argumento de que a contratada está em situação irregular perante o SICAF, por ausência de previsão legal e por configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública. O artigo 1º, § 1º, inc. I do Decreto 3.722/01 impõe a consulta prévia ao SICAF tão somente para identificar eventual proibição de contratar com o Poder Público, nada dispondo acerca da suspensão do pagamento de serviços contratados e prestados. (AG 2003.01.00.035327-7/DF, 08/03/2004).

O reconhecido especialista Marçal Justen Filho ensina que isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal. Isso não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., Ed. Dialética, 2002, pág. 549).